臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度重上更(一)字第二二二號
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 薛 西 全右上訴人因違反水利法案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度易字第八四三號中華民國八十九年十月四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第三九五八號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內傾倒廢棄物、擅採砂石規定，在行水區內擅採砂石、傾倒廢棄物，致生公共危險，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、甲○○管理使用之雲林縣虎尾鎮北港溪平和厝段一三九之一二及一三九之一三號土地原係甲○○之父沈海堂所有，沈海堂於民國（下同）七十二年間，以贈與之方式將之移轉登記予甲○○之兄沈倉平，沈倉平於八十四年二月二十七日死亡，再由其妻、子沈陳麗花、沈維敏、沈維哲繼承，惟多年以來，上開二筆土地均由甲○○管理使用，甲○○並將之出租予林俊和、林義章養殖蜆類、蛤蜊和魚類。甲○○明知上開二筆土地位於虎尾鎮平和橋下游石牛溪與北港溪匯流處，緊鄰現有石牛溪低水流路（深漕）南側，即雲林縣虎尾溪平和橋下游左岸約五百公尺處，離北港溪約五、六十公尺處係屬北港溪之「行水區」，竟為圖得暴利，未受主管機關許可，受蘇坤山（業經本院另案九十三年度重上更㈠二八五號判決判處有期徒刑一年四月）、趙子傑（通緝中）、蘇明森（業經臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第三八二號判決判處有期徒刑十月，並緩刑三年確定在案）、張儷振（業經臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第三八二號判決判處有期徒刑十月，緩刑三年確定）等人之邀約，於八十八年一月初某日（起訴書誤繕為八十七年十一月間）以電話與林俊和、林義章提前終止租約，林義章、林俊和不從，數日後遂再由蘇坤山、蘇明森出面與林俊和、林義章洽談，約定賠償新台幣（下同）四十六萬元，由蘇坤山簽發四十萬元之支票（經蘇明森背書）一紙、蘇坤山另交付六萬元後，提前終止租約而收回前開土地。嗣於八十八年一月二十二日，蘇坤山、趙子傑、張儷振前往雲林縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號之二甲○○住處，由趙子傑具名與甲○○簽訂租賃契約書，承租前開二筆土地（含分割增加之同段一三九之八三及一三九之八四號土地），共同基於概括犯意之聯絡，除利用原先留存之魚塭，並將前開土地採取砂石挖成鴻溝，以供人傾倒垃圾、廢棄物及廢土收取暴利，約定租期一年六個月，得延長六個月，每月租金八十萬元，押金一百二十萬元。隨即由趙子傑、蘇坤山、張儷振等人僱用林中煌（業經本院八十九年度上訴字第四四四號判處有期徒刑六月在案），由林中煌派邱景庸（業經原審八十八年度易字第一０一七號判處有期徒刑肆月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束確定）以其挖土機將該土地擅採砂石，開挖成鴻溝凹地，再聯繫外縣市之垃圾車司機前來上開土地傾倒垃圾、廢棄物及廢土，足以改變河川地形、妨害河水流向，造成河水淤積，流向不暢及附近土壤流失，因而損害於地主沈陳麗花、沈維敏、沈維哲之權利，水利主管單位對行水區域，及環保單位對環境衛生之管理權益，且因大量砂石之挖取，已造成該處地勢降低，並因垃圾之掩埋，足使河水暴漲時宣洩困難，將使河流改道，危及下游及鄰近人民生命財產之安全，而致生公共危險。嗣經檢舉而於八十八年二月十二日、十六日，在上址先後為警查獲；並於八十八年二月二十六日下午三時三十分許，為警查扣挖土機一部；又因雲林縣斗南鎮公所開具罰單，令甲○○限期改善前開土地上之垃圾及廢棄物，甲○○遂於八十八年五月二十四日，僱請不知情之堆土機司機劉養（業經檢察官為不起訴處分）前來整平前開鴻溝凹地及已傾倒之垃圾、廢棄物，再為警查獲。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有僱用劉養在前開土地整地等事，惟矢口否認上開犯行，辯稱：系爭土地不是尋常洪水位可到達之地區，又未築堤防，依水利法施行細則第一四二條第一項第二款，應屬非行水區而是行水區域，被告行為無妨礙水流之具體情況，亦無使水流改道，侵蝕護岸，而影響附近住家之虞，不得以水利法第九十二條之一罪論處等語。
二、經查：㈠系爭土地為行水區：
①上開雲林縣虎尾鎮北港溪平和厝段一三九之一二及一三九之一三號等二筆土地
，原係被告之父沈海堂所有，沈海堂於七十二年間，以贈與之方式將之移轉登記予被告之兄沈倉平，沈倉平於八十四年二月二十七日死亡，再由其妻、子沈陳麗花、沈維敏、沈維哲繼承，惟多年以來，上開二筆土地均由被告管理使用之事實，為被告供認在卷，並有戶籍謄本、土地登記簿謄本可參（見原審卷第八十四至第九十五頁）。被告將之出租予林義章、林俊和，由林俊和女婿林義章名義承租，租期自八十六年四月一日起至八十八年四月底止，有租賃契約書在卷可稽。
②而上開二筆土地位於虎尾鎮平和橋下游石牛溪與北港溪匯流處，緊鄰現有石牛
溪低水流路（深漕）南側，即雲林縣虎尾溪平和橋下游左岸約五百公尺處，離北港溪約五、六十公尺處係屬北港溪之「行水區」，有經濟部水利處第五河川局八十九年十二月二十三日八九水利五管字第Z000000000號附河川圖籍、九十年五月三日九十水利五管字第○九○○二○○五三號函在卷足憑，並經本院八十九年度上訴字第四四四號判決認定在案，有該刑事判決在卷足參（見本院前審卷第六五頁、第六六頁、第九一頁至第九八頁、第一四四頁、第一四五頁）。又按水利法第七十八條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。二、未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。水利法施行細則第一百四十二條定有明文。上開二筆土地所挖取砂石之處，係雲林縣虎尾溪平和橋下方五百公尺左岸，屬雲林縣○○鎮○○○段一三九之十二號、十三號間之土地，為北港溪之河川區域，並經公告在案，且因挖取地點距離北港溪僅約五十公尺，為該溪尋常洪水位到達之處，而屬行水區等事實，業據證人乙○○即經濟部水利處第五河川局承辦人員結稱屬實，復有河川區域公告一覽表、北港溪河川地籍圖第一六三號、土地登記簿謄本在卷足參。
證人乙○○於上訴審明確說明系爭土地屬石牛溪行水區（見上訴卷第六頁、一七二頁），被告於本院主張系爭土地在行水區域，非行水區，證人乙○○亦於本院審理時證稱：「（問：對八十九年度上訴字第一四四三號卷第六六頁圖示，請說明？）黃線內為河川區域，藍色線為行水區域，系爭土地是在石牛溪行水區域內」、「（問：對八十九年度上訴字第一四四三號卷第一四六頁圖示，請說明？）‧‧‧系爭土地在石牛溪行水區域內」、「（問：行水區、行水區域如何分？）有堤防內為行水區，沒有堤防兩岸間為行水區，水可淹沒的地方都稱之行水區域，又稱河川區」（見本院卷第九十三年七月六日刑事勘驗筆錄），其實依水利法施行細則第一百四十二條第二款之規定，並無行水區域之名詞，凡水可淹沒之地區，均屬行水區，證人乙○○於本院前審指證系爭土地為行水區，至本審始改稱：因八七水災後，北港溪北移二百公尺，致系爭土地在行水區域內，而非行水區云云，惟系爭土地在石牛溪內與北港溪北移無關，且所稱四十餘年前八七水災北港溪北移二百公尺等語，並無任何根據，且與經濟部河川公告內容不符，證人乙○○於本院所證，應係迴護之詞，而不可採。
㈡被告有採取砂石，掩埋垃圾之行為：
①被告先以電話和原承租人林義章、林俊和表示欲提前終止租約，因賠償問題未
能談妥，經拒絕後，再由蘇坤山、蘇明森等人出面洽談，而以四十六萬元成交，並由蘇坤山給付現金六萬元及蘇坤山簽發之四十萬元支票之情，業據證人林義章、林俊和於警訊時、於原審供述綦詳（見影印之偵訊卷林義章、林俊和筆錄、原審卷第四七頁背面、第七五頁、第九九頁及背面），核與證人蘇坤山、蘇明森於警訊所證情節相符（見影印之偵訊卷），復有支票影本一紙足憑（見影印之偵訊卷），該支票亦存入林義章之妻林明雪帳戶兌領，有林明雪帳戶交易明細查詢單在卷可參（見影印之偵訊卷）。又蘇坤山、趙子傑及張儷振共同前往被告住處，由趙子傑具名與被告簽訂租地契約書之事實，亦據證人蘇坤山、趙子傑、張儷振於警訊及蘇坤山、趙子傑、蘇明森於原審證述甚明（見影印之偵訊卷、原審卷第四八頁至第五十頁背面、第一四九頁至第一五二頁），且有契約書一紙附卷可稽（見原審卷第一六四頁），而該契約書內容原記載由被告提供土地作為回填「廢棄物」之用地，為掩人耳目經協調改為回填「廢土」，此不僅經蘇坤山供述在卷，且觀之該契約書內容亦清晰可見；佐以證人趙子傑於警訊時陳稱：蘇坤山另交付一份土質改良契約書，以掩人耳目等語（見影印之偵訊卷），益證被告顯然知悉伊出租土地後之用途。
②被告於原審辯稱：伊將前開土地租予林義章、林俊和多年，並未提前和林義
章提前終止租約，更未將土地再出租予趙子傑、蘇坤山等人，他們所說都不實在云云；嗣經原審向調閱八十八年訴字第三八二號違反組織犯罪防制條例案全卷，經提示被告與趙子傑簽訂之前開契約書時，被告雖坦承：契約書係伊和趙子傑所簽訂，惟轉而辯稱：伊係被趙子傑、蘇坤山等人威脅，不得已才簽訂的云云；然蘇坤山供稱：渠等與被告無冤無仇，根本未脅迫或威脅被告，一百二十萬元是分三次給付，簽約當時被告有向我們表示很缺錢，所以他還向趙子傑催過錢等語明確，足見被告供詞反覆不一，其理屈詞窮之情，至為灼然。況查，證人張儷振亦於原審審理時證稱：「（問：虎尾鎮北港溪平和厝段一三九之一二及一三九之一三號等二筆土地，是否有出面向被告承租？）有和趙子傑及蘇坤山到過被告家談過」、「（問：後來有無拿五十萬元給被告？）有。是趙子傑和我拿給被告的」（見原審卷第一四九頁）等語，及證人蘇坤山亦於原審審理時證稱：「‧‧‧簽約時我與張儷振及趙子傑在場，當時有付給對方五十萬元之保證金‧‧‧當時是趙子傑與被告簽約的」（見原審卷第一五０頁）等語明確，是被告辯稱係林義章及林俊和私下與趙子傑等人私相授受，伊不知情云云，顯非可採。
③被告管領之上開二筆土地供人盜採砂石，挖成鴻溝凹地，再傾倒垃圾、廢棄物
及廢土等事，復有河川巡防取締違規現場勘查紀錄、現場挖取鴻溝及傾倒垃圾、廢棄物之照片數幀附偵查卷可稽。該土地屬於行水區，如要開挖使用必須向經濟部水利處第五河川局申請，再現場勘查，轉呈上級核准後，才能開挖，現場實際開挖約有○‧二四公頃，整地面積約一‧一七公頃等事實，業據被害人沈維哲指明，並經證人即嘉義第五河川局河川警察陳衍志於原審訊問時結證明確（見原審卷第十六頁）及環保稽查員葉福星及證人乙○○陳述明確（見偵卷第五九頁、原審卷第一一一頁），且有河川圖籍一紙、土地登記簿謄本二件及現場照片附卷可稽。案外人林中煌、邱景庸以挖土機將上開二筆土地擅採砂石，開挖成鴻溝凹地，再傾倒垃圾、廢棄物及廢土掩埋，業經本院八十九年度上訴字第四四四號案認定在案，並判處林中煌有罪，有該刑事判決在卷可稽（見上訴卷第九一頁至第九八頁）。被告辯稱系爭土地僅一小部分在行水區內（如上訴卷一五一頁），證人乙○○亦附合其說，惟依經濟部八十九十二月二十二日八九水利五管字第Z000000000號函所附圖（如上訴卷六六頁）顯示，系爭土地幾全部在行水區內，應認經濟部函所附圖為可採，系爭土地幾全部在行水區內。
㈢被告行為有致生公共危險：按水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共
危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體危險犯，但此所謂具體危險，指客觀上業已具備公共危險之狀態為已足，不以已經發生危害為必要，其具體危險之存否，仍應依社會一般觀念客觀判定；即依其妨礙水流之具體情況，視其是否有使水流改道、侵蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（最高法院七十四年台上字第三九五八號判例參照）。查另案共同被告蘇坤山及其共犯所挖取之砂石之體積保守估計有一千五百三十立方公尺（30×21）＋（50×18），數量甚鉅，有上開偵查卷附之照片，及被告林中煌與邱景庸於上開刑事案件之供述可證。又據證人即台灣省第五河川局巡防員乙○○於原審證稱：「被告倒土區為河川行水區，依法禁止挖取砂石，傾倒垃圾，被告挖取砂石、傾倒垃圾之結果，勢將於河水暴漲時，影響河流之宣洩，妨礙水流之行進，除已損害水利單位就河川區域整治管理權益，並環保單位就環境衛生及生態保育之管理權益外，業將造成河水改道，而已危及下游及鄰近居民之生命財產安全，有公共危險」等語（見八十九年度上訴字第四四四號一審卷第七十二頁），且該地區尚未築有堤防，依水利法施行細則第一百四十二條第二款明定行水區指已築有堤防者為兩堤間之土地；未築有堤防者為尋常洪水位到達地區之土地，及臺灣省河川管理規則第四條第一項第二款其行水區之劃定，乃因主管機關為減輕洪汛期間災害，得就洪水氾濫所及之土地予以公告分區限制其使用。故於上開地號土地上（行水區內）堆置垃圾、挖取砂石，已有改變水流方向，縮減河道寬度之事實，將更改並變動原地形地貌，有潛在性不可預測之嚴重水災問題，而產生公共危險。經濟部水利處第五河川局九十年五月三日九十水利五管字第○九○○二○○五三○號函示：該二筆土地查無幾十年來有發生水災之資料（見上訴卷第一四四、一四五頁），亦難作為是否產生公共危險之依據。
㈣綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。被告既已違法在先，
雖其事後依斗南鎮公所之函令僱工清除垃圾、廢棄物，仍難解免其刑事責任。被告舉出經濟部訴願決定書，證明：經濟部水利處第五河川局對之裁罰，業經經濟部經（八九）訴字第八九○八六四七○號訴願決定書撤銷處分等事（見上訴卷第五六頁至第六十頁），而該訴願決定書乃以被告之上開二筆土地業出租予林義章，有租賃契約可證，認定二筆土地之使用人為林義章，非被告所作之結論，惟被告已以四十六萬元為代價，與林義章終止租約，另與蘇坤山簽約，與蘇坤山共同盜採砂石，傾倒垃圾，已如前述，是尚難以訴願決定書作為被告有利之證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按水利法第九十二條之一（違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施或機具。）已於九十二年二月六日修正公布刪除，並於同年二月九日施行，其中於同法第七十八條之一第三款另規定於河川區域內採取或堆置土石應經許可，如未經許可而採取或堆置土石者，依同法第九十二條之二應處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，顯將原刑事處罰規定除罪化，改以行政處罰方式懲處，僅於因而致生公共危險者，依同法第九十四條之一處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰鍰，水利法第七十八條之一第三款、第九十二條之二、第九十四條之一分別定有明文。本件被告行為後，水利法修正變更，經比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應依舊法為論斷。按修正前水利法第七十八條第一項規定：「主管機關為保護水道，應禁左列事項：一在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施、豎立廣告牌、傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。三在行水區內擅採砂石、堆置砂石或貨倒廢土。」，被告於河川行水區內挖取砂石、堆置廢棄物，且已致生公共危險，核被告所為，係違反修正前水利法第九十二條之一第一項後段之違反主管機關為保護水道，禁止在河川行水區內擅採砂石、傾倒廢棄物規定，致生公共危險罪處斷。公訴人認被告係犯同條項中段之罪，容有未洽，起訴法條，應予變更。被告與他案被告蘇坤山、蘇明森、張儷振及趙子傑等人間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯（林中煌則另與蘇坤山等人為共同正犯），公訴人未論以共同正犯，尚有未洽。被告之行為構成修正前水利法第七十八條第一項第一款堆置廢棄物及第三款之擅自挖取砂石之要件，應併合處斷。又其行為雖又同時構成修正前水利法第九十二條之一第一項之損害他人權益並致生公共危險，然該損害他人權益之輕度行為已為致生公共危險之重度行為所吸收，亦不另論。而共同被告先後多次犯行，時間緊接，所犯基本構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑，公訴人該部分未論以連續犯，亦有未洽。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告行為時之八十八年二月間，提供土地回填廢棄物，所適用之廢棄物清理法第二十二條第二項第三款尚未經總統公布施行（八十八年七月十四日始經總統公布施行），原判決適用尚未公布施行之法律，對被告論科，顯有違誤。㈡水利法已於九十二年二月六日經修正公布，並將原第九十二條之一刪除，原審未予比較新舊法，即有未洽。㈢又被告之行為，應成立水利法第九十二條之一第一項後段之罪，原判決認係犯水利法第九十二條之一第一項中段規定之罪，亦有不當。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，然原判決既有可議，自屬無可維持應由本院撤銷改判之。爰審酌被告素行、生活狀況、智識程度，及為圖得暴利（原出租供人養殖每年租金三十八萬元，今出租供人傾倒廢棄物，每月即可得租金八十萬元，有該二份契約書在卷），竟不顧鄰里鄉人之生命財產安全，擅將土地出租他人，供盜採砂石，挖成鴻溝凹地，再傾倒垃圾、廢棄物掩埋，嚴重影響環境衛生、生態保育，且足以影響河流之宣洩，妨礙水流之行進，可能造成鄰近及下游居民之生命財產之重大損害，暨犯後矢口否認犯行，不知悔悟，欲將犯行推託於前承租人，惡性非輕，幸即時遭人發現檢舉，尚未造成重大損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前水利法第九十二條之一第一項後段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 高 明 發法官 楊 子 莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 王 全 龍中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水利法第九十二條之一第一項：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、情除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
水利法第七十八條第一項第一款、第三款：
主管機關為保護水道，應禁左列事項：
一在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施、豎立廣告牌、傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。
三在行水區內擅採砂石、堆置砂石或貨倒廢土。