臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十三年度抗字第一九七號 Ｇ
抗 告 人即 被 告 甲 ○ ○右列抗告人因聲請羈押案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國九十三年七月十六日第一審裁定（九十三年度聲羈字第八十五號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣雲林地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：原審裁准臺灣雲林地方法院檢察署檢察官羈押被告甲○○之聲請，理由為民國（下同）八十九年十二月間雲林縣政府依據「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」辦理招標案公開招標，然前二次均因該地居民抗爭而流標，參標廠商達和環保服務股份有限公司（下稱達和公司）遂轉請林內鄉長甲○○協助，甲○○乃透過達和公司向土地仲介業者潘淑慧索取新台幣（下同）一千八百萬元，以換取解決居民抗爭而完成環境影響評估。甲○○分別於土地簽約定金九十年五月八日、第一期款九十年十月十八日、第二期款九十一年四月三日、尾款九十一年十一月二十一日，前往潘淑慧台中市住處，按比例取得上開一千八百萬元賄款，並協助潘淑慧取得土地所有權人同意及排除居民抗爭，並於明知得以淨水場未納入環境影響評估為由，反對該焚化廠之興建，但卻消極不反對，而協助焚化廠之環境影響評估之完成，遂認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款罪。惟抗告人不服原審裁定，依法提起抗告，理由如下：
㈠、被告經檢察官聲請羈押，由法官訊問後若認有刑事訴訟法第一百零一條規定之情形而得予以羈押，然法院應以檢察官聲請之理由為限，為判斷是否准許羈押。而本件檢察官係以貪污治罪條例第四條第三款、第五款及同法第六條第一項第五款之罪嫌，然經原審訊問被告後認檢察官此部份聲請無理由，而再由原裁定認被告觸犯同條例第五條第一項第三款之罪嫌，原裁定已有不當。
㈡、且所謂『職務』者，必需屬於公務員或仲裁人權限範圍內之事項始足以當之，則雲林縣焚化爐對招標案係由雲林縣政府主辦，非屬林內鄉公所之辦理事項，且雲林縣政府亦未委託林內鄉公所辦理焚化爐有關之事項，故焚化爐之興建招標顯與林內鄉公所無關，自非屬林內鄉長之職務，原裁定認被告基於鄉長之身份就焚化爐之興建有協助或反對焚化爐之興建仍為職務上之行為，然原裁定卻未就興建焚化爐是否為林內鄉長權限事項為判斷，已非妥適。
㈢、被告到案後已坦承有收受潘淑慧給付土地仲介費一千八百萬元，則對被告之偵查應已明瞭。然對潘淑慧表示是否有另給付其他共犯則非被告所能知曉，被告就仲介費有否收取亦無與其他共犯有勾串之嫌，原裁定卻未說明有何證據可證明被告有再串其他共犯之事實，亦有不當。
二、按被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有：⑴逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者；⑵有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者；⑶所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之，刑事訴訟法第一百零一條第一項定有明文。從而，法院審查被告是否羈押之要件有三：⑴被告犯罪嫌疑是否重大；⑵被告是否具有法定羈押原因；⑶被告是否有羈押之必要。又羈押審查程序，是在於判斷有無必要以確保刑事偵查、審判及執行等程序進行。因此，法院於審查羈押應否准許時，應僅就卷證資料做形式之審查並適用自由證明程序，而非以嚴格證明程序就法條構成要件逐一為實質審理。而自由證明程序，並不要求至「無合理懷疑之確信程度」，倘聲請人對於羈押的三要件已證明至令法院相信「很有可能如此」的程度者，聲請人即已盡羈押程序之舉證責任，尚無庸要求其對各構成要件均證明至無合理懷疑之確信程度。
三、經查：㈠「（審判長問：罪名的部份是違背職務，還是不違背職務，是貪污治罪條例第五
條否？）檢察官答：這部份起訴檢察官當時認為他要主張違背職務，：：這部份我們檢方主張他是違背職務的情形，如果法院認為不違背職務的話，我們也尊重。」（參雲林地方法院九十三年七月十六日訊問筆錄第五至六頁），則檢察官雖非以貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪聲請羈押，然既經檢察官於原審訊問被告時到場陳明前揭理由，且辯護人於原審訊問抗告人時亦就此是否為違背職務之行為而到場陳述意見（參前揭訊問筆錄第九頁），原審法院自得依檢察官聲請羈押之意旨另以貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，審認是否應予羈押。
㈡抗告人雖未經辦焚化爐工程，然抗告人身為林內鄉長，有協助上級機關執行政策之職務，是被告協助解決居民抗爭使工程順利完成，應認係職務上之行為。
四、原審審酌各項事證，認抗告人犯罪嫌疑重大，認為有勾串共犯之虞，且所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，予以羈押，固非無見。然抗告人坦承收受一千八百萬元，仍堅稱係土地仲介之報酬，是否足認抗告人有勾串共犯之事實，及是否仍有羈押之必要，尚非無審酌之餘地。抗告人上開抗告意旨，指摘原裁定不當，非全然無理由，應由本院撤銷原裁定，發回原審法院詳查，另為妥適之處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十四 日