臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第八七二號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 庚 ○ ○右 一 人選任辯護人 洪 梅 芬 律師被 告 丙 ○ ○右 一 人選任辯護人 許 雅 芬被 告 辛 ○ ○右上訴人因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第三○號中華民國九十三年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第四九六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告庚○○係六福村餐飲集團總負責人，該餐飲系列計有「六福村中華店海產霸王」（營業登記為「諸樓記飲食店」，址設臺南市○○○路○段○○○號，原負責人翁進興於民國八十八年間將經營權轉讓給被告庚○○改為前名）、「六福村健康店」（即啤酒車站，營業登記為「車站餐飲屋」，址設臺南市○○路○段○○○號，為被告庚○○之妹即被告己○○所經營）、「六福村東寧店」（即紅番部落，址設臺南市○○路一五八之一號，未辦營業登記，為被告庚○○友人即被告丙○○所經營）、「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」（營業登記為「櫥窗餐飲店」，址設臺南市○○路○○號，為被告庚○○所經營，於九十年一月轉讓給員工即被告丁○○經營）、「六福村文賢店紐約街頭」（即紐約街頭，營業登記為「紐約餐飲屋」，址設臺南市○○路○○○○號，為被告庚○○舊屬即被告乙○○所經營）、「六福村岡山店」（即火車餐廳，營業登記為「火車餐飲屋」，址設高雄縣○○鎮○○路○○號，為被告庚○○舊屬即被告辛○○所經營）及「六福村崇德店銀座日本料理」（未辦營業登記）等七家連鎖餐廳。詎被告庚○○等六人意圖逃漏營業稅捐，先以被告乙○○名義於民國（下同）八十八年十月八日向臺南縣政府建設局申請設立登記「六福村商行」（址設臺南縣永康市○○街○○○巷○弄○號一樓，已停業），其營業項目為銷售菸酒之免稅營業人，所使用之發票為零稅率，該商行再申請成為荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱荷蘭銀行，於九十一年一月二十三日由香港商香港上海匯豐銀行承接）及臺灣美國運通國際股份有限公司（下稱美國運通公司）之特約商店，並申請裝置十三台刷卡機，分別裝設於前揭七家餐廳內（即荷蘭銀行、美國運通公司各裝設一台刷卡機、惟「六福村岡山店」僅裝設荷蘭銀行一台刷卡機），自八十九年間起供前述七家餐廳來店用餐消費之顧客刷卡結帳，開立「六福村商行」之免稅發票與顧客以便逃漏營業稅捐，而該十三台刷卡機之信用卡之請款所得均匯入被告庚○○配偶戊○○所有之大安商業銀行臺南分行帳號000000000000帳戶內。嗣經臺南縣稅捐稽徵處新化分處執行八十九年受理信用卡消費之營業人查核作業時發覺該「六福村商行」信用卡請款金額及申報免稅銷售額過於龐大、交易異常，遂函請臺南縣調查站調查始查獲上情。總計前揭七家餐廳八十九及九十年逃漏之營業額共計新臺幣（下同）三千一百萬零二千一百四十元（以營業稅百分之五之稅率計算共計逃漏營業稅一百五十五萬零一百零七元）。因認被告庚○○等六人涉犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。又按稅捐稽徵法第四十一條所規定之逃漏稅捐罪，依其文義解釋及該條無處罰未遂犯規定之情形以觀，應認係結果犯，必納稅義務人以詐術或其他不正當之方法為逃漏稅捐之手段，並因而造成逃漏稅捐之結果，始成立該罪，最高法院九十二年度臺上字第三八四六號判決意旨參照。
三、本件公訴人認被告庚○○等六人涉犯前揭逃漏稅捐罪嫌，無非係以右揭犯罪事實，有下列證據可資證明，為其所憑論據：
㈠證據名稱：臺南縣稅捐稽徵處新化分處六福村商行八十九年、九十年一月至十二月營業人銷售額與稅額申報書影本各乙份。
待證事實：六福村商行係銷售菸酒之免稅營業人。
㈡證據名稱：臺南縣稅捐稽徵處新化分處八十九、九十年信用卡交易請款資料查核輔導清冊影本乙份。
待證事實：六福村商行所設刷卡機刷卡總金額。
㈢證據名稱：六福村商行八十九、九十年以刷卡機轉供他商號使用暨刷卡所得明細表、六福村商行八十九年、九十年信用卡交易請款資料表。
待證事實：依右開資料統計未報稅之金額。
㈣證據名稱：荷商荷蘭銀行、臺灣美國運通銀行（公司）函覆臺南縣稅捐稽處新化
分處有關六福村商行申請特約商店合約書、刷卡機裝機地點、特約店號等資料影本乙份。
待證事實：六福村商行在前述餐飲店共裝設十三台刷卡機，且刷卡之金額匯至陳
素惠設於大安商業銀行台南分行帳號000000000000帳戶內。
㈤證據名稱：大安商業銀行台南分行客戶戊○○、帳號000000000000自八十九年至九十年該帳戶內交易明細表乙份。
待證事實：該帳號幾乎每日均有匯款入帳。
㈥證據名稱：證人林主日、陳文成、程勝平之證詞。
待證事實：證人等係消費者，用餐完後僅刷一次卡付帳，酒錢及菜錢並未分別刷卡，與被告等之辯解不同。
㈦證據名稱：證人陳咸亨之證詞。
待證事實：證人係消費者，用餐未飲酒及買香菸，仍用六福村裝設之刷卡機刷卡付帳，與被告等之辯解不同。
㈧證據名稱：臺灣省菸酒公賣局臺南分局九十年南局業字第四０四二號函。
待證事實：六福村商行於八十九年間並無向轄區永康配銷處購買菸酒。
㈨證據名稱：臺灣美國運通銀行（公司）九十二年九月四日函。
待證事實：九十年八月至十二月在六福村商行刷卡消費信用卡持有人資料。
㈩證據名稱：被告丁○○在臺南縣調查站所製作之筆錄。
待證事實：證明被告庚○○係六福村餐飲集團幕後實際負責人。
又上訴理由意旨略以：六福村商行在前開餐飲店共裝設十三台刷卡機，且刷卡金額均匯至庚○○配偶戊○○帳戶內，該帳戶內三千萬元金額流向何方？而被告等均供稱各店內僅有二台刷卡機，足認被告等所經營之餐飲店均僅有六福村商行所申請之荷商荷蘭銀行及台灣美國運通銀行（公司）二台刷卡機，應無其他銀行之刷卡機，衡情六福村商行在前述餐飲店設櫃販賣菸酒，僅須擺設一台刷卡機即足，何以須擺設二台刷卡機？被告等經營之餐飲系列屬平價之餐飲店，並非酒店等高額消費，在各該店消費若僅有菸酒，該六福村商行何以有平均每月一百多萬元之營業額，二年消費額達三千多萬元？且一般消費常態，酒錢及菜錢均一起算，豈會另外計算，並分別刷卡？顯見被告等怕營業額過大，引起稅捐機關注意，另設六福村商行使用該商行發票，用以減少營業額，以避免繳交更多營業稅額，足認被告等設立六福村商行，無非要規避課稅云云。
四、訊之被告庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○，均堅詞否認有何違反稅捐稽徵法之犯行，被告庚○○辯稱：伊並非六福村餐飲集團之總負責人，伊只經營「六福村中華店海產霸王」及「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」二家店，每家店都是獨立經營，其他的店都是結盟關係，又經營之二家店，都各有一台刷卡機，六福村商行亦各一台刷卡機，並非六福村商行各有二台刷卡機；係因為被告乙○○說他一陣子沒有工作，又跟菸酒進口大盤商很熟，希望能在伊店內設立菸酒專櫃，讓他寄賣，所以才讓被告乙○○設立刷卡機，且伊之餐飲店，並不用開立統一發票，乙○○欠伊一百萬元，是他主動提供給伊知道他做生意進出情形，而要伊提供帳戶給他進出，伊才提供伊妻戊○○名義設帳戶，該帳戶實際係乙○○在使用，存摺亦係乙○○保管使用進出等語。被告乙○○辯稱：伊確實有購買統一發票，進項、出項都有很明確的統一發票，且伊確實有向杜威商行、堃鴻企業有限公司、兆琳有限公司、三淋行、歐美菸酒公司及丹盟公司等購買菸酒，且前揭七家餐飲店，除「六福村崇德店銀座日本料理」外，均免用統一發票，且係查定課稅，國稅局查驗如發現實際營業額超出核定額而別無不法情事者，國稅局僅會要求補繳營業稅，「六福村崇德店銀座日本料理」如有漏報，亦僅發生加徵稅金問題，因此該七家餐飲店毋須利用「六福村商行」免營業稅之統一發票來逃漏稅捐，且該七家餐飲店另分別設有刷卡機供用餐之消費者刷卡，避免與「六福村商行」之刷卡機混淆，惟仍難避免服務生作業疏忽或偷懶偶而將該七家餐飲店之消費刷卡與「六福村商行」之消費刷卡在同一刷卡機上，又「六福村商行」八十九、九十年確有購買統一發票，有會計傳票憑證及營業人銷售額與稅額申報書可證明「六福村商行」確實有進貨及銷貨之行為，且「六福村商行」八十
九、九十年度之利潤分別為四十四萬八千一百七十四元及二十六萬七千五百二十六元，二年度之利潤皆在合理範圍內，是臺南縣稅捐稽徵處九十一年二月二十日縣稅政字第０九一０一０三六一二號函載稱「六福村商行」無進貨資料，只於八十九年三至四月及七至八月申購發票，卻於信用卡請款明細皆能加註開立統一發票字軌，售額過於龐大、交易異常，皆為不查之誤謬，又伊之所以以戊○○名義為刷卡匯入帳戶，係伊向庚○○借款一百萬元，為使其知之進出額，才要庚○○提供帳戶以安其心，而該帳戶確係伊在使用，一段時間即須領出以付購買菸酒之款，又前開七家餐飲店六福村商行雖各設荷蘭銀行刷卡機及簽訂刷卡特約商店，而美國運通公司（銀行）部分除「六福村岡山店」外，亦僅其於六家餐飲店設立刷卡特約商店，並未設立刷卡機，美國運通公司（銀行）刷卡係併入荷蘭銀行，並非共設立十三個刷卡機等語。被告丙○○辯稱：六福村東寧店本身就有一台刷卡機，六福村商行僅設一台刷卡機，並非二台，實際上使用「六福村商行」刷卡機之部分，僅該商行寄賣之菸酒，而不包括一般的菜錢，因此並無公訴人指訴之逃漏營業稅之情形，況依卷附有關「六福村東寧店」刷卡機之刷卡金額資料，並不能顯示係為該店之營業收入，故不能僅以「六福村商行」之信用卡請款金額「可能」異常，即認伊有逃漏稅捐之行為，另證人林主日、陳文成、程勝平、陳咸亨等消費者於偵查中之證述，無論其可信度如何，亦與伊無關，且「六福村東寧店」係啤酒與餐飲業之經營型態，「六福村商行」寄賣菸酒供前往消費之客人購買，乃正常之事，實不能單以刷卡金額此一證據資料，即遽予推認伊涉有刑責等語。被告己○○辯稱：公司內有二台刷卡機分開刷，一台是「六福村商行」的，一台是「六福村健康店」自己的刷卡機，客人用餐後是以「六福村健康店」自己之刷卡機刷卡消費等語。被告辛○○辯稱：伊經營之「六福村岡山店」內有二台刷卡機，一台是「六福村商行」的，一台是公司自己的，客人用餐及購買菸酒的錢分開刷，且「六福村岡山店」係屬查定課稅，免用統一發票之餐飲店等語。被告丁○○則辯稱：九十年一月間伊盤下「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」後，刷卡機原來就有，一台是六福村商行，一台是餐飲店原來就有，盤讓後按以前的模式，有關刷卡及其他帳目處理都請甲○○處理，伊盤讓該店之前係受僱於庚○○，在調查站訊問時，伊以為問該店之原來負責人是誰，伊才稱係庚○○，因當時調查員一直係問該店，如該餐飲店真有公訴人所指之好賺錢，伊不會做幾個月就沒做了，以賠錢才勉強轉讓他人，伊經營之「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」每三個月繳一次稅，免用統一發票等語。
五、經查：㈠關於證據能力之爭執：
⒈選任辯護人認：⑴六福村商行八十九、九十年以刷卡機轉供他商號使用暨刷卡所
得明細表。⑵被告丁○○在臺南縣調查站所製作關於同案被告庚○○係六福村餐飲集團幕後實際負責人之供述，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，無證據能力等語。
⒉公訴人則認：前揭⑴之部分，係屬臺南縣稅捐稽徵處承辦業務之公務員職務上所
製作之文書，具有證據能力。前揭⑵之部分，係屬被告於調查人員詢問之白白，亦具有證據能力。
⒊按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
；法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定；除前三條之情形外，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百八十七條之二及第一百五十九條之四第一款分別定有明文。查刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款，其立法理由為：公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。刑事訴訟法第二百八十七條之二，其立法理由為：法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告對於被告本人之案件具證人之適格，自應準用有關人證之規定，爰增訂本條，以資適用。
⒋查本件六福村商行八十九、九十年以刷卡機轉供他商號使用暨刷卡所得明細表（
詳法務部調查局臺南調查站調查卷第六四頁），載稱「六福村商行」八十九、九十年以刷卡機轉供前開七家餐飲店使用之刷卡請款金額，其所記載之內容，屬偵查犯罪之人員於偵查本件犯罪時所製作，並非屬於通常職務上所製作之紀錄文書或證明文書，顯非前述立法理由所指例外具有證據能力之文書。另共同被告丁○○前開關於被告庚○○係六福村餐飲集團幕後實際負責人之供述，係就被告庚○○本人之案件調查共同被告丁○○，則被告丁○○對於被告庚○○之案件雖具證人之適格，惟仍應依證人之證據方法為調查，須經被告為詰問，保障被告之詰問權後，方可認具有證據能力，則其前揭調查人員之詢問所為之供述，要屬被告以外之人於審判外之言詞，不具證據能力。故而，前開公訴人所提之證據，均不得資為本件審理之依據，至為明灼，合先敘明。
㈡八十九、九十年間，「六福村中華店海產霸王」（營業登記為「諸樓記飲食店」
，址設臺南市○○○路○段○○○號，原負責人「翁進興」於八十八年間將經營權轉讓給被告庚○○改為前名）、「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」（即「咖啡櫥窗」，營業登記為「櫥窗餐飲店」，址設臺南市○○路○○號，為被告庚○○所經營，於九十年一月間轉讓給被告丁○○經營）、「六福村健康店」（即「啤酒車站」，營業登記為「車站餐飲屋」，址設臺南市○○路○段○○○號，為被告庚○○之妹即被告己○○所經營）、「六福村東寧店」（即「紅番部落」，未辦營業登記，址設臺南市○○路一五八之一號，為被告庚○○友人被告丙○○所經營）、「六福村岡山店」（即「火車餐廳」，營業登記為「火車餐飲屋」，址設高雄縣○○鎮○○路○○號，為被告庚○○舊屬被告辛○○所經營）、「六福村商行」為被告乙○○於八十八年十月八日向臺南縣政府建設局申請設立登記（址設臺南縣永康市○○街○○○巷○弄○號一樓，已停業），其營業項目為銷
售菸酒之免稅營業人，所使用之發票為零稅率等情，迭據被告庚○○、丁○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○等人於調查人員訊問、偵查中、原審及本院審理時所供承，並據證人翁進興於調查人員詢問時證述明確（詳法務部調查局臺南調查站調查卷第二五頁至第二八頁），復有六福村商行八十九年一月起至九十年十二月止之臺南縣營業人銷售額與稅額申報書十二紙、財政部台灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書十二紙、臺南縣政府營利事業登記證一紙、臺南市政府營利事業登記證四紙在卷（詳法務部調查局臺南調查站調查卷第三二頁至第五五頁；原審卷㈠第七九頁、原審卷㈡第三五四頁至第三五七頁），是上情堪信為真實。
㈢「六福村崇德店銀座日本料理」及「六福村文賢店紐約街頭」，於八十九、九十
年間之負責人，均非被告庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○等人：
⒈查「六福村崇德店銀座日本料理」，址設臺南市○○路○○號，於八十九年八月
一日開業，八十九、九十年間為使用統一發票之餐飲店，且於八十九、九十年間之負責人為「陳景彬」乙節，有財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局九十三年三月三十日南區國稅南市三字第０九三０００二三六二號函暨函覆之營業稅稅籍資料查詢、八十九及九十年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表附卷（詳原審卷㈡第一八四頁、第一八五頁、第一九一頁、第一九四頁至第一九七頁）可憑。
⒉「六福村文賢店紐約街頭」，即「紐約街頭」，營業登記為「紐約餐飲屋」（稅
籍統一編號：00000000號，於八十四年四月十三日註銷），址設臺南市○○路○○○○號，於八十四年間為被告乙○○所設立，嗣於八十八年四月間停止營業，同址再由「蔡文選」於八十八年四月三日設立「紐約街頭餐飲屋」（稅籍統一編號：00000000號，於九十二年六月二十三日註銷）等情，業據被告乙○○於九十一年十二月三日調查人員詢問時供述明確（詳法務部調查局臺南調查站調查卷第十頁背面），並有財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局九十三年二月十一日南區國稅南市三字第０九三０００五七０一號函在卷（詳原審卷㈡第二０五頁至第二０八頁）可按。
⒊再者，「六福村崇德店銀座日本料理」及「六福村文賢店紐約街頭」，於八十九
、九十年間之負責人，分別為陳景彬、蔡文選乙節，亦據證人即前開七家餐飲店為共同行銷、共同採購藉以降低經營成本而成立之六福村總管理處負責人甲○○，於九十三年六月十日原審及本院九十四年一月十七日審理時結證明確（詳原審卷㈡第三一九頁、第三二０頁、本院九十四年一月十七日審判筆錄）。基上所述，足稽公訴人指訴上開二家餐飲店於八十九、九十年間逃漏營業稅捐之期間，該等餐飲店之負責人均非被告庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○等人，而係案外人「陳景彬」及「蔡文選」。故而，縱上開二家餐飲店於八十九、九十年間確有逃漏營業稅捐之情，亦與被告庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○等人無涉。
㈣「六福村商行」向荷蘭銀行（於九十一年一月二十三日由香港商香港上海匯豐銀
行承接）及美國運通公司，申請十三個特約商店代號，扣除前述「六福村崇德店銀座日本料理」、「六福村文賢店紐約街頭」二家餐飲店之四個特約商店代號後，其特約商店代號及八十九、九十年間刷卡請款金額總計為二千零五十一萬三千三百三十八元（詳如附表所示），分別如下：
⒈「六福村中華店海產霸王」之特約商店代號為00000000000（荷蘭銀
行）及0000000000（美國運通公司），其中荷蘭銀行請款金額總計為九百九十萬三千五百四十五元，美國運通公司二十四萬四千七百八十八元。
⒉「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」之特約商店代號為00000000000
（荷蘭銀行）及0000000000（美國運通公司），其中荷蘭銀行請款金額總計為一百二十二萬一千零八十五元，美國運通公司一千二百二十元（九十年度請款金額為０元）。
⒊「六福村健康店」之特約商店代號為0000000000及00000000
00（美國運通公司），其中荷蘭銀行請款金額總計為一百八十六萬二千九百七十五元，美國運通公司五千一百五十元（九十年度請款金額為０元）。
⒋「六福村東寧店」之特約商店代號為00000000000（荷蘭銀行）及0
000000000（美國運通公司），其中荷蘭銀行請款金額總計為三百六十九萬六千七百零二元，美國運通公司二萬三千一百三十元。
⒌「六福村岡山店」之特約商店代號為000000000000（荷蘭銀行），請款金額總計為三百五十五萬四千七百四十三元。
且上該款項均係匯入被告庚○○之配偶戊○○所有之大安商業銀行臺南分行，帳號000000000000帳戶內，上情，有臺南縣稅捐稽徵處新化分處八十
九、九十年信用卡交易請款資料查核輔導清冊影本乙份、荷蘭銀行九十年十二月十日九十荷消收字第二一０二號函暨函覆之特約商店合約書、月結單、特約解約通報、美國運通公司九十年九月二十七日美運財字第九０一一八號函暨函覆之特約商店資料及台新國際商業銀行府城分行九十二年六月二十三日台新府城字第九二００五六號函暨函覆之存摺存款對帳單存卷可查（詳法務部調查局臺南調查站調查卷第五六頁至第六三頁、第六五頁至九三頁；偵查卷第四三頁至第八八頁）。並為被告庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○等人所是認，堪認上情為真實。
㈤前揭七家餐飲店八十九、九十年間匯入案外人戊○○前開帳戶之請款金額，不論
是公訴人所指訴之三千一百萬二千一百四十元，或係本院前開認定由被告庚○○、丁○○、己○○、丙○○、辛○○等五人，所經營之前開五家餐飲店之二千零五十一萬三千三百三十八元，均應證明該等款項，確係該等餐飲店之營業收入而不包含客人購買菸酒之金額，然卻以「六福村商行」之刷卡機刷卡付帳，換言之，即客人雖在該等餐飲店用餐然未購買菸酒或雖購買菸酒，該等餐飲店竟於結帳時，均以營業項目為「菸酒」之前揭「六福村商行」特約商店代號之刷卡機為客人結帳，此時被告庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○等人，始有逃漏前揭五家餐飲店營業稅之可能。經查：
⒈公訴人雖據六福村商行八十九、九十年以刷卡機轉供他商號使用暨刷卡所得明細
表，用以證明前揭七家餐飲店確有三千一百萬二千一百四十元之營業額，漏未申報，然該證據無證據能力，已如前述，自不得資為本件論罪科刑之依據。
⒉依美國運通公司九十二年九月四日函及附件，載稱：上開七家餐飲店之請款明細
資料僅保留二年，因此僅能提供自「九十年八月迄同年十二月」之請款資料，其中證人林主日，曾至特約商店代號0000000000號（按即「六福村健康店」）刷卡消費；證人陳文成、溫淑貞、陳咸享、蘇秀雄、程勝平、王正順、魏來春、戚珩等人曾至特約商店代號0000000000號（按即「六福村崇德店銀座日本料理」）刷卡消費等語，有臺灣美國運通國際股份有限公司九十二年九月四日函文一份附卷（詳偵查卷第一０五頁、第一０六頁）可參。是證人林主日曾於九十年八月間至同年十二間某日，至被告己○○經營之「六福村健康店」（即「啤酒車站」）；證人陳文成、陳咸享、溫淑貞、蘇秀雄、程勝平、王正順、魏來春、戚珩等人，曾於九十年八月間至同年十二間某日，至「六福村崇德店銀座日本料理」刷卡消費乙情，應堪認定。
⒊證人林主日雖於九十二年十月十四日偵訊時證稱：伊二、三年前開始去健康路之
啤酒車站用餐（按即「六福村健康店」），去過很多次，最後一次是今年，且伊用餐時有飲用啤酒，用餐後酒錢及菜錢沒有分開刷卡，而是一起刷卡付帳，消費金額已不記得，當時伊並未注意到啤酒車站內有幾台刷卡機等語（詳偵查卷第一一一頁）。
⒋證人陳文成雖於九十二年十月十四日偵訊時亦證稱：伊二、三年前去過啤酒車站
（按即「六福村健康店」）用餐，用餐時有飲用啤酒，用餐後酒錢及菜錢沒有分開刷卡，而是一起刷卡付帳，消費金額已不記得，當時伊並未注意到啤酒車站內有幾台刷卡機等語（詳偵查卷第一一一頁）。
⒌證人程勝平雖於九十二年十一月二十日偵查中證述：伊有去過中華路的海產霸王
（按即「六福村中華店海產霸王」）用餐過二、三次，時間是一、二年前，用餐時有飲用啤酒，付帳時應該是一次刷卡，金額大約是三、五千元，當時並沒有注意有幾台刷卡機等語（詳偵查卷第一二六頁）。
⒍證人陳咸享於九十二年十二月十六日偵查中雖亦證稱：伊三年前曾去「六福村健
康店」用餐過一次，用餐時並未飲酒及買香菸，但結帳時是以信用卡刷卡付帳，金額大約是一、二千元等語（詳偵查卷第一六三頁、第一六四頁）。
⒎基上，證人林主日、林文成、程勝平、陳咸享均係於案發一、二年之後，始於偵
查中為前揭證述，依經驗法則觀之，當時如無特別之情事發生，一般人實難為明明確之記憶，是其等前揭證述內容是否與事實相符，已非無疑。又依前揭美國運通公司九十二年九月四日函覆內容，詳如前開⒉之說明，足知證人陳文成、程勝平、陳咸享等三人，九十年八月至同年十二月間刷卡消費之餐飲店，係「六福村崇德店銀座日本料理」，而非其等所供述之「六福村健康店」或「六福村中華店海產霸王」，是尚難執證人與卷證不符之證述內容，復無其他證據可資相佐之供述，遽入人罪，況該「六福村崇德店銀座日本料理」揆之前述，均非被告等人所經營，已見前述。又縱認證人林主日、陳文成、程勝平、陳咸享等人前揭證言可資採憑，亦僅能證明「六福村健康店」及「六福村中華店海產霸王」二家餐飲店，有前揭不當結帳之情形，然尚不得據此推認前揭七家餐飲店，均有上述不當結帳之情形。
㈥被告乙○○另辯稱：前揭七家餐飲店另有自行申請刷卡機刷卡結帳，非如公訴人
所指訴全部係以「六福村商行」之前開刷卡機為客人結帳，其特約商店代號為Ａ0000000號、Ａ0000000號、Ａ0000000號、Ａ0000000號、Ａ0000000號、Ａ0000000號及00000000000號等語。被告庚○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○亦均辯稱：除六福村商行在各該餐飲店各設一台刷卡機外，各餐飲店本身亦各設有一台刷卡機等語。經查：「六福村中華店海產霸王」、「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」、「六福村崇德店銀座日本料理」三家餐飲店，早於八十八年間，即曾分別向荷蘭銀行另行申請刷卡機，「六福村中華店海產霸王」之特約商店代號為Ａ0000000號、「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」之特約商店代號為Ａ0000000號、「六福村崇德店銀座日本料理」之特約商店代號為Ａ0000000號，刷卡明細之起迄時間「六福村中華店海產霸王」為八十八年五月二十八日至九十年七月二十七日、「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」為八十八年五月十四日至九十年六月二十六日、「六福村崇德店銀座日本料理」為八十八年五月十九日至八十九年五月二十五日，另特約商店代號Ａ0000000號之刷卡明細起迄時間為八十八年七月二十日至九十年十一月二十三日、特約商店代號Ａ0000000號之刷卡明細起迄時間為八十八年五月十四日至九十年十二月二十四日、特約商店代號Ａ0000000號之刷卡明細起迄時間為八十八年五月十日至九十年十二月十八日，其中Ａ0000000號、Ａ0000000號、Ａ0000000號三家特約商店，簽訂特約商店契約甚久，其相關契約資料存放於荷蘭銀行外縣市之倉儲，嗣因納莉颱風造成倉庫淹水而致上開三家特約商店之相關契約文件毀損，另特約商店代號00000000000號並非荷蘭銀行之特約商店等情，有荷蘭銀行九十三年二月二十四日九三荷銀（法）字第０三二號函暨函覆之刷卡明細資料、信用卡查核終端機或電子結帳終端機使用合約三份及文件毀損照片影本四幀在卷（詳原審卷㈠第一四五頁至第三三三頁）可按。又香港商香港上海匯豐銀行九十三年二月二十五日九三港匯銀總字第○四○五三號函稱：該行於九十一年一月二十三日承接荷蘭銀行存續特約商店，經查代號00000000000號、Ａ0000000號、Ａ0000000號為本行所屬之特約商店，並檢送特約商合約及交易明細表在卷可佐（詳原審卷㈡第三頁至第九七頁）；該行並於九十三年十二月十五日九三港匯銀總字第○四四四三號函附本院稱：特約商店代號00000000000號係紐約街頭餐廳；商店代號Ａ0000000號係東寧餐飲屋；商店代號Ａ0000000號係火車餐飲屋，均設本行刷卡機，並檢附資料在卷可稽。且據證人甲○○於本院審理時證述：除六福村商行在各該餐飲店各設一台刷卡機外，各餐飲店本身亦各設有一台刷卡機等語屬實（詳本院九十四年一月十七日審判筆錄）。足見被告乙○○前揭所辯尚非全然無據；被告庚○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○辯稱：其等經營之餐飲店內，尚有自己申請之刷卡機用以結算客人用餐之費用等語，應可採憑。準此，公訴人認前揭七家餐飲店均係以「六福村商行」之前開刷卡機為客人結帳，應係誤認。另益徵僅憑證人程勝平於偵查中證稱伊去過「六福村中華店海產霸王」用餐過二、三次，用餐時有飲用啤酒，付帳時應該是一次刷卡，金額大約是三、五千元等語，尚不足以確認其係以「六福村商行」之刷卡機刷卡消費，而仍存有以前開「六福村中華店海產霸王」自己申請之刷卡機刷卡消費之可能。
㈦公訴人以被告等均供稱各店內僅有二台刷卡機，足認被告等所經營之餐飲店均僅
有六福村商行所申請之荷商荷蘭銀行及台灣美國運通銀行（公司）二台刷卡機，應無其他銀行之刷卡機，衡情六福村商行在前述餐飲店設櫃販賣菸酒，僅須擺設一台刷卡機即足，何以須擺設二台刷卡機云云。惟揆諸前開所述，被告等所經營之各餐飲店確各設有一台荷蘭銀行之刷卡機已見前述，被告辯護人辯稱係公訴人誤認十三個特約商店代號為十三個刷卡機，所謂特約商代號係指刷卡機所設置之地點代號，非申請刷卡機之商號名稱，美國運通公司（銀行）為了降低成本，不願購置刷卡機在商店，乃協商與其他銀行合併一台刷卡機，美國運通公司（銀行）係合併於前開荷蘭銀行之刷卡機，是六福村商行在該七家餐飲店僅設置七台刷卡機，並非十三台刷卡機等語，經查證人甲○○於原審及本院證稱：「六福村商行及餐飲系列刷卡機都是委託我申請，並有申請到」、「（六福村商行在七家餐飲屋各設刷卡機，應該只有七台刷卡機，為何有十三刷卡機代號？）七台刷卡機是荷蘭銀行，後來改為匯豐銀行，所以有七個荷蘭銀行的代號，運通公司（銀行）是併機，把電腦程式輸入到荷蘭銀行的刷卡機內，所以才會增加六個刷卡機代號」、「六福村商行有申請七台刷卡機，有七個荷蘭銀行的代號，運通公司（銀行）後來又併機，因為在台灣，運通銀行（公司）跟大來卡有獨立的電腦系統，沒有併機無法刷大來卡」（詳原審卷㈡第三二０頁、第三二三頁）、「每個結盟店都各設有自己一台刷卡機，運通銀行（公司）在六個商號是併在荷蘭銀行的刷卡機，六福村商行在七家餐飲店內設有七台荷蘭銀行刷卡機，並非有十三台刷卡機，運通銀行（公司）在這六家餐飲店內沒有刷卡機，只是透過終端機併到荷蘭銀行刷卡機內，運通銀行（公司）是併機」等語（詳本院九十四年一月十七日審判筆錄），供證明確。復經本院向臺灣美國運通國際股份有限公司（即運通銀行）函查，據函復稱：特約商店代號0000000000（海產霸王中華店）、0000000000（櫥窗西餐廳文化店）、0000000000（啤酒車站健康店）、0000000000（紅番部落東寧店）、0000000000（銀座日本料理餐廳崇德店）均無申請刷卡機；至於特約商店代號0000000000（紐約街頭文賢店）有申請刷卡機等語，有該公司九十三年十一月二十二日美通字第一一○五號函附於本院卷可稽。徵之紐約街頭文賢店於前開時間係蔡文選所經營，並非被告庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○等人所經營，已見前開五之㈢之⒉所述，足見被告等所辯並非子虛，從而公訴上訴意旨前開質疑，屬推測之詞，尚非有據。
㈧公訴人又以六福村商行在前開餐飲店裝設之刷卡機，刷卡金額均匯至庚○○配偶
戊○○帳戶內，該帳戶內三千萬金額流向何方？從而認定被告等有逃漏稅捐云云。經查六福村商行在前開餐飲店裝設之刷卡機，刷卡金額確均匯至庚○○配偶戊○○帳戶內，業據荷蘭銀行及美國運通銀行函復在卷（詳法務部調查局臺南調查站調查卷第六六頁、第六九頁，原審卷㈠第七三頁），復為被告乙○○及庚○○所供承，並有戊○○名義之大安商業銀行臺南分行帳號000000000000帳戶存摺對帳單在卷可佐（詳偵查卷第四四頁至第八八頁）。惟依前開對帳單所顯示前開刷卡金額固大部天天匯入該帳戶，惟每隔大約半月即大筆支出（大部每月十日、二十五日為常），被告乙○○辯稱該帳戶僅係以戊○○名義設帳，實際均由其使用，支出亦係伊領出購買菸酒等之用，復為證人甲○○於本院證述屬實。足見被告乙○○、庚○○所辯尚屬可採。
㈨臺南縣稅捐稽徵處九十一年二月二十日縣稅政字第０九一０一０三六一二號函雖
載稱：「六福村商行」八十九年信用卡請款金額龐大與營業規模不相當，另該商號並非大型超商或有分支機構，卻向荷蘭銀行等二家收單機構申請十三台刷卡機，經函請收單機構提供刷卡機基本資料，其中裝機地點都在臺南市及高雄縣，該地點設有之商號多為小規模營業人，且營業狀況多已申請註銷，另依資料中信用卡請款資金皆匯入大安銀行臺南分行戊○○帳戶內，又該商號八十九年申報書中無進貨或進口菸酒資料，另依臺灣省菸酒公賣局臺南分局函覆資料中該商號並無請購記錄，而申報免稅銷售卻高達二千二百四十一萬二千八百三十元，且依營業人申購統一發票作業檔，該商號僅於八十九年三至四月及七至八月申購發票，卻於信用卡請款明細皆能加註開立統一發票字軌，顯有造假之嫌等語，並據此認「六福村商行」虛設行號幫助前揭七家餐飲店逃漏稅捐，而發函法務部調查局臺南縣調查站調查乙情，已據證人即臺南縣稅捐稽徵處佳里分處主任楊忠衛結證屬實（詳本院卷㈡第三七０頁、第三七一頁），並有臺南縣稅捐稽徵處九十一年二月二十日縣稅政字第０九一０一０三六一二號函一份附卷（詳偵查卷第九八頁、第九九頁）可參。然查：
⒈六福村商行在前開餐飲系列並非設置十三台刷卡機，已見前述，而證人楊忠衛於
九十三年六月二十四日原審審理行交互詰問，於檢察官主詰問時證稱：「（九十一年開放之前，當時有沒有可能向民間的菸酒進貨商買菸酒，也申報在免稅欄內？）可以向民間購買菸酒．．．。」、「（向民間購買菸酒是否要在營業稅申報欄內申報？）依正常情況之下，有進項憑證，有進項稅額可以扣抵，要扣抵，理論上會申報，假如說拿到是收據的部分或是向沒有用發票的廠商購買，廠商開收據給他，就不會報在免稅欄內．．．。」等語；於辯護人行反詰問時證稱：「（像免稅的營業人或四０三報表〈按即營業人銷售額與稅額申報書〉進貨及費用欄，免稅額是否不需要填載？）有進項稅額部分，通常會報，但有的會報，有的不會報，沒有規定要報。」等語明確（詳原審卷㈡第三六八頁、第三六九頁、第三七二頁）。證人即被告乙○○委請記帳之稅務代理人吳錦程，於九十三年六月十日原審審理行交互詰問時，於辯護人主詰問時結證：「（製作四０三報表〈營業人銷售額與稅額申報書〉時，是否需要將進貨的成本資料記載？）菸酒當時是免稅，所以在四０三報表進貨總金額欄『進貨及費用』處可以記載，也可以不記載，因為不影響稅額計算。」、「（你說的四０三報表可以不記載，有無將這些相關資料給國稅局？）進貨憑證是不需要送國稅局的，國稅局有交叉稽核的資料庫，他們會自己交叉稽核，但是銷貨憑證要送國稅局。」等語（詳原審卷㈡第三０九頁）。足知案發當時，被告乙○○除可向臺灣省菸酒公賣局購買菸酒外，尚可向其他民間公司購買菸酒銷售，且於營業人銷售額與稅額申報書之進貨及費用欄，並不一定要記載，換言之，該事項可記載亦可不記載，再者，於營業人銷售額與稅額申報時，並不需檢附銷貨憑證。
⒉被告乙○○經營之「六福村商行」於八十九、九十年間，曾向龍友企業有限公司
、三琳行、杜威商行、歐美菸酒股份有限公司、丹盟有限公司、同展商行、堃鴻企業有限公司、兆琳有限公司等公司購買菸酒，有龍友企業有限公司九十三年二月九日出具之證明書一紙及檢附之統一發票影本二紙、三琳行檢附之統一發票影本一０三紙、杜威商行檢附之統一發票影本十八紙、歐美菸酒股份有限公司九十三年四月二十二日出具之說明書及檢附之統一發票影本二紙及丹盟有限公司檢附之統一發票影本五十五紙在卷（詳原審卷㈠第六七頁、第六八頁；原審卷㈡第一二四頁至一五九頁、第一六二頁頁至第一六九頁、第一七三頁至第一七五頁、第一七八頁至第一八一頁）可稽，復有證人吳錦程檢送至原審之統一發票（附於六福村商行「會計憑證」內）扣案可資佐證。是「六福村商行」於八十九、九十年間確曾向上開公司購買菸酒銷售之事實，應堪認定，再參以前開⒈之說明，尚難以查無「六福村商行」有向臺灣省菸酒公賣局臺南分局購買菸酒之紀錄，即遽認「六福村商行」有虛設行號幫助前揭七家餐飲店逃漏稅捐之情。
⒊「六福村商行」自八十九年一月起迄九十年十二月止，均有購買統一發票之紀錄
，有證人吳錦程檢送至臺南縣稅捐稽徵處營業人使用統一發票購買證二本（內為臺南縣稅捐稽徵處統一發票請購單）扣案可資佐證，顯見上開函文敘及「六福村商行」僅於八十九年三至四月及七至八月申購發票，卻於信用卡請款明細皆能加
註開立統一發票字軌，顯有造假之嫌等情，與事實不符，要難採認。又「六福村商行」之營業地址為臺南縣永康市○○里○○街○○○巷○弄○號一樓，而其申請之前開十三個特約商店代號之裝機地點則在前揭七家餐飲店內，此雖為被告等人所供承，然此情並不違反收單銀行之規定乙節，亦據證人楊忠衛證述在卷（詳原審卷㈡第三七四頁），而被告乙○○經營菸酒銷售，其經營、行銷手段如何，究應僅於其公司內設立刷卡機供消費者消費或於他人公司營業地址設點銷售，乃其因應營業種類、消費生態、營業成本等諸多因素，行銷策略運用得當與否之問題，尚難以其申請之刷卡機，未裝在其公司營業地址內，即認其此一營業行為違反常情，並進而為不利被告庚○○等人之認定。
⒋另「六福村商行」八十九年度營業總收入為二千二百四十一萬二千八百三十元，
營業成本為二千零九十五萬四千五百五十元，營業淨利為四十四萬八千二百五十九元，營業利潤為約為「百分之二」；九十年度營業總收入為一千三百七十萬五千七百五十六元，營業成本為八百九十一萬五千九百五十四元，營業淨利為二十六萬七千五百二十六元，營業利潤約為「百分之一．九六」，其營業成本包括修繕費、薪資支出、伙食費、勞務費、手續費、文具用品費、雜項購置等費用，有財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所九十三年二月六日南區國稅新化一字第０九三００００八六四二號函及函覆之損益及稅額計算表附卷（詳原審卷㈡第一００頁至第一０六頁）可憑，復有證人吳錦程檢送至本院之「六福村商行會計憑證」扣案可資佐證，堪認「六福村商行」應非一虛設之公司行號，且其利潤尚在合理範圍。綜上所陳，實難據臺南縣稅捐稽徵處上開函文，而為被告庚○○等人不利之認定。
㈩「六福村中華店海產霸王」、「六福村文化店櫥窗西餐、啤酒屋」、「六福村健
康店」、「六福村東寧店」、「六福村文賢店紐約街頭」及「六福村岡山店」等六家餐飲店，均屬以查定課稅之方式繳納營業稅，且免開統一發票，復無須課徵營利事業所得稅，有財政部臺灣省南區國稅局岡山稽徵所九十三年二月九日南區國稅岡山一字第０九三０００一七五五號函、財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局九十三年二月三十日南區國稅南市三字第０九三０００二三六二號函財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局九十三年二月十一日南區國稅南市三字第０九三０００五七０一號函附卷（詳原審卷㈠第六十頁；原審卷㈡第一八四頁至一八五頁、第二０五頁至第二０八頁）可按。又「查定課稅」國稅局係以還原法，於公司行號一開始設立時即認定公司每月之營業額，並據以課徵一定之營業稅，其方法係視公司營業場所之大小、地段良窳、員工人數，每月費用金額多寡，然後認定公司一個月營業額需為多少，始能正常經營，而據以計算出每月應課徵之營業稅，並每三個月寄發繳費單據與公司行號繳納，惟如查定課稅之公司營業額有暴增之情形，該公司行號亦不須主動申報，除非與臺灣省菸酒公賣局通報之資料不符或有他人主動檢舉之情形發生，國稅局才會主動派員駐店查核，據以實際核課公司行號之營業稅，業據證人楊忠衛於九十三年六月二十四日原審審理時結證明確（詳原審卷㈡第三六九頁、第三七０頁、第三七五頁、第三七七頁）。故而，上開餐飲店，於八十九、九十年間，無論營業額係遠低於或係遠高於國稅局核定之營業額，均須依國稅局核定之營業稅繳納，縱有營業額暴增之情形發生，亦無主動申報之義務，且無須課徵營利事業所得稅，是上開六家餐飲店在設立後，在無法預測營業額多寡之情形下，縱嗣後餐飲店生意興隆，營業額暴增，其仍僅須繳納國稅局核定之營業稅即可，則上開餐飲店之負責人即被告庚○○等人，衡情實無於生意好壞仍屬未定之際，即預先設立「六福村商行」，並以「六福村商行」免營業稅之統一發票，為前揭餐飲店用餐消費之客人刷卡結帳，藉以逃漏可能高於國稅局查定課稅核定之營業稅額。
證人甲○○於九十二年三月二十七日警詢時供稱：「（六福村餐飲系列為何種性
質之組合？如何經營管理？）為一種策略結盟經營模式，共同行銷、共同採購、教育訓練、人事管理也是相同，例如共同採購就是各分店每天會將需要的物料數量以填表方式傳真到六福村管理處，由總管理處統一叫貨可以降低成本，六福村餐飲系列各分店與管理處並無公司制度或股東關係．．．。」、「（乙○○菸酒如何銷售？）主要係六福村系列餐廳內設櫃販售菸酒，設櫃販售餐廳包括六福村櫥窗西餐廳文化店、六福村啤酒車站健康店、六福村銀座日本料理崇德店、六福村紐約街頭文賢店、六福村海產霸王中華店等。」（詳法務部調查局臺南調查站調查卷第二九頁、第三十頁）；其復於九十三年六月十日原審審理時結證：「（是否知道六福村商行及其他六福村餐飲系列為何要成立共同管理處？）可以降低成本，我們招攬一些餐廳共同購買。八十四年成立六福村餐飲系列共同管理處，是為了那幾家餐廳（按即前開七家餐飲店）的成本降低，統一採購，統一行銷，八十九年六福村商行跟我們做生意，八十九年前是跟別家店做生意，提供場所給菸酒商來店內做生意，所謂做生意，就是提供場所賣菸酒。」、「（為什麼那個時候餐廳不自己賣菸酒？要給六福村或其他菸酒商寄賣？）餐飲業的營業項目內沒有菸酒，販賣會違法，我建議他們自己作專業的部分，因為菸酒利潤低。」、「（剛剛說菸酒的利潤很低，所以建議他們不要自己賣？）是。」、「（利潤低到多少？）利潤最多百分之二到百分之五。」、「（六福村商行給各家餐飲的利潤是多久？）百分之一的傭金。」「（似乎餐飲店自己賣菸酒，利潤會高一點？）百分之一是有賺的，因為不用做什麼事情，就可以抽到百分之一的傭金，若是小店，光是展示櫃就不合成本。」等語（詳原審卷㈡第三一五頁、第三一六頁、第三二七頁、第三二八頁）；復於本院審理時證述：「（六福村餐飲系列是屬何性質？）是將不同的老闆，集合結盟，是一種策略經營模式，包括共同行銷、共同採購、共同人事管理，並委託我在管理這七家店做人事訓練、行銷、文宣廣告及共同採購等，七家餐飲是各店分開各自獨立，這種做法主要目的在降低人事成本，節省資源」等語（詳本院九十四年一月十七日審判筆錄）。另被告乙○○經營之「六福村商行」在前開七家餐飲店設櫃販售菸酒，再由各該餐飲店抽取營業額百分之一之利潤為代價乙情，並據被告己○○、辛○○、丙○○、乙○○等人於警詢時供述明確（詳法務部調查局臺南調查站調查卷第十頁、第十一頁、第十四頁、第十五頁、第十八頁、第二十頁、第二一頁）。足見前開七家餐飲店，係為共同行銷、共同採購，藉以降低經營成本而成立六福村總管理處，且販賣菸酒之利潤不高約為百分之二至百分之五（按「六福村商行」八十九、九十年，販賣菸酒之實際利潤分別為百分之二及百分之一．九六，詳如前述），另該七家餐飲店係在證人甲○○之建議下，方提供店址供「六福村商行」設櫃販售菸洒並設立刷卡機刷卡結帳，並藉此獲取販售菸酒營業額百分之一之利潤，核與常情及事理無違。
六、綜上所述，被告前開所辯尚屬可採，揆諸前開各情，「六福村崇德店銀座日本料理」及「六福村文賢店紐約街頭」，於八十九、九十年間之負責人，既非被告庚○○等人，公訴人又無法證明前揭七家餐飲店八十九、九十年間匯入案外人戊○○前開帳戶之請款金額，均係客人在該等餐飲店用餐然未購買菸酒或雖購買菸酒，而仍以「六福村商行」特約商店代號之刷卡機為客人結帳之請款金額，且「六福村商行」於八十九、九十年間確有購買菸酒、統一發票及發放員工薪資等相關資料，難認係虛設之公司行號，且前開七家餐飲店，除「六福村崇德店銀座日本料理」外，均屬查定課稅，衡情實無預先設立「六福村商行」，藉以逃漏可能高於國稅局查定課稅核定之營業稅額之理！又參照前開最高法院九十二年度臺上字第三八四六號判決意旨，稅捐稽徵法第四十一條所規定之逃漏稅捐罪，必納稅義務人以詐術或其他不正當之方法為逃漏稅捐之手段，並因而造成逃漏稅捐之結果，始成立該罪，前開六家以查定課稅方式繳納營業稅之餐飲店，其營業稅額於八
十九、九十年間案發時，既未經國稅局調高核課，實無從計算該等餐飲店逃漏稅捐之金額，自難以該罪相繩，更不能以嗣後經調查後認與實際營業額不符而認定應補稅之事實，遽認其等於案發時應負逃漏稅捐之刑責。是公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告庚○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○等人有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資認定被告庚○○等人有公訴人指訴之逃漏稅捐犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告庚○○等人犯罪，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 沈 揚 仁法官 顏 基 典SAVE A:ca3右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 董 挹 棻中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日附表：
一、荷蘭銀行：┌──────┬────┬─────┬────┬──────┬─────┐│裝機廠商名稱│「六福村│「六福村健│「六福村│「六福村文化│「六福村岡││特約商代號 │中華店海│康店」 │東寧店」│櫥窗西餐廳、│山店」 ││ │產霸王」│ │ │啤酒屋」 │ ││ │４９８４│４９８４０│４９８４│４９８４０２│４９８４０││ │０２９０│２９０４３│０２９０│９０４４０８│２９０４４││ │４３６６│８２ │４３９０│ │１６ ││ │ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼────┼──────┼─────┤│八十九年一月│0000000 │883374元 │0000000 │869610元│239310元 ││至六月 │元 │ │元 │ │ │├──────┼────┼─────┼────┼──────┼─────┤│八十九年七月│0000000 │333581元 │0000000 │338465元 │558663元 ││至十二月 │元 │ │元 │ │ │└──────┴────┴─────┴────┴──────┴─────┘┌──────┬────┬─────┬────┬──────┬─────┐│九十年一月至│0000000 │227660元 │603530元│13010元 │0000000元 ││六月 │元 │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼────┼──────┼─────┤│九十年七月至│0000000 │418360元 │449770元│0元 │0000000元 ││十二月 │元 │ │ │ │ │└──────┴────┴─────┴────┴──────┴─────┘註：八十九年一月至十二月，金額小計：
㈠「六福村中華店海產霸王」為6,405,452元㈡「六福村健康店」為1,216,955元㈢「六福村東寧店」為2,643,402元㈣「六福村文化店櫥窗西餐廳、啤酒屋」為1,208,075元㈤「六福村岡山店」為797,973元總計：12,271,857元註：九十年一月至十二月，金額小計：
㈠「六福村中華店海產霸王」為3,498,093元㈡「六福村健康店」為646,020元㈢「六福村東寧店」為1,053,300元㈣「六福村文化店櫥窗西餐廳、啤酒屋」為13,010元㈤「六福村岡山店」為2,756,770元總計：7,967,193元
二、美國運通公司：┌──────┬────┬─────┬────┬──────┐│裝機廠商名稱│「六福村│「六福村健│「六福村│「六福村文化││特約商代號 │中華店海│康店」 │東寧店」│店櫥窗西餐廳││ │產霸王」│ │ │、啤酒屋」 ││ │４９８４│４９８４０│４９８４│４９８４０２││ │０２９０│２９０４３│０２９０│９０４４０８││ │４３６６│８２ │４３９０│ ││ │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼────┼──────┤│八十九年一月│50720元 │5150元 │0元 │1220元 ││至六月 │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼────┼──────┤│八十九年七月│42850元 │0元 │15240元 │0元 ││至十二月 │ │ │ │ │└──────┴────┴─────┴────┴──────┘┌──────┬────┬─────┬────┬──────┐│九十年一月至│38333元 │0元 │7890元 │0元 ││六月 │ │ │ │ │├──────┼────┼─────┼────┼──────┤│九十年七月至│112885元│0元 │0元 │0元 ││十二月 │ │ │ │ │└──────┴────┴─────┴────┴──────┘註：八十九年一月至十二月，金額小計
㈠「六福村中華店海產霸王」為93,570元㈡「六福村健康店」為5,150元㈢「六福村東寧店」為15,240元㈣「六福村文化店櫥窗西餐廳、啤酒屋」為1,220元總計：115,180元註：九十年一月至十二月，金額小計
㈠「六福村中華店海產霸王」為151,218元㈡「六福村健康店」為0元㈢「六福村東寧店」為7,890元㈣「六福村文化店櫥窗西餐廳、啤酒屋」為0元總計：159,108元註：總金額為20,513,338元（12,271,857＋7,967,193＋115,180＋159,108）。