臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 93年度聲再字第58號聲 請 人 甲○上列聲請人因詐欺案件，對於本院92年度上易字第571號，中華民國93年3月2日第二審確定判決（臺灣臺南地方法院92年度易字第167號，臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第12642號、92年度偵字第1246號），聲請再審，經本院於93年6月16日裁定後，聲請補充裁定，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：聲請人前聲請再審之理由，其中就【原確定判決書所稱九十一年十一月七日聲請人返還所謂之八千元部分原審及一審並未調查其証據何在】部分，鈞院於九十三年六月十六日裁定未予審認，而有「已受理事項未裁定」之違背法令情事，且原確定判決就該項事實，亦僅係以歐陽家盛、胡智皓之片面證詞為論據，並無其他證據，爰請為更新裁定云云。
二、按聲請再審，乃對於確定之判決，以認定事實不當為理由，向原審法院聲明不服之方法，此見刑事訴訟法第420條至第422條規定甚明，又不服再審裁定，除得上訴三審之案件，得依法抗告之外，不得上訴三審之案件，第二審法院之裁定則不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。查本件聲請人93年聲再字第58號再審案件，係對本院92年度上易字第571號中華民國93年3月2日確定判決，聲請再審，按本院92年度上易字第571號案件，係不得上訴三審之案件，故本院（第二審）之裁定依法不得抗告，亦無所謂「更新裁定」之規定，聲請人不服該再審裁定聲請更新裁定，與法律程式已有未合。
三、又按不得上訴於第三審法院之案件，除第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。而所謂重要證據漏未審酌，係指第二審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由，最高法院二十八年度抗字第八號、三十五年特抗字第二一號著有判例可稽。亦即，本條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前，已發現而提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實者，則不包括之。經查：
㈠原確定判決理由欄四、（一）載明「被告以可代為擺平官司
為由，向歐陽家盛收取胡智皓轉交之活動費十萬元、退佣二萬元給歐陽家盛，及【事後陸續因歐陽家盛之要求，經由歐陽家盛退還款項給胡智皓】等情，已經證人歐陽家盛、胡智皓於調查、偵查時證述及於原審法院審理時證述明確（偵他卷第十八頁至第二十九頁、第四十五頁至第四十七頁、原審卷第二十五頁以下），互核一致，……，是綜合前揭事證，可以證明證人歐陽家盛及胡智皓於調查及偵查、原審法院中之證述屬實。」，可知原確定判決對於九十一年十一月七日聲請人返還所謂之八千元部分，係參酌聲請人之測謊報告、與歐陽家盛通話之錄音譯文及歐陽家盛之證券存摺、存款存摺記載內容等證據，而認定證人歐陽家盛、胡智皓於調查、偵查及原審法院審理時之證述明確，進而採為論罪依據。又原確定判決理由欄四、（一）復載明「證人胡智皓於原審法院證述時，仍然證稱把錢拿給歐陽家盛，最近【歐陽家盛分三次給我錢】等情（原審卷第二十五頁以下），於本院也證稱歐陽家盛有幫他處理刑事案件等情（本院卷第二十六頁）……證人歐陽家盛及胡智皓於原審法院均已具結作證，並經被告及其辯護律師當庭對質、詰問（原審卷第二十四頁以下），被告聲請再傳訊證人歐陽家盛及胡智皓，已無必要。」，顯見證人歐陽家盛及胡智皓均已於法院審判中經聲請人及其辯護律師當庭對質、詰問，其證詞並無不得作為證據或證據未為審酌之情形。
㈡原確定判決就聲請人於九十一年十一月七日返還所謂八千元
部分之事實認定及依據，已如前述，則原聲請再審意旨空言「判決書稱九十一年十一月七日再審聲請人返還所謂八千元部分原審及一審並未調查其証據何在」，並未提出有何足生影響於判決而漏未審酌之重要證據可供本院調查，顯與刑事訴訟法第四百二十一條之再審要件未符。
㈢本院93年6月16日之再審裁定，已於理由欄三肯認原確定判
決「已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明」，並就「聲請人於九十一年十一月七日返還所謂八千元」部分事實所依據之歐陽家盛及胡智皓之證詞、聲請人之測謊報告、與歐陽家盛通話之錄音證物等證據一一指駁，而認本件並無就重要證據漏未斟酌之情事。則前開駁回再審之理由應認已包括對「聲請人於九十一年十一月七日返還所謂八千元部分未調查證據」之指駁，本件自無補充裁定之必要，惟為使聲請人釋疑，特為前開之說明。
四、應依刑事訴訟法第四百三十三條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡美美法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 岑 玢中 華 民 國 94 年 5 月 19 日