臺灣高等法院臺南分院刑事判決
93年度上訴字第787號 Ａ上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○上列上訴人因被告準強盗等案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第78號中華民國93年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十二年十二月五日中午十二時三十分許，前往雲林縣斗六市○○路○段○巷○○號乙○○所有之資源回收場，乘看管者甲○○未注意時，入內將乙○○所有而置於該處之廢鐵馬達十只，放入其所有之袋子內而竊取得手，惟被告丙○○未及離去之際，適為甲○○及時察覺而出面攔阻，被告丙○○為防護贓物及脫免逮捕，竟當場施暴徒手撥擋甲○○，致甲○○受有右手掌三×二公分瘀傷之傷害，以致無法制止及逮捕被告丙○○，而任其離去。嗣被告丙○○旋於同日某時，將前開所竊取之廢鐵馬達其中二只，以新臺幣（下同）八十六元之價格，變賣予經營雲林縣斗六市○○路○○○號「健發回收場」不知情之蔡良成。經甲○○於同年月六日（翌日）向警局報案，由警員循線於同日下午三時許，在上開「健發回收場」發現丙○○所變賣之廢鐵馬達二只，因而獲悉上情。認被告涉犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項、第二百七十七條第一項罪嫌。
二、公訴人認被告犯罪，係以被害人乙○○於偵查中之指訴、被害人甲○○於偵查中之指訴、證人蔡良成於警訊之證述及贓物認領保管收據一紙、驗傷診斷書一紙、照片六張等為據。
三、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。而該案件係指同一案件，即被告及犯罪事實相同言，包含實質上一罪及裁判上一罪之情形。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款亦定有明文。
四、訊據被告，堅決否認上開犯罪事實，辯稱：我在之前曾將廢鐵裝在袋子裡，拿去乙○○的資源回收場賣，因乙○○僱用的甲○○無法作主，才把廢鐵放在那裡，後來沒消息，想將廢鐵拿去別的地方賣，但不知道袋子裡多了二具馬達云云。
五、經查：㈠被告持往「健發回收場」販賣之廢馬達二個，確實為被害人乙○○所有：
⒈證人蔡良成於警訊及原審審理時已證述：被告曾於九十二
年十二月五日，持廢鐵條及電扇廢馬達二個，到我經營之健發回收場出賣，共賣得八十六元，被告來賣時，因為價錢不一樣，東西都有拿出來秤重，被告也有看到，後來因為被告的案子，警察有來我的回收場等語（見警訊及原審卷108頁），並有廢馬達二只及袋子裝著的鐵條等照片在卷可稽（見警卷第十頁上方及第八頁上方之照片）。
⒉證人乙○○於偵查中則證稱：被告有拿二台馬達去健發舊
物回收場賣，那是我的馬達等語（見偵卷第十四頁）；於原審審理時亦證述：從警察局領回的二個廢馬達，是我買回來之二手電扇，將電扇拆開的馬達，甲○○只有告訴我說被告拿走馬達而已等語（見原審卷104-107頁），並有贓物認領保管收據一紙附卷可參。
⒊被告於警訊時是供稱：馬達不是我的，我只拿走兩個等語
。於原審審理時亦供稱：「（問：你那天拿去賣給健發回收場的馬達、小短鐵，是不是老闆當著你的面秤重之後，當面把錢拿給你？）當天我拿著袋子去到回收場要過磅，老闆叫我把東西倒出來，發現有馬達我也嚇了跳，我確實有想到要把馬達拿去還，但是秤完之後八十六元，我本來要拿去還給他，但是之後警察就來了」等語（見原審卷114頁反面）。
⒋由上述證人之證詞、被告之供述等證據可知，被告持往健
發回收場之廢馬達二個，確實屬於被害人乙○○所有，可予認定。
⒌至公訴人雖認被告在乙○○之資源回收場所拿取之廢鐵馬
達有十只云云。惟為被告所否認。而證人甲○○於偵查中係證稱：被告帶走十幾個小馬達云云（見偵卷第十二頁），但於原審稱：「被告有將袋子內的東西倒出來，都是鐵片、鐵條，沒有馬達」（見原審卷第101頁），甲○○於本院證稱: 「先前被告拿鐵來，打架時是因為袋裏還有小馬達，才打架的。」（見本院九十三年十二月八日筆錄），甲○○於本院所稱與原審不符，查甲○○於原審所證較接近案發時，且未因原審判決影響其心態，其證述應較符合真實，甲○○於本院所證袋內有一個馬達一詞應非可採。證人乙○○則於原審證稱：我算過有遺失七個電扇的馬達云云（見原審九十三年八月二日審判筆錄第廿九頁），其所述數量與甲○○所述並不相符，是證人乙○○之資源回收場是否遺失電扇馬達十個，顯有疑問。且本件僅查獲廢馬達二只，被害人乙○○所遺失之其他廢馬達，亦無證據證明為被告所取走，故僅得認定被告取走乙○○之廢馬達二只，併予敘明。
㈡被告有無傷害被害人甲○○？其二人發生爭執之過程為何？
⒈被害人甲○○於偵查中固證稱：「那天他從我們的舊物回
收廠拿了一些小馬達要去別的地方賣，我發現後制止他，他說他要把他的東西拿去別的地方賣，我跟他說要他把東西倒出來，如果是他的東西就讓他帶走，如果不是他的，就要留下來，他不願意我就和他起爭執並打架，他還打傷我的手後就把帶著裝有馬達的袋子跑走了」、「（問：丙○○如何把馬達拿走？）他把馬達裝在袋子裡」等語（見偵卷第十二頁、第十三頁）。
⒉惟證人甲○○於原審審理時則具結證述：「（問：後來從
你看顧東西的場所，被告拿走什麼東西？）鐵器」、「（問：有沒有什麼東西裝著？）塑膠袋，可以提著」、「（問：塑膠袋是你場所的嗎，還是被告拿來的？）我沒有注意看，不知道是不是被告帶來的還是我們那邊的」、「（問：你有沒有親眼看到被告用袋子裝東西？）有，他揹著袋子就要走了，我為了不讓他走，才跟他打起來。我的手被他打傷，我有去驗傷」、「（問：何人先出手？）他拿東西要走，我不讓他走，雙方就拉拉扯扯」．．．．「（問：被告如何拿你的東西？）放到袋子裡，要拿走，我不要讓他拿走」、「（問：袋子如何來的？）好像是自己帶來的塑膠袋子」、「（問：他拿你什麼東西？）鐵器」、「（問：廢鐵嗎？還是其他東西？）鐵片、整截的鐵片，整袋約四、五斤重的鐵片」、「（問：除了拿走鐵片以外，有無其他東西？）都是鐵，還有作鐵架的鐵」、「（問：之前有在警察局說他有拿走你的電風扇的廢馬達十個，你在警察局有無這樣說？）沒有」、「（問：你在檢察官那邊有說，你有叫他把東西倒出來，說如果是他的東西，就給他拿走，如果不是，就要留下來？）我有這樣說」．．．．「（問：如何和被告拉扯？）他要拿，我不給他拿走，所以才拉扯」、「（問：他拿走的時候，還是剛要拿的時候你就和他拉扯？）他正要拿走的時候我就和他拉扯」、「（問：你之前有說你和他起衝突之後，和他打起來，他就出手打你？）是的，所以我才去驗傷」、「（問：是拉扯還是打架？）打架，互毆」、「（問：他如何和你打架的？）他拿老闆的鐵要走，我不讓他拿走，之後就吵架了」、「（問：被告打你哪裡？）手。都腫了」、「（問：過程中被告的手有沒有流血？）沒有」、「（問：所以你也沒有拿衛生紙給他擦血？）沒有」．．．．「（問：你剛剛說他要拿走東西的時候，你有告訴他說要他把東西倒出來，如果是他的東西他才可以拿走。當時有沒有倒出來看？）有，有倒出來看，裡面都是鐵條」、「（問：提示警卷第八頁上面那張照片，是不是照片上的那些鐵器？）是的，就是那個袋子」、「（問：倒出來之後，裡面有沒有馬達？）沒有。只有鐵條，三、四截，有像手掌寬的鐵片，有三、四十公分長」、「（問：你在檢察官那邊為何說他有拿小型馬達？）我記得我沒有這樣說」、「（問：提示警卷第十頁上面的照片，被告有拿走像照片上的小馬達？）沒有。他只有拿鐵片而已」．．．．「（問：東西倒出來的時候已經打架了嗎？還是東西裝好之後你們才打架的？）倒出來之後，我看到我老闆的東西，我就不讓他拿走。他要把東西拿走的時候，我們才打架的」、「（問：最後那包東西有沒有拿走？）有，之後也是被他拿走了」等語（見原審九十三年八月二日審判筆錄第四至廿一頁）。
⒊依上述證人甲○○於偵查中及原審審理時之證述，有關被
告前往甲○○所管理之資源回收場，欲帶走袋子裝的東西離開，但為甲○○發現遭制止，雙方乃發生拉扯，此部分主要之事實前後一致，且與被告所供情節相符，可予認定。
⒋就證人甲○○有無受傷部分，此已據證人甲○○於上述證
詞中指訴歷歷，且被告亦坦承當時有與甲○○發生拉扯之情形，而證人甲○○確實受有「右手掌三×二公分瘀傷」之傷害，亦有驗傷診斷書一紙在卷可憑，其所受傷勢與雙方拉扯之情節相符，是證人甲○○所受之傷害應為被告所為無訛。
⒌然證人甲○○上開前後之證詞，就被告有無將拿走之袋子
倒出來查看？被告有無拿走廢馬達？被告所拿走的物品是鐵片、鐵架的鐵或鐵條？等等，先後並不一致。且證人甲○○曾於偵查中指稱被告所竊取之小馬達有十幾個，亦與證人乙○○所述之廢馬達失竊數量，及查獲之廢馬達數量不符，已如前述，則證人甲○○在與被告發生拉扯前，是否親眼看見被告有竊取廢馬達之情形，亦令人質疑。是本件尚難僅憑該證人甲○○之矛盾、可疑證詞，逕認被告有先竊取該廢馬達後，因甲○○制止，即對甲○○發生拉扯、施以強暴之行為。
㈢被告所拿取之袋子裡所裝之廢鐵條，確實可能為其先前所出賣而尚未結帳者：
⒈證人甲○○於原審審理時已證稱：「（問：你說他有一次
拿鐵器要來賣你，剛好老闆不在，你說老闆回來才和他算帳，同日他向你借壹仟元？）是的」、「（問：後來沒有付他錢之前，那些鐵器又被他拿回去？）他拿走之後就沒有拿來我們那裡賣了」、「（問：被告來拿去的鐵器，是否為先前他向你借壹仟元時所要拿來賣的鐵器？）不是，他要拿走的東西不是他之前拿來賣的東西，他後來又想要拿走我們老闆的東西要走，我才不讓他搬出去，才發生拉拉扯扯」等語；另證人乙○○於原審審理時亦證述：「（問：你媽媽買中古貨有無欠別人錢？）有，有的時候資金臨時不足。我都叫他們明天才來拿，因為大家都有認識」等語（見原審九十三年八月二日審判筆錄）。是證人乙○○所經營之資源回收場確實有人先將舊貨放在該回收場，改日再行結算之情形。
⒉又本件與乙○○所失竊之廢馬達一同查獲者，尚有袋子裝
著的廢鐵條，此有警卷第八頁上方之照片可憑，然證人甲○○及乙○○均未曾指認該廢鐵條為其資源回收場所失竊，乙○○所領回之失物，亦未包括該廢鐵條，是被告辯稱該廢鐵條為其先前拿到乙○○之資源回收場出賣，但尚未結帳之情，即可採信。而檢察官於起訴書中並未認定被告有竊取該廢鐵條之行為，似亦同此理。
㈣被告辯稱袋子裡多了本件廢馬達二只並不可採：
⒈被告雖辯稱：該袋子是我拿去乙○○的資源回收場內，是
我自己綁的，可以肯定該袋子拿去乙○○的地方與拿去健發賣的時候，是同一個樣子云云。然證人乙○○於原審審理時已證述：我的廢馬達都放在廠的外面，拆下來的廢馬達並未用袋子裝著等語。則被告拿到乙○○資源回收場的東西，既為已綁好的袋子，於常理上，應不致於會有他人將乙○○之廢馬達二只再放入該袋子內綁上。
⒉又證人甲○○已證述被告是於九十二年十二月五日中午左
右，前往乙○○所經營之資源回收場內拿取袋子裝的東西，而所查獲之廢馬達二只，則為被害人乙○○於九十二年十二月六日下午一時三十分許，前往健發回收場等待被告，再會同警方於健發回收場內所查獲，亦經證人乙○○證述在卷，則被告到健發回收場出賣該廢馬達二只到警方查獲為止，已相隔一日之久，是被告辯稱：當天我拿袋子去回收場過磅，將東西倒出來，發現有馬達，有想要把馬達拿去還，但警察就來了云云，亦不可採。
㈢是被告辯稱本件袋子裡多出二只廢馬達，並不可採。
㈤被告如何取得本件查獲之廢馬達二只？
本件尚難認被告是先竊取乙○○之廢馬達二只，因甲○○發現制止，才對甲○○發生施以強暴行為，已如前述，然被告取得該廢馬達二只，持往健發回收場出賣是為事實，則被告究係如何取得該廢馬達二只？原審參酌被告於警訊中所供述：「（問：該兩個馬達是由何處取得？是否為你所有？林某說你拿走十幾個馬達是否屬實？）是在斗六市○○路○段○巷○○號對面舊物回收場，與甲○○發生拉扯要拿回廢鐵時，看見兩個馬達而一起拿走。馬達不是我的。我只拿走兩個」等語（見被告警訊筆錄），足認本件被告取得該廢馬達二只，應是在與甲○○發生拉扯之後，趁甲○○不注意之際，而順手取走該廢馬達二只，應可認定。如此，被告所為上開取走乙○○所有之廢馬達二只行為，則應構成刑法第三百二十條第一項之竊盜犯行。
六、又本件被告另涉嫌於九十二年九月二十五日、同年月二十六日，夥同共犯鍾裕隆，前往雲林縣虎尾鎮下溪里大庄一之十六號之房屋，共同竊取該建築物之不銹鋼防盜窗四個（九十二年度偵字第四五八○號），業經公訴人提起公訴而於九十二年十二月二十九日繫屬於臺灣雲林地方法院精股在案（九十三年度易字第九號），此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及該起訴書在卷可稽，且目前尚未確定，則被告涉犯之本案竊盜行為（繫屬原審之時間為九十三年二月三日），核與被告所犯之前述繫屬在先之竊盜犯嫌，於時間上密接，且觸犯構成要件相同之罪名，應屬於連續犯之裁判上一罪關係，且同為精股審理，是依前開二之說明，本案為在同一法院重行起訴之情形，自應諭知不受理之判決，將案件併由九十三年度易字第九號審理。
六、被害人甲○○於原審審理程序辯論終結前，已表示對其所受傷害不用再告被告（見原審卷96頁），撤回對被告之傷害告訴，則依上開二之說明，就此部分亦應諭知被告不受理之判決。
七、原審因予適用刑事訴訟法第三百零三條第二款第三款，判決不受理，認事用法俱無不合，公訴人提起上訴意旨，仍就證人甲○○之證詞予以爭執，並無可取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 94 年 6 月 17 日