臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十三年度聲再字第八九號 Ｃ
再審聲請人即受判決人 甲 ○ ○右聲請人因背信案件，對於本院九十二年度上易字第一五七號中華民國九十三年四月二十八日確定判決（臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第七三○號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第三三六、三三七、一七六九、一七七○、三二五○號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：本案原確定判決判處聲請人有期徒刑参年陸月，無非以被告於民國（下同）八十五年六月起擔任路德會之董事，於八十六、八十八年間分別與寶冠建設股份有限公司（下稱寶冠公司）、順天建設股份有限公司（下稱順天公司）訂立合建契約，聲請人並於八十七年三月二十四日起受路德會甘露堂（下稱甘露堂）之委任處理合建事宜，上開合建契約不利於路德會，且聲請人因而獲得不法利益，而為判決聲請人成立背信罪之依據。惟前開確定判決，認事用法均有違失，聲請人自得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條之規定聲請再審，其再審事由如後：
㈠、確定判決第七頁有關與順天公司之合建契約有損財團法人路德會權益乙節，認定朱運安與聲請人於八十七年七月二十一日向柯興樹取得『五百萬元之支票』，並於當日存入朱運安之戶頭兌現朋分云云。惟八十七年七月二十一日之五百萬元，聲請人一再堅稱並非如確定判決所稱係先收取新台幣（下同）五百萬元支票，再存入朱運安帳戶朋分，而係順天公司要再給付五百萬元拆遷補助費給甘露堂時，聲請人去領取時，由順天公司將『現款五百萬元』交給聲請人，此有證人黃秀慧曾到庭結證屬實。聲請人於九十三年五月十七日發現原判決所指之八十七年七月二十一日自朱運安帳戶在台中市第七信用合作社（000000號）各領取二百五十萬元之人為順天公司負責人柯興樹及其職員沈琬雯，此有台中第七信用合作社之一百五十萬元以上提領現款登記簿影本可稽，顯見確定判決此部分認定有誤。（聲請人另於九十三年五月二十八日、三十一日各具再審聲請狀稱：八十七年七月二十一日五百萬元之款項，係由順天建設以五百萬元現款存入朱運安之帳戶，再由柯順興自該帳戶領出交予聲請人甲○○，而聲請人甲○○領得後即交予證人黃秀慧，該帳戶係朱運安受林阿連指示，而該帳戶之存摺始終由順天公司保管中，是以，柯順興方能以其名義提領該筆五百萬元，則該筆五百萬元聲請人並未與朱運安朋分，並於取得當日即交甘露堂、黃秀慧點收。）
㈡、查聲請人代表甘露堂收取順天公司之合建案有關之款項為：⑴八十七年四月三日之二百萬元⑵八十七年七月二十一日之五百萬元⑶八十九年十一月十七日之五百萬元⑷八十九年十一月二十一日之二百萬元等四筆。而與本案有關為前二筆款項，原判決在理由欄卻將另二筆款即八十九年七月（應係指十一月）間之七百萬元混入八十七年之七百萬元，而造成錯誤判斷。聲請人曾於原判決法院審理中提出台灣台中地方法院九十一年重訴字第四七號民事判決，其中認定八十七年七月二十一日之五百萬元已返還，八十九年十一月十七日及十一月二十一日合計之七百萬元不用返還等情，此項足以影響確定判決所認之事實，原判決法院既捨而不用卻未敘明其理由，其自屬漏未審酌。
㈢、確定判決認聲請人尚有七百萬元未返還順天公司，乃係指順天公司依其與路德會、甘露堂所簽之合建契約書及八十九年十一月十六日所簽立之協議書所約定於八十九年十一月十七日匯入甘露堂帳戶之五百萬元、八十九年十一月十七日交付之二百萬元，合許七百萬元。惟該七百萬元乃為順天公司履行合建契約及協議書之一部份，本無返還義務，確定判決竟認：「尚有七百萬元未還，仍無礙於被告甲○○收受該不法利益之認定：：」顯有重要證據漏未審酌之情事，又聲請人曾於原判決法院審理時提出財團法人台灣省彰化縣基督教中華福音道路德會甘露堂郵政存簿，用以待證順天公司所交付之七百萬元均已存入甘露堂帳戶，可證聲請人並無背信犯行，惟原判決法院亦未審酌該存簿，亦有重要證據漏未審酌之情事，均為得據以聲請再審之事由。
㈣、確定判決既認定聲請人於八十七年三月二十四日起受甘露堂委任處理合建事宜，而因系爭土地（上建物）屬甘露堂所有，則合建期間之搬遷補助費乃屬必要之費用，則聲請人於林阿連與順天公司簽訂合建草約後，於八十七年四月三日取得五千萬元，另交付予聲請人二百萬元作為拆遷補助費，此有甘露堂之代表人徐晏牧師所立之書據乙紙及甘露堂出具之證明書可稽，此外聲請人於原判決法院審理時曾聲請傳訊曾治國，並提出曾治國親簽之證明書，惟原判決法院均未調查，則確定判決此部分之認定，顯然有誤。
㈤、聲請人一再主張，與建商合作，除合建條件經爭取後有較好之條件，且全省容積率實施在即，方與建商簽訂合作契約，並無背信之情事，經尋當時報紙登載『實施容積率管制』措施之消息，此亦足以左右確定判決所認定『聲請人圖利之動機及背信之故意』之事實；另外，原判決法院審理中，聲請人等曾提出二份合建大樓效益分析報告表，指出二件合建案之合建效益，如此是否仍有背信情事，殊有探求必要。原判決法院均未審酌前述證據，實有影響原判決事實之認定。
㈥、聲請人於原判決法院審理時曾陳稱：「我們有一個核定小組做評估，我當時並不是該核定小組的成員：：」原判決法院未就路德會與寶冠公司簽約時路德會有核定小組、其成員及就合建案之評估為何等予以調查，顯就此足以影響原判決之重要證據漏未審酌，亦有再審事由存在。
㈦、陳傳生固曾稱係陳寰珅帶聲請人及朱運安前去寶冠公司領取二十五萬元、二十萬元之支票，並有聲請人之簽收為憑，即確定判決所採：「八十七年二月二十七日由陳傳生分別交給甲○○二十五萬元及交給朱運安二十萬元之支票兌領。」，惟觀陳傳生所提簽收單內載為：「朱運安、陳寰珅代」，顯見該支票係由陳寰珅收取，並非由陳傳生交予聲請人，此部分確定判決理由實有矛盾，已影響聲請人是否有收受二十五萬元之支票並予以提示之事實。又前述二十五萬元之支票簽收單上朱運安簽名係由陳寰珅所偽造，此陳寰珅於原審九十二年六月二日訊問時所自承之事實，可見支票背面領款人聲請人之簽名亦非聲請人所為，且聲請人既已否認該簽名為真正，原審自應將『甲○○』之簽名送請鑑定機關鑑定或自行核對筆跡勘驗，原審並未為如此之處置，另觀該系爭支票雖指定受款人為聲請人，然其存入之帳戶並非為聲請人之帳戶且其後背書亦非聲請人所簽，而陳寰珅於原判決法院審理時一再否認曾帶聲請人前往寶冠公司拿取支票，並稱係陳傳生要其代為簽收，綜上所言，實情應為聲請人並無提示該二十五萬之支票，原判決法院係對於足生影響判決之重要證物漏未審酌，自有聲請再審之事由。另查，證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文，則證人陳傳生雖證稱：「我們支付二千萬元的保證金，四十五萬元是車馬費，應該是給他們的。」等語，應無證據能力，確定判決竟採為不利被告之資料，自有聲請再審之事由存在。此外，朱運安一再陳稱該筆二十五萬元、二十萬元支票係其與陳寰珅股票之金錢之往來，與本案並無關聯，且證人李順與亦到庭結證稱，並不知該四十五萬元係何用途。是以，聲請人就此四十五萬元並無所悉，原判決法院均未詳查即認聲請人有背信犯行，自有重要證據漏未審酌之情事。
㈧、本案路德會與寶冠公司之合建簽約簽訂於八十六年七月十八日為原確定判決所認之事實，而台北市政府民政局於八十六年八月二十八日函路德會應找尋更有利之合建條件，顯不同意此合建案，而確定判決認陳傳生所交付聲請人二十五萬元支票之時間為八十七年二月二十七日，已在台北市政府民政局函後半年之久，上開支票何以得認定為與該合建案有關，確定判決亦未載明其認定之理由及所憑依據，顯有聲請再審之理由。
二、按有罪之判決確定後，有因發現確實之新證據足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者等情形者，為受判決人之利益，始得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文；再按不得上訴於第三審法院之案年，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。而刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。至刑事訴訟法第四百二十一條所規定者須為『足生影響於判決之重要證據，未經原確定判決審酌者』，始足當之，苟業經原確定判決審酌，或非足生影響於判決之重要證據，均不得據以聲請再審。
三、經查：
㈠、⒈聲請人於聲請再審意旨㈠中稱八十七年七月二十一日自朱運安帳戶提領二筆各
二百五十萬元提領人為柯興樹、沈琬雯之『提領現款登記簿影本』為『確實新證據』，惟查，聲請人於九十三年五月二十八日、三十一日之再審聲請狀中另稱聲請人確實有拿到五百萬元等語，姑不論其所拿數額為何，然實與聲請人原具狀稱：「領款人為柯興樹、沈琬雯二人與其無涉」自相矛盾，則聲請人嗣後既曾取得該五百萬元，先前之領款程序為何，即非重要，其提出提領現款登記簿、轉帳收入傳票等稱係確實新證據等語，自無足採。至於聲請人聲請再審意旨所提出地上物屬於甘露堂所有之建物權狀以之為新證據部分，因該建物權狀業經聲請人於本院確定判決審理中提出（見本院確定判決審第二卷第一○七頁以下），且經審酌，自非所謂發現確實之新證據。另聲請人提出徐晏牧師親立收到二百萬元之收據部分，依該收據顯示係於八十七年七月十七日書立，與聲請人早在八十七年四月三日即向順天公司收取相同之二百萬元，相距三月之久，該收據亦非所謂足以動搖原確定判決之確實新證據。
⒉次查，原判決法院主文係諭知聲請人所犯為連續共同背信罪，並於理由中述明
因聲請人為路德會董事並受甘露堂委任處理合建事宜，明知路德會與寶冠公司契約及路德會與順天公司契約不利於路德會，仍基於己身有不法酬庸，而同意該合建契約，因而使路德會受有不利益，已足該當背信罪之成立，此觀確定判決第二十三頁：「：：該二百萬元甲○○於八十七年四月三日即向順天公司收取，然甘露堂執事會卻是八十七年七月二十一日才決議徐晏牧師於八十七年七月三十日辦理退休，並由「教會奉獻二百萬元為徐晏牧師之退休禮金，此有甲○○所提出之甘露堂執事會八十七年第二次會議記錄在卷可稽，是甘露堂既於八十七年七月二十一日方通過要給予徐晏牧師退休金，則難認被告甲○○於八十七年四月三日向順天公司收取二百萬元時，其目的係供作徐晏牧師退休之用，而無其他用途。再者，該五百萬元與二百萬元，均未約定在與順天公司合建契約內，非屬對甘露堂之補償費，且五百萬元不但存入朱運安之帳戶內，於提款時尚分兩次各二百五十萬元領取，有台中市第七商業銀行朱運安上開帳戶往來明細可稽，若該款項非供聲請人與朱運安朋分所用，則一次提領五百萬元即可，何必分次提領：：。」至明。因此，原判決係認聲請人於八十七年四月三日向順天公司領取二百萬元及八十七年七月二十一日收取五百萬元支票並兌現（此部分係由聲請人與朱運安各分得二百五十萬元）因而受有不法利益而致路德會受有損害之背信罪，並就聲請人所舉證人黃秀慧之證詞如何不可採信，所提出之證明書如何不足為聲請人有利之證明，聲請人等如何收受寶冠公司負責人陳傳生簽發交付四十五萬元支票車馬費等事實詳為論斷，聲請人聲請再審所指漏未審酌陳寰珅、李順與證詞及甘露堂教會出具證明書等證據，並不足以動搖原確定判決認定事實之基礎，自非足生影響於判決之重要證據漏未審酌。⒊聲請人另以台灣台中地方法院九十一年重訴字第四十七號民事判決就⑴八十七
年四月三日之二百萬元⑵八十七年七月二十一日之五百萬元⑶八十九年十一月十七日之五百萬元⑷八十九年十一月二十一日之二百萬元等四筆款項之性質，與本院原判決有不同認定，為聲請再審之理由，然而該民事判決既於法院審理時業已提出，且為原判決依相關事證認定為不法酬庸，則確定判決顯已斟酌，自不得據此而聲請再審之理由。
㈡、另確定判決第七頁內容：「：：於八十七年四月二日與順天公司負責人柯興樹簽定草約，並依特約條款於同年四月三日領取五千萬元之支票，領取後即命朱運安存入其戶頭，之後並為下列處置：給付二千四百萬元予陳寰珅作為與寶冠公司解約之用、給付一千萬元予朱運安以為介紹之費用、【給付二百萬元予董事甲○○】、並將剩餘之一千四百萬元匯入林阿連自己之戶頭，林阿連分別於八十七年底、八十七年十一月六日交付五十萬元、十八萬元支票予王茂雄：：」顯見，原判決已認定聲請人及林阿連等人為一共謀不法利益之共犯結構，且前述之五千萬元為不法利益並分配予聲請人二百萬元，則聲請人猶稱此二百萬元為合建期間甘露堂所需之搬遷費云云，顯不足取。至於其指原確定判決漏未審酌之曾治國所簽證明書，欲證明其於八十七年四月三日所領取之二百萬元係作為甘露堂拆遷補償費，惟該曾治國證明書僅提及五千萬元之擔保金而未論及其所謂之二百萬元拆補費，聲請人於此所論，亦不足採。
㈢、本件原確定判決於判決中已詳細說明，聲請人及林阿連等人不僅於簽定路寶契約及路順契約時均該當於背信犯行，且於訂定路寶契約後係因順天公司所提供之不法酬庸倍於寶冠公司而另與順天公司簽定合建契約，則聲請人復以原判決業於審酌之『實施容積率管制』、王茂雄所製作之『合建大樓效益分析報告表』等證據，陳稱其無不法所有意圖及背信故意，並據為聲請再審之理由，自與再審要件不符。
㈣、末按所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必需可為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
四、綜上所述，聲請人上開聲請再審理由或僅空言指摘原判決認定事實不當或所提證據不足以動搖原判決之結果，其聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日