臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十三年度抗字第九六號 Ｇ
抗 告 人即自訴 人 丙○○○股份有限公司代 表 人 甲 ○ ○被 告 丁 ○ ○右列抗告人因自訴被告背信等案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國九十三年三月五日裁定（九十二年度自字第一八０號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、自訴人在原審自訴意旨略謂：被告丁○○為德寶營造股份有限公司（以下簡稱德寶公司）之董事長（任期自民國八十六年三月十五日至九十二年六月二日），其於八十七年間自己投資認股自訴人之股份三百萬股，新台幣（下同）三千萬元，嗣後並代表德寶公司投資自訴人，認股八億元後，德寶公司持有自訴人已發行股份總數百分之四十之股份，並擔任自訴人之監察人，指定被告乙○○擔任法人代表行使監察權，丁○○則受委任擔任自訴人之總經理，均為受自訴人委任處理公司事務之人。惟：㈠被告丁○○自擔任自訴人總經理後，因不當經營，錯誤投資，致自訴人產生鉅額虧損後，又不甘心自己及德寶公司投資入股自訴人之款項虧損，企意圖索回其投資款，意圖自己及德寶公司之不法利益，故意違背委任職務，意圖損害自訴人，而利用法院假扣押程序得以供擔保代替假扣押原因之釋明之機會，杜撰：「民國（下同）八十七年十月六日相對人高青公司為補辦公開發行暨現金增資發行新股十三億一百萬元及八十九年間辦理現金增資發行新股五億元時，分別編製不公之公開說明書向聲請人（即德寶公司）及其餘投資大眾募股，致聲請人因誤信其公開說明書之內容，陷於錯誤而於八十七年十月十二日認購六億元股份，及於八十九年九月八日認購二億元之股份：：：」云云之不實之詞，向原審民事庭聲請假扣押裁定，致原審民事庭因未實體審查而陷於錯誤，以九十二年裁全字第二二五二號民事裁定准許德寶公司假扣押自訴人八億元之財產，致生損害於自訴人，並使德寶公司取得假扣押自訴人財產之不法利益。㈡被告乙○○為自訴人之監察人德寶公司指派行使監察人之人，即與自訴人間有委任關係存在，其於擔任監察人期間取得自訴人全部財產資料後，卻違背委任職務，以損害於自訴人之利益為目的，將財產資料洩漏交付予丁○○，提供予丁○○向原審民事執行處呈報並聲請假扣押該財產，則與丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，二人均為共同正犯。㈢丁○○自己先於德寶公司投資入股於自訴人，並自八十七年四月二十日起即擔任自訴人之董事，因被告已經充分瞭解自訴人之財務狀況，並認為自訴人前景樂觀，故丁○○邀自訴人之其他董事提出增資計畫，募集資金經營FOCUS百貨，並經自訴人全體董事同意辦理現金增資，丁○○擔任自訴人之董事，與自訴人之其他董事共同出具公開說明書向投資人（包括德寶公司）募款，該公開說明書於發行前亦已先經令計師查核簽證完畢，則被告明知自訴人並無製作不文公開說明書之事實。卻仍代表德寶公司於假扣押聲請狀杜撰「民國八十七年十月六日相對人高青公司為補辦公開發行暨現金增資發行新股十三億一百萬元及八十九年間辦理現金增資發行新股五億元時，分別編製不實之公開說明書向聲請人（即德寶公司）及其餘投資大眾募股，致聲請人因誤信其公開說明書之內容，陷於錯誤而於八十七年十月十二日認購六億元股份，及於八十九年九月八日認購二億元之股份：：：」云云等不實之詞，向原審民事庭聲請假扣押裁定，致原審民事庭因未實體審查而陷於錯誤，以九十二年裁全字第二二五二號民事裁定准許德寶公司假扣押自訴人八億元之財產，使德寶公司取得財產上之不法利益，則丁○○之行為除該當刑法第三百四十二條背信罪外，其並向法院行使詐術，使法院陷於錯誤而為裁定，又該當刑法第三百三十九條詐欺罪，並使法院登載不實事項於九十二年度裁全字第二二五二號假扣押裁定，並向原審民事執行處提出而為行使，亦犯刑法第二百十四條、第二百十六條行使使公務員登載不實罪。㈣被告乙○○為自訴人之監察人德寶公司指派行使監察權之代表人，則乙○○與自訴人間有委任關係存在。惟查，乙○○擔任自訴人之監察人，其行使監察權而取得自訴人全部財產資料，詎乙○○於其持有自訴人之財產資料後，竟違背其監察人任務，未做有利於自訴人及其他全體股東之使用，卻將之交付予丁○○，供其不法假扣押之用，由丁○○向民事執行處呈報自訴人之財產，將自訴人之價值超過十億元財產，以迅雷不及掩耳之速度全數假扣押，致自訴人因資產全部被凍結，而陷於破產邊緣，損害於自訴人及其他全體股東之利益。足證乙○○與丁○○二人間有共同犯意聯絡，均為正犯。因認被告涉有背信、詐欺及行使使公務員登載不實罪嫌。
二、本件原裁定以：經查：㈠背信部分：⒈德寶公司於八十七年間擔任自訴人之監察人，並指定其公司之董事長即被告乙○○實際執行監察人職務，業據自訴狀指陳，並提出德寶公司指派書一紙為據。惟依自訴意旨內容，受自訴人委任擔任監察人者，應係德寶公司，而非乙○○，其僅係任職於德寶公司，並受德寶公司指派至自訴人處執行德寶公司擔任監察人所應執行之相關業務，故乙○○係為德寶公司處理事務，而非為自訴人處理事務。易言之，委任關係應係存在於乙○○與德寶公司之間，而非乙○○與自訴人之間。⒉自訴代理人雖另稱被告乙○○實際執行自訴人之監察人所應為之職務，其所作所為於事實上將影響自訴人，因認乙○○與自訴人間存有「事實上之委任關係」。惟按刑法第三百四十二條背信罪之行為人為他人處理財產上之事務之原因，固不論依據法令之規定或本於法令、契約甚或無因管理等關係均包括在內，然均需行為人處理事務之際，其主觀目的係意欲將其處理事務之利益歸屬於本人，始得謂為刑法背信罪所規定之「為他人處理事務」。倘行為人處理事務時，本無意將利益歸屬於他人，縱其行為之結果，可得造成他人受有一定之利益，此亦僅他人受有因行為人處理事務所生之反射利益，並不因此而使行為人與受有利益者間，產生委任關係，甚而擬制行為人與受有利益者間具有「事實上之委任關係」。依此，乙○○係為德寶公司之利益而執行自訴人之監察人職務，無論其執行成效是否良好，是否會影響自訴人業務之績效，然均無法藉此擬制其與自訴人間具有刑法背信罪所規定之委任關係。從而乙○○與自訴人間並無委任關係存在，乙○○所為自與刑法第三百四十二條背信罪之構成要件有間，尚難以刑法背信罪相繩。⒊另自訴代理人於原審調查時陳明，自訴意旨認乙○○與自訴人間存有委任關係，而丁○○則係因與乙○○有共同犯意聯絡與行為分擔，本於刑法第三十一條第一項之規定，而認其亦涉及刑法第三百四十二條背信罪。從而依自訴意旨所述，丁○○與自訴人間，並無委任關係存在，且自訴人指訴乙○○所涉刑法背信罪嫌顯有不足，已如前述，是丁○○自無與乙○○具有背信罪之共同犯意聯絡或行為分擔，甚而共同論以刑法背信罪之餘地，是應認自訴人自訴丁○○涉及背信罪嫌尚難成立。㈡詐欺取財及行使使公務員登載不實文書罪部分：⒈按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押，民事訴訟法第五百二十二條第一項定有明文。依此，聲請假扣押本係法律賦予債權人之法定權利，自難認屬詐術。查本案丁○○代表德寶公司向原審聲請假扣押自訴人之財產，並經原審以九十二年裁全字第二二五二號裁定命德寶公司提供二億六千六百六十六萬六千六百六十元之現金或股票後，得對於債務人即自訴人之財產於八億元之範圍內予以假扣押，經調閱九十二年裁全字第二二五二號全卷屬實。是丁○○代表德寶公司依法向原審聲請假扣押自訴人財產，自屬行使其權利之行為，尚難認有何施用詐術之可言。至於實體上，債權人主張之事實是否實在、債權是否確係存在等，係屬債權人與債務人另依民事訴訟途徑究明之問題，此與債權人是否施用詐術無涉。另按法院所為之裁定係法院之意思表示，並非債務人之財產，自訴代理人於原審調查時指稱原審所為前開裁定，係屬受乙○○、丁○○等人之詐欺而交付財物，顯係不解刑法詐欺取財罪之構成要件，當無可採。況假扣押之效力在於使債務人無法處分假扣押標的之財產，並非將之交付予債權人處分、使用，亦無法使債權人藉此得利，此與刑法詐欺取財罪、詐欺得利罪需以行為人藉此獲得財產或圖得不法利益之構成要件顯屬有間，自訴代理人之指訴，與法顯屬有違，均無可採。此外，亦無任何證據足認乙○○曾參與德寶公司聲請假扣押自訴人財產之法律行為，是應認丁○○、乙○○被訴詐欺取財罪嫌，均屬不足。⒉丁○○代表德寶公司向原審聲請假扣押自訴人之財產，已如前述，惟其向原審聲請假扣押，仍須經原審依法審核是否合於民事訴訟法關於假扣押之相關規定，並非一經德寶公司聲請，即應登載於公文書上。從而丁○○代表德寶公司向原審聲請假扣押，與刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪之構成要件顯不該當，尚無以該罪，甚而論以刑法第二百十六條行使使公務員登載不實文書罪相繩之餘地。此外，亦無任何證據足認乙○○曾參與德寶公司聲請假扣押自訴人財產之法律行為，是應認丁○○、乙○○被訴行使使公務員登載不實文書罪嫌，均屬不足。而裁定駁回自訴，固非無見。
三、本件抗告意旨略以：㈠關於自訴詐欺罪部分：⒈最高法院二十九年上字第九九０號判例意旨：「⑵上訴人將其變造之字據提出法院請為追償，意在利用法院不正確之判決，達其使對造交付租穀之目的，自與施用詐術使人將第三人之物交付之情形無殊，即又成立詐欺罪名：：：」。⒉憲法雖保障人民之訴訟權，不過司法實務上仍承認「訴訟詐欺」得構成詐欺罪，蓋人民利用法定程序主張權利，必須誠實而為，苟故意杜撰不實之事或以不實之證據，希法院作出不正確之裁判以遂其不法目的，即非「行使法定權利」，而係「利用法定程序施行詐術」。因此，並非人民行使法定權利，均不成立詐欺罪。苟人民杜撰不實之事證，施用詐術，利用法定程序以遂其不法目的，仍應構成訴訟詐欺而應予懲罰。則被告丁○○代表德寶公司，杜撰不實之事證，自命為債權人而聲請假扣押，無非欲利用法院不正確之裁定，達到扣押債務人財產之目的，依前揭最高法院判例意旨，非不能構成詐欺行為。因此，原裁定之法律見解，並不周全，並將「利用訴訟程序施行詐術」之行為，誤認為「行使法定權利」，則原裁定顯有適用法則不當之違法。⒊民事法院之判決或裁定固為法院之意思表示，但此意思表示有確認或形成民事私法法律關係之效力，並非毫無意義之意思表示。依民事假扣押裁定，取得該裁定之債權人，獲得「得供擔保而禁止債務人為財產處分」之訴訟上權利，此種訴訟上之權利，直接與當事人間之財產有關，而非公法上或身分上之法律權利，則難認非屬財產上之利益。又受假扣押執行之債務人，立即受到不能處分財產之損失，並非無損害可言。⒋則原裁定法院縱認被告乙○○未涉犯訴訟詐欺，然其對於丁○○代表德寶公司具狀聲請假扣押，有無以不實之事證，致法院陷於錯誤而作出錯誤之裁定之「訴訟詐欺」行為，未加調查及辯論，逕以以債權人聲請假扣押為法律賦予債權人之法定權利之理由，以程序駁回丁○○詐欺罪部分之自訴，即顯有未合。⒌丁○○擔任德寶公司之董事，又擔任自訴人之總經理及董事，八十七年十月六日公開發行現金增資新股時，丁○○自己也在公開說明書裏署名，為共同具名發行該公開說明書之人。則丁○○自已在自訴人之公開說明書內署名，發行該公開說明書，一方面又指稱該公司說明書是自訴人向德寶公司詐騙，致德寶公司陷於錯誤而投資，豈不怪哉？蓋德寶公司是否有錯誤，係依丁○○（代表人）自己之意思而定之，依丁○○代表德寶公司聲請假扣押之主張觀之，無異丁○○以自己署名而提出的公開說明書，來詐騙其自已，並使伊自己陷於錯誤而投資，此主張悖於常情，亦可證明丁○○其假扣押之主張係以杜撰不實之事證，使法院陷於錯誤而裁定准予假扣押。㈡關於自訴背信罪部分：⒈法人擔任公司之監察人，因法人無從行使監察業務，則必須有自然人代表該法人執行監察人之職務。被指派之該自然人代表人，不論其與指派之法人問係內部關係如何，實際上從事監察事務為公司處理事務之人，即為該煞被指派之自然人。本件自訴人之監察人固為德寶公司，惟因德寶公司實際上無處理事務之能力，故實際上處理監察人職務之人，為其所指派之乙○○，一切監察事務之決定暨執行，均由李臺乎決定並執行，蓋乙○○係代表德寶公司執行監察人職務，而非協助德寶公司執行監察人職務，此事應無爭議。既然實際上處理監察人職務之人為乙○○，則乙○○即與自訴人間，存有事實上之一方為他方處理事務之委任關係。則確實與自訴人間存有刑法第三百四十二條第一項所稱之「為代人處理事務」之關係存在，能適格成為對被告犯背信罪之犯罪主體。⒉又自訴人指訴乙○○於執行監察人職務，為自訴人處理事務之際，以為德寶公司取得利益而損害自訴人公司之故意，取得自訴人公司之財產，並提供德寶公司假扣押，自訴人公司之財產，即難認無背信之故意。⒊又原審既認定乙○○係為德寶公司之利益而行使監察人之權利，然因乙○○係處理自訴人之監察人之業務，而非處理德寶公司之監察人業務，已顯有背信之意圖甚明。⒋則乙○○與自訴人間有處理事務之關係，且有背信之故意。
㈢關於使公務員登載不實罪部分：依民事訴訟法第五百二十六條第一、二項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」「債權人雖未為前釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔者，得命為假扣押」依強制執行實務運作情況，聲請假扣押之債權人若陳明願供擔保，以代釋明，法院並無不許之理。丁○○代表德寶公司聲請假扣押，即陳明願供擔保以代釋明，則民事法院即應依民事訴訟法五百二十六條，命為假扣押，並無由法院實體審查之餘地。則丁○○代表德寶公司為不實之假扣押聲請，非不能成立使公務員登載不實罪。原裁定法院未詳究民事假扣押程序之規定及實務之運作情形，顯有疏漏。㈣綜上所述，原裁定之認事用法，確有未合之處，故提本件抗告，請求撤銷原裁定云云。
四、經查：
（一）按刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，須一經他人之申報，公務員即有登載之義務，並依其所為不實之申報予以登載，始能成立，若其所為申報，公務員尚須為實質上審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即無從成立該罪。查假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，請求及假扣押之原因雖應釋明，或由債權人就債務人所應受之損害，供法院所定之擔保以代釋明，亦即債權人未釋明其請求及假扣押之原因，而就債務人所受之損害已供法院所定之擔保者，亦得命為假扣押，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項，此觀民事訴訟法第五百二十六條之規定自明，亦有最高法院二十七年度抗字第五二一號、六十一年度台抗字第五八九號民事判例可資參照。換言之，假扣押聲請之准許或駁回，法院審究者，乃在於請求及假扣押之原因是否已釋明、就債務人所受損害之擔保是否足以代替釋明、有無日後不能強制執行或甚難執行之虞、管轄有無錯誤等要件，即僅限於形式上調查而已，均未就本案債權是否確實而為審認，即債權人一經陳明債權額聲請假扣押，法院即應為裁定，縱本案債權虛偽，亦無於審認後駁回之權。故以虛偽債權聲請法院裁定准予假扣押，如足生損害於公眾或他人，自亦犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。
（二）查本案被告丁○○代表德寶公司向原審聲請假扣押自訴人之財產，並經原審以九十二年裁全字第二二五二號裁定命德寶公司提供二億六千六百六十六萬六千六百六十元之現金或股票後，得對於債務人即自訴人之財產於八億元之範圍內予以假扣押在卷，是原審法院僅限於形式上調查，無須為實質上審查，以判斷假扣押所本之債權內容之真偽，即應予裁定准許，已如前說明所敘。惟原審竟以其向原審聲請假扣押，仍須經原審依法審核是否合於民事訴訟法關於假扣押之相關規定，並非一經德寶公司聲請，原審即應登載於公文書上為由，認被告丁○○代表德寶公司向原審聲請假扣押，與刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪之構成要件顯不該當，揆諸前揭說明，自有未合。則被告丁○○所為究否構成刑法第二百十四條使公務員登載不實文書之罪，自有予以調查審究之必要，以昭折服。又抗告人於原審自訴意旨以，被告乙○○為自訴人之監察人德寶公司指派行使監察人之人，有無於擔任監察人期間取得自訴人公司全部財產資料後，提供予被告丁○○，向原審呈報並聲請假扣押該財產云云，是否實在？其與丁○○間是否構成使公務員登載不實文書罪之共同正犯？仍有待調查審認。從而，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，應認為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適裁判。至被告其餘被訴之背信、詐欺取財部分，因與被訴使公務員登載不實文書罪部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，此部分自應一併發回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條前段裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 陳 淑 貞中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日