臺灣高等法院臺南分院刑事判決 93年度重上更(三)字第495號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 吳啟勳律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 吳碧娟律師上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人戊○○上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳中堅律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院86年度訴字第19號中華民國87年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署85年度偵字第3200號、第3406號、第3532號、第4000號、第4911號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、乙○○、甲○○、丙○○部分均撤銷。
丁○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，丁○○處有期徒刑伍年陸月，乙○○，累犯，處有期徒刑陸年，均褫奪公權參年。共同圖利所得財物新台幣捌佰伍拾玖萬伍仟零柒元，應連帶追繳發還雲林縣褒忠鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
甲○○共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。共同圖利所得財物新台幣捌佰伍拾玖萬伍仟零柒元，應連帶追繳發還雲林縣褒忠鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
丙○○無罪。
事 實
一、丁○○於民國（下同）八十二年間係雲林縣褒忠鄉鄉長，乙○○為該鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員。乙○○於八十一年曾犯湮滅證據罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，至同年十一月三日易科罰金執行完畢。八十二年間，台灣省政府環境保護處核定設立並專款補助雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程，該鄉公所於八十三年四月間，與定和工程顧問有限公司（以下簡稱為定和公司）實際負責人甲○○簽訂「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約書」（定和公司名義負責人為甲○○之妻何田玉梅實際負責人係甲○○），委託甲○○承辦該工程之規劃、設計、監造等，甲○○為受公務機關委託承辦公務之人，竟與丁○○、乙○○基於共同犯意之聯絡，共謀以限制規格標之方式，圖由丙○○取得該項工程，以圖取私人不法利益。丁○○、乙○○二人均明知「限制規格標」須以特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣、市政府核准，而台灣省政府環境保護處於八十三年三月廿八日以八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點亦載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭，詎丁○○、乙○○對於主管之事務，明知違背法令，乃與甲○○共同基於圖利甲○○所串謀廠商丙○○之犯意，與甲○○共謀於該工程「投標須知補充說明書」招標文件上，設計於「投標須知補充說明書」第六項 (二）規定：「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七項 (二）規格審查等項，對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備器材規範」之形式上事項予以限制規格標，限制廠商投標之資格。又依規定，該項工程計劃、環境說明書、工程預算書等文件，應先報請台灣省政府環境保護處及雲林縣政府審查，丁○○、乙○○二人，為規避審查，於陳送台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書、工程設計預算書內，並無前揭限制規格標之要求，俟台灣省政府環境保護處核備後，始逕自加列，嗣經民眾提出陳情，台灣省政府環境保護處及雲林縣政府再三發文給雲林縣褒忠鄉公所，重申本案「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明『第六項㈡規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段刪除，只需責成於工程進場施工前送達甲方（褒忠鄉公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功能」，且該公所承辦人清潔隊長王諒（另經檢察官為不起訴處分），於開標前亦再三簽擬建請「請依上級政府規定辦理，應停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」及「請鈞長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意見，丁○○、乙○○二人竟不予置理，明知違法，強行於八十四年七月一日，由乙○○代決行批示「交發包中心辦理發包」，並指示褒忠鄉公所總務許文騰依原未核准之招標須知規定辦理發包。
二、甲○○所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」之規格，係以台灣鼎磊企業股份有限公司所能取得之設備器材規格為設計規範規格，丙○○因非甲級營造廠商，為達承攬工程牟利目的，又透過長太營造有限公司負責人廖燦民、蘇色萍夫妻，向東霸營造有限公司負責人李文龍、聯統營造股份有限公司負責人之妻張麗英、康益營造有限公司負責人之妻林淑惠、瑞山營造事業有限公司股東蕭美蓮，取得該四家公司及負責人之印鑑章等資料，交由丙○○自行填寫投標金額及投寄標函，並約定得標廠商可獲得總工程款百分之十之借牌酬庸（包括得標廠商應付之稅金及其他開支）。甲○○既受該鄉公所委託承辦該工程之規劃、設計、監造之業務，明知前揭與褒忠鄉公所簽訂之「工程規劃、設計、監造服務委託合約書」中第十三條對「所有有關本工程之圖說文件」有保密責任規定，為其公務上知悉國防以外應秘密之資料，竟將臺灣鼎磊企業股份有限公司所提供前揭限制設備器材規格之技術資料圖說洩露予丙○○，裝訂成冊於前開四家公司標封內投寄，八十四年八月四日，褒忠鄉公所辦理開標，僅有九家廠商參與競標，開標時，係由定和公司甲○○負責審核「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」之規格標，丙○○於投標時已告知甲○○所借用參與競標之前開四家廠商名稱，及其中瑞山營造事業有限公司係「備胎」性質，目的在防範倘因上級單位介入取消規格標限制，或有其他廠商可取得相同規格之技術資料圖說，再由該公司以投標金額六千二百零四萬二千元（該金額為丙○○自行評估可獲利之底限）與他廠商競標，否則認定瑞山營造事業有限公司規格不符，甲○○乃指示不知情之定和公司主任技師林傳鐙及職員張其安先形式上審查投標廠商規格標之分項，繼由甲○○實質認定僅東霸營造有限公司、聯統營造股份有限公司、康益營造有限公司三家規格符合，並由東霸營造有限公司以七千七百廿八萬三千四百七十八元得標（低於底價廿六萬六千五百廿二元），而同為投標廠商之丁元營造有限公司之投摽金額則為四千七百六十萬元，卻因丁○○、乙○○、甲○○事前之謀議，以規格標限制其資格，致丁元營造有限公司無法標得該項工程。嗣經即時查獲，丙○○僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元（依褒忠鄉公所與東霸營造有限公司之工程合約約定，實際工程結算總價按照實際驗收數量計算，應為七千五百六十九萬四千七百七十二元，餘額尚有一千九百四十九萬九千七百六十五元未付，尚保存於省府環境保護處），扣除丁元營造有限公司之投標金額四千七百六十萬元，溢額八百五十九萬五千零七元，即為丁○○、乙○○、甲○○實際圖利丙○○所得之金額。
三、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、証據能力方面：㈠按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前
，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。
㈡查被告丙○○、甲○○等人於調查站之供証，對被告丁○○、
乙○○等人，雖為審判外之陳述；另証人王諒、證人即雲林縣政府環保局技士阮雲生及參與該工程投標之廠商負責人陳炳成、陳德三等人於調查站之証詞，雖亦係審判外之陳述，但被告丙○○、甲○○之供証，及証人王諒、阮雲生、陳炳成、陳德三於調查站之証詞，既係刑事訴訟法施行前，依原有效之正當程序所為之指証，揆之上開規定，難認無証據能力。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭。訊據上訴人即被告丁○○、乙○○、丙○○固坦承有於右揭時、地，辦理雲林縣褒忠鄉公所興建褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程，惟均否認有違法圖利之犯行，彼等分別辯稱：
㈠被告丁○○部分：
１被告丁○○辯稱：其均依照法律程序辦理，沒有違法，且開
標其沒有在場，沒有綁標；另關於投標之規格限制，因係外行，故都批示由主辦單位依照上級指示辦理。
２被告丁○○辯護人辯稱：
⒈被告丁○○自八十三年六月十七日起至八十六年五月九日止
，因高血壓等病症，南北奔波往來於長庚醫院治療，因此有關褒忠鄉鄉政，被告丁○○即難親躬處理，而須由秘書等下屬代決處理。而褒忠鄉鄉長之印有二個，一者印文為「褒忠鄉鄉長丁○○（甲）」，另一者印文為「褒忠鄉鄉長丁○○」，前者置於秘書室使用，後者置於鄉長室，上班時由伊使用，未上班時由代決行者使用，因此若就本件工程相關卷証資料中，其上有使用蓋有「褒忠鄉鄉長丁○○（甲）」之印文者，實未經過被告丁○○之手。再其就有關褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程之發包所為批示，除於「84年7月17日王諒簽呈：批①先行發包，待用地編定後得開工，②招標文件經核備在案，依審計法施行細則第五七條規定得採用分段開標」，及本件工程投標須知補充說明書上，批：「①依據府環三字第八二五九五號函核准文件辦理②依據審計法施行細則第五十七條規定先開規格標，再開標者，應先通知上級機關派員監視」外，未再有參與其他招標事務。
⒉關於「招標文件經核備在案，依審計法施行細則第五七條規
定得採用分段開標」部分，依卷內雲林縣政府府環三字第０七六九七六號、府經三字第八二五九五號函所載，被告丁○○上開批示非明知違背法令。另關於「依據府環三字第八二五九五號函核准文件辦理」部分，依王諒於「雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程投標須知補充說明書簽註意見略以【．．．府環三字第八二五九五號函核以不得圍標並依省府環境保護處該注意事項辦理，否則依法究辦】，則被告丁○○據以為上開批示，亦難謂「明知違背法令」。另關於「依據審計法施行細則第五十七條規定先開規格標，再開標者，應先通知上級機關派員監視」部分，由卷內「台灣省政府環境保護處八四環四字第二四八四六號函及府環三字第八二五九五號函所載，被告丁○○所為，均非屬「明知違背法令】。
⒊系爭工程未有其他私人因而獲得不法之利益，且東霸公司以
七千七百二十八萬三千四百七十八元得標系爭工程，除於合理利潤外，是否有不法之利益存在，公訴人並未舉証；又東霸公司已依合約完工，並經驗收合格，迄於目前為止，所領取之工程款五千六百十九萬五千零七元，就其所取得之工程款扣除合理利潤外，是否有不法利益之存在，公訴人亦未舉証。再系爭工程之「滲出廢污水處理設備器材規範」，經鈞院前審函「請行政院公共工程委員會審查結果，除其鑑定意見三載明「第８項電磁流計量（SP｜05）、第項ＰＨ控制器、第項ＤＯ控制器」可承製之廠商，依掌握之資料，可能不足三家，有關可承製之廠商家數，依掌握之資料可能不足三家一節，建請設計單位提送可承製之廠商型錄，以資澄清外，其餘之設備器材則「可承製之廠商很多」、「有三家以上」。但查，証人陳炳城、被告甲○○輔佐人何田玉均稱有三家以上之供應商；另行政院公共工程委員會上開鑑定意見提出陳報狀說明「電磁流計量（SP｜05）、ＰＨ、ＤＯ控制器」之供貨商均有三家以上加以澄清，足見系爭工程「滲出廢污水處理設備器材規範」，並無限制廠商資格及綁標之情事。
㈡被告甲○○部分：
被告甲○○經合法傳喚未到庭，惟於原審及本院前審辯稱：伊固建議褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程投標須知採用規格標，惟主要目的在於事前審查以保證競標廠商之施工品質，鄉公所秘書乙○○亦認同其建議，並簽奉鄉長丁○○同意，兩段式開標為審計法施行細則第五十七條所許可，其不知丙○○有圍標情事，更未洩露規格予丙○○，審查規格標之技術規範，係由林傳鐙負責，未以綁標方式協助丙○○取得該工程，未將設備器材規格洩露予丙○○，且其受託工程規劃、設計、監造服務僅係民事委任關係，並非受公務機關委託承辦公務之人，不適用貪污治罪條例罪論處云云。
㈢被告乙○○部分：
１被告乙○○則辯稱：二段式開標並非其所決定，而係許文騰
、王諒他們處理，而王諒簽要刪除限制規格時，其當時代決行有同意，但後來沒有刪除限制規格是奉鄉長即被告丁○○之命云云。
２被告乙○○辯護人則辯稱：
⒈依台灣省政府環境保護處環四字第三０五八四號函所載，足
見陳送該處備查之褒忠鄉垃圾掩埋場工程計畫書、工程設計預算書內，無須同時附招標文件，只需在公告招標前五天將招標文件報經縣政府核定即可，本件已依台灣省政府環境保護處上開函文規定，將招標文件呈送雲林縣政府審查，並無規避審查情形。
⒉雲林縣政府府環3字第076976號函要求刪除該工程投標須知
補充說明書」第六項 (二）規定：「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」，只需責成予工程進場施工前送達甲方審查核即可，主辦之王諒亦簽擬依上開規定辦理，不得有限制投標廠商資格及器材設備規格期能多家競標等，被告乙○○同意王諒上開簽呈之意見，故僅在該公文上蓋章，而未簽註任何反對意見，且証人許文騰亦証述「被告乙○○未做任何批示，即表示同意王諒所簽」等語，則証人王諒証述「被告乙○○不採納，批示先行發包」等語，顯與事實不符。
⒊被告乙○○代決行批示雲林縣政府府環3字第82595號，係因
証人王諒簽註依雲林縣政府府環3字第076976號函之上開意見，被告乙○○同意王諒之意見，故批示「交發包中心辦理發包」，該份公文亦無被告乙○○反對王諒意見之註記，足見被告並未反對王諒之意見甚明。另証人諒於八十四年七月十三日另提出工程投標須知補充說明書，並簽註依縣府府環3字第82595號及縣府府環3字第076976號函，本工程投標須知補充說明書㈡規格封⑴、⑵、⑶應予刪除，被告乙○○亦秉持須依縣政府規定辦理及刪除工程投標須知補充說明書規格封⑴、⑵、⑶之意見，而未在該份公文簽註任何反對意見，亦即同意王諒之意見。而被告僅係幕僚人員，辦理發包作業僅係依上級命令行事，被告係審查價格標，並無任何違法犯。
⒋被告乙○○對於雲林縣政府府環3字第97834號函及王諒於八十四年八月四日停標延期辦理之簽註並不知情云云。
二、經查：㈠被告丁○○係雲林縣褒忠鄉鄉長、被告為該鄉公所之秘書，
，二人於八十三年四月間興建雲林縣褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程時，委由定和公司實際負責人甲○○為該工程之規劃、設計、監造服務，三人如何為圖由丙○○取得該項工程圖利，共謀以限制規格標之方式限制投標廠商資格，由甲○○於該工程「投標須知補充說明書」招標文件上，設計於「投標須知補充說明書」第六項 (二）規定「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七項㈡規格審查等項，對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備器材規範」之形式上事項予以限制規格標。嗣經民眾提出陳情，丁○○、吳忠正於開標前竟不顧台灣省政府環境保護處及雲林縣政府再三發文阻止，一再重申本案「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明『第六項 (二）規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段應予刪除，只須責成於工程進場施工前送達甲方（即褒忠鄉公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功能」，並經該公所承辦人清潔隊長王諒再三簽擬建請「請依上級政府規定辦理，應停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」及「請鈞長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意見，強行於八十四年七月一日，由乙○○代決行批示「交發包中心辦理發包」，並指示褒忠鄉公所總務許文騰依原未核准之招標須知規定辦理發包，迨八十四年八月四日辦理開標時僅有九家廠商參與競標，開標時後，僅丙○○借牌之東霸營造有限公司、聯統營造股份有限公司、康益營造有限公司三家規格符合，並由東霸營造有限公司以七千七百廿八萬三千四百七十八元得標（低於底價廿六萬六千五百廿二元），而同為投標廠商之丁元營造有限公司之投摽金額為四千七百六十萬元，因不符上開規格標資格，無法標得該項工程，其價差為二千九百六十八萬三千四百七十八元。丙○○標得上開工程後，因經即時查獲，丙○○僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元（依褒忠鄉公所與東霸營造有限公司之工程合約約定，實際工程結算總價按照實際驗收數量計算，應為七千五百六十九萬四千七百七十二元，餘額尚有一千九百四十九萬九千七百六十五元未付，尚保存於省府環境保護處），扣除丁元營造有限公司之投標金額四千七百六十萬元，溢額八百五十九萬五千零七元，致共同圖利丙○○八百五十九萬五千零七元等事實，業據被告丙○○於法務部調查局雲林縣調查站時供稱：「我與甲○○關係良好，並無恩怨」、「我會透過蘇色萍借牌參與褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程投、開標，是因為鑑於該工程是由定和公司規劃、設計，且該公司有限制規格標，我可以利用與甲○○之關係順利得標」、「甲○○將該工程資料託我送至褒忠鄉公所，所以我知道該工程經定和公司編列之預算為一億零九十八萬餘元」、「我開標前已經告訴甲○○我投寄之標函有東霸、康益、聯統及瑞山等四家公司，其中以瑞山公司為備胎，意思說若沒有其他廠商規格符合，就認定瑞山公司規格不符，而以東霸公司最低價得標」、「投標前甲○○告訴我，係要以台灣鼎磊公司之滲出廢污水處理設備做為本工程之廢污水處備，所以我知定和公司規格、設計招標文件所限制之規格，係以台灣鼎磊公司之器材設備規格為主」；於檢察官偵訊時則供稱：調查站所述屬實（詳偵字第三四０六號卷第四頁至第八頁、第三十二頁、偵字第三二００號卷第一一八頁、一五五頁）。核與褒忠鄉公所清潔隊長王諒証述：「省府環保處及縣府環保局不斷來函要求本公所辦理本案工程發包不得有資格之限制，但秘書吳忠和、鄉長丁○○均不採納，批示先行發包」之情節相符（偵字第三二００號卷第一八頁）。並有王諒於八十四年七月十七日之簽、雲林縣政府八十四年六月十九日（八四）府環三字第０七六九七六號函、台灣省政府環境保護處八十四年五月十五日（八四）環四字第三０五八四號函（附於雲林縣調查站卷第十六頁、第二十五頁、第二十七頁）及抽換前後之雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程工程預算明細表及資料圖說各一本、雲林縣褒忠鄉公所工程合約一本、褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程標封（內附投標資料）九冊、定和公司服務建議書一冊、工程計劃書、服務說明書及第二、三、四次修訂各一冊等資料附卷可資佐證。
㈡按額外限制規格標，須符合台灣省政府七十八年一月六日七
八府建四字第一四一○三○號函發佈之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二條規定：限於特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣市政府核准，而台灣省政府環境保護處於八十三年三月廿八日以八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭」。且依台灣省政府環境保護處所頒申請補助設置垃圾衛生掩埋場經費應行注意事項（第四次修正本）第四點規定：「地方或聯合單位申請補助時，應填具申請書、工程計畫書、環境說明書或環境影響評估報告書、垃圾處理場用地取得有關文件共同設置時並附垃圾處理場設置協議書，一式四份，報經縣（市）政府初核後，轉報台灣省政府環境保護處，由該處邀集縣 (市）政府、申請單位等會同審核」，經查褒忠鄉公所陳送台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書及工程設計預算書，並無限制招標之要求，此有台灣省政府環境保護處八十四年五月十五日、卅日（八四）環保四字第三○五八四號、第三五四七二號函影本各一份附卷可憑，褒忠鄉公所所為招標規格限制，顯係於台灣省政府環境保護處核備後逕自加列，並未經報請雲林縣政府核准，即擅自加列上開限制規格之規定。再褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標文件雖經雲林縣政府以八十四年六月十九日 (八四）府環三字第七六九七六號函復備查，惟該函「說明中亦附帶明令「該項工程招標文件中『投標須知補充說明書 (二）規格封中裝入①設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段，顯有限制招標規格之不當規定，應予刪除」，並續以八十四年六月廿九日、八月一日 (八四）府環三字第八二五九五號、九七八三四號函示褒忠鄉公所不得有前揭限制投標情事、台灣省政府環境保護處八十四年六月十三日 (八四）環四字第三六九六八號函復雲林縣政府暨副知褒忠鄉公所檢還該項工程招標文件，亦明定不得有額外限制招標情事，此有各該函在卷可稽；又褒忠鄉公所是項業務承辦人王諒復曾於該工程開標前以口頭報告及簽請鄉長依縣府規定辦理，不得有限制投標廠商資格及器材設備規格，期能多家競標及「請鈞長審慎考量不要違離上級政府規定事辦理」，亦經王諒到庭供述綦詳，並有各該函、簽附卷足據；則若果真被告乙○○有同意証人王諒多次所簽具之意見，且被告丁○○有依法行事，何以非但隻字未刪，並以「招標文件經縣府核備在案」為藉口，指示辦理發包；且發包時又未將上開限制招標規格之規定刪除，足見其等有遂行限制招標規格，圖利特定廠商之不法企圖，灼然甚明。被告乙○○及其辯護人前開所辯【有同意証人王諒所簽註之意見】云云，被告丁○○前開所辯【其均依照法律程序辦理，沒有違法，且開標其沒有在場，沒有綁標；另關於投標之規格限制，因係外行，故都批示由主辦單位依照上級指示辦理。】云云，已難信採。
㈢至於被告乙○○辯護人雖辯稱【証人王諒依雲林縣政府府環
3字第076976號函要求，簽擬依該函規定辦理，不得有限制投標廠商資格及器材設備規格期能多家競標等，被告乙○○同意王諒上開簽呈之意見，故僅在該公文上蓋章，而未簽註任何反對意見，另証人王諒簽註依雲林縣政府府環3字第076976號函之上開意見，被告乙○○同意王諒之意見，故批示「交發包中心辦理發包」，該份公文亦無被告乙○○反對王諒意見之註記。另証人諒於八十四年七月十三日另提出工程投標須知補充說明書，並簽註依縣府府環3字第82595號及縣府府環3字第076976號函，本工程投標須知補充說明書㈡規格封⑴、⑵、⑶應予刪除，被告乙○○亦秉持須依縣政府規定辦理及刪除工程投標須知補充說明書規格封⑴、⑵、⑶之意見，而未在該份公文簽註任何反對意見，足見被告乙○○均同意王諒之意見。而被告僅係幕僚人員，辦理發包作業僅係依上級命令行事，被告係審查價格標，並無任何違法犯行】云云。然查被告乙○○係任職該鄉公所擔任秘書之職位，權責非輕，被告乙○○若果真同意王諒上開簽註之意見，而認應刪除該工程投標須知補充說明書㈡規格封⑴、⑵、⑶應予刪除，衡情被告乙○○豈有對王諒簽註之上開意見，【隻字未提，或未加註任何意見，諸如依王諒之簽註刪除該規格限制再行發包等】，而僅在該公文蓋章，或逕批示【交發包中心辦理發包】；且迄至開標時仍有該項【限制規格】之規定，事後再以【其確有同意王諒之意見，故僅在公文上蓋章，而未為反對王諒意見之註記】云云，以卸責任之理，被告乙○○辯護人上開所辯，已難信採。再被告乙○○既於【証人王諒上開簽註刪除限制規格之規定】之公文上，猶批示【交發包中心辦理發包】，無視証人王諒上開簽註之意見，足認被告乙○○明知【不得為上開規格限制】，且無視台灣省政府環境保護處及雲林縣政府前開函文之要求，仍一意以【該規格限制】圖利廠商，被告乙○○顯有圖利廠商丙○○之故意甚明。
㈣至被告丁○○、乙○○雖辯稱：台灣省政府環境保護處雖於
八十三年三月廿八日八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭，惟鄉公所並未收受該函，且雲林縣政府褒忠鄉公所於九十三年二月二日以褒鄉清字第０九三００００七三九號函稱：經調閱八十三年度至八十四年度檔案資料，並無該公函，故不知有上開規定及工程投標須知補充說明書第六項㈡規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊及第七項㈡規格審查等項，並非對於投標廠商之資格或者設備器材之規格有所限制，前者僅係要求投標廠商對於所欲使用之設備器材之技術資料圖說於投標時應一併提供，以確保廠商得標後工程之進行與工程品質之確保，非對於所須使用之「設備器材」有特殊規格之限制，後者亦僅係有關開標流程之說明，並非對於投標廠商資格之限制云云，惟查：
１前台灣省政府環境保護處八十三年三月廿八日八三環四字第
一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭之公函，雲林縣政府於八十三年四月七日（八三）府環三字第三七八四三號函送各鄉鎮公所有雲林縣政府九十三年二月三日以府環五字第０九三００一一０三０號函及所附相關資料可按，故雲林縣政府褒忠鄉公所函稱：經調閱八十三年度至八十四年度檔案資料，並無該公函，尚難證明未收受該函。
２證人即本件垃圾衛生掩埋場興建工程承辦人王諒於法務部調
查局雲林縣調查站調查時，已證稱「定和工程顧問有限公司」在設計招標文件補充說明中加列規格標，經人檢舉，省環保處及縣政府不斷來函要求將規格標刪除，伊亦一再引據法令，簽呈丁○○、乙○○，表示該規格標違反規定應予刪除，但不為其等採納等語（詳偵字第三二○○號第十八頁），且有其簽呈影本足稽（見編號十六雲林縣調查站卷第十六至二十二頁）。則丁○○、乙○○對該垃圾衛生掩埋場興建工程之發包，依規定不得有該規格限制之情形，應無不知之理。
３又查，雲林縣政府先於八十四年六月十九日，以八四府環三
字第○七六九七六號函復雲林縣褒忠鄉公所，除於主旨對該鄉公所垃圾衛生掩埋場工程招標文件准以備查外，並於說明欄八謂「工程投標須知補充說明書中㈡規格封中裝入：（１）設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊段請冊除，本案只需責成予工程進場施工前送達甲方審查核定以符公平公開之原則」（附於他字第三十一號卷第十八、十九頁）。嗣於同年月二十九日，又以八四府環三字第八二五九五號函該鄉公所，其主旨謂「貴所提報之『褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標』乙案，技術上須採兩段式開標時，由貴所本權責辦理……」，然觀其說明欄二，亦要求該鄉公所應依縣政府八十四年六月十七日八四府環三字第七六○一八號、八十四年六月十七日四府環三字第七六九一二號及八十四年六月十九日八四府環三字第七六九七六號函辦理（見編號十六雲林調查站卷第十四、十五頁），乃重申其先前函示意旨。足徵該二函件內容，對於褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場興建工程之發包，不得有限制投標廠商資格之立場，要無不同，自難以雲林縣政府上開八二五九五號函【就二段式開標未持反對意見】，即認本件就【工程投標須知補充說明書第六項㈡之規定，並非【限制投標廠商資格】，並據為被告丁○○等人有利之認定。
４況雲林縣政府於八十四年六月二十九日以上函致褒忠鄉公所
後，又於同年八月一日，以八四府環三字第九七八三四號函該鄉公所，其說明欄復重申辦理垃圾場處理工程，不得有額外限制投標情事，且謂投標文件需檢附設備器材之技術資料圖說之需求事項，不宜事先要求提送，以免侷限少數特定廠商，導致無法發揮競標功能等語（附於編號十六雲林調查站卷第十二、十三頁）。另省環保處於八十四年五月三十日八四環四字第三五四七二號函說明欄，已認該工程招標須知補充說明內容第六項之㈡規格封中裝入及第七項之㈡規格審查等要求事項，有限制投標廠商之嫌。雲林縣政府於八十四年六月十九日八四府環三字第０七六九七六號函內，亦要求褒忠鄉公所將其工程投標須知補充說明書內上開第六、七項規定，予以刪除。而證人即雲林縣政府環保局技士阮雲生及參與該工程投標之廠商負責人陳炳成、陳德三於雲林調查站調查時，亦一致認上開工程投標須知補充說明書之規定，確有限制投標情形無訛（詳編號十六雲林縣調查站卷第四、五、
七、十、十二、十三、二十五、二十六、二十九、三十頁）。
５再者，本件工程係採二階段開標之方式，為被告乙○○供明
在卷（見本院更㈢審卷㈠第一一０頁，即須先審查投標廠商之【規格標】，再就符合規格之投標廠商競標（即開價格標）。而依該工程投標須知補充說明書第六項㈡【規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊】之規定，將使參與【競標】之投標廠商資格受影響，而侷限於少數特定之廠商，此由台灣省政府地政處及雲林縣政府再三以前開函文要求【將上開限制刪除】足可証明，否則台灣省地政處及雲林縣政府何須一再以公文要求刪除。該工程投標須知補充說明書第六項㈡之規定，【實質】上已限制參與競標廠商之【資格】；另依被告丙○○之前開供証【投標前甲○○告訴我，係要以台灣鼎磊公司之滲出廢污水處理設備做為本工程之廢污水處備，所以我知定和公司規格、設計招標文件所限制之規格，係以台灣鼎磊公司之器材設備規格為主】等語，顯見本件工程已有【規格之限制】，則上開工程投標須知補充說明書第六項㈡之規定，【投標廠商之規格封中既須裝入設備器材之技術資料圖說】，設若投標廠商未【採用台灣鼎磊公司之滲出廢污水處理設備】，即在【規格標】時，即先予排除投標廠商於【開價格標時之競標】，已非僅係為【確保廠商得標後工程之進行與工程品質之確保】而已，被告丁○○及乙○○所辯【工程投標須知補充說明書第六項㈡規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊及第七項㈡規格審查等項，並非對於投標廠商之資格或者設備器材之規格有所限制，前者僅係要求投標廠商對於所欲使用之設備器材之技術資料圖說於投標時應一併提供，以確保廠商得標後工程之進行與工程品質之確保，非對於所須使用之「設備器材」有特殊規格之限制】云云，均無可採。
６綜上所述，本件工程均有【限制投標】之情事，被告丁○○
既為鄉長、乙○○為該公所之秘書、甲○○又負責本件工程之規劃、設計、監造等項，就上開【限制投標】之情均難諉為不知，彼等所辯不知有上開規定及並非對於投標廠商資格之限制云云，顯係卸責之詞，均無足採。
三、按兩段標或規格標雖為審計法施行細則第五十七條所許可，而為行政裁量權之範圍，惟本件工程之招標已經上級政府機關一再明示不得有限制招標規格之不當規定，只需責成於工程進場施工前，將設備器材之技術資料圖說送達甲方（褒忠鄉公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功能，已如上述，被告丁○○、乙○○均有決策之權責，其等竟無視台灣省政府環境保護處或雲林縣政府前開函文要求刪除【該限制投標】之規定，假藉由甲○○審查「設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」之名，將被告丙○○所非囑意之廠商剔除，而由被告丙○○以東霸公司名義得標，則被告丁○○、乙○○、甲○○等三人之間顯有犯意之聯絡及行為之分擔至明。
四、另被告丁○○辯護人雖又辯稱【該段期間被告丁○○因高血壓等病症，南北奔波往來於長庚醫院治療，因此有關褒忠鄉鄉政，被告丁○○即難親躬處理，而須由秘書等下屬代決處理。另褒忠鄉鄉長之印有二個，一者印文為「褒忠鄉鄉長丁○○（甲）」，另一者印文為「褒忠鄉鄉長丁○○」，前者置於秘書室使用，後者置於鄉長室，上班時由伊使用，未上班時由代決行者使用，因此若就本件工程相關卷証資料中，其上有使用蓋有「褒忠鄉鄉長丁○○（甲）」之印文者，實未經過被告丁○○之手。再其就有關褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程之發包所為批示，除於「84年7月17日王諒簽呈：招標文件經核備在案，依審計法施行細則第五七條規定得採用分段開標」，及本件工程投標須知補充說明書上，批：「①依據府環三字第八二五九五號函核准文件辦理②依據審計法施行細則第五十七條規定先開規格標，再開標者，應先通知上級機關派員監視」外，未再有參與其他招標事務】云云。
然被告乙○○一再辯稱【該限制投標係被告丁○○之授意】（見本院更㈢審卷㈡九十四年三月二十三日審判筆錄）；再觀之被告丁○○上開所辯，於「84年7月17日王諒簽呈批示：招標文件經核備在案，依審計法施行細則第五七條規定得採用分段開標」云云；惟雲林縣政府對於本件採二階段標並未提出反對之意見，但要求該鄉公所應依縣政府八十四年六月十七日八四府環三字第七六○一八號、八十四年六月十七日四府環三字第七六九一二號及八十四年六月十九日八四府環三字第七六九七六號函辦理（見編號十六雲林調查站卷第
十四、十五頁），即不得有限制投標廠商資格，已如前述，則被告縱有上開之批示，亦難為其有利之認定；再被告丁○○縱令於本件工程投標須知補充說明書上，批：「①依據府環三字第八二五九五號函核准文件辦理②依據審計法施行細則第五十七條規定先開規格標，再開標者，應先通知上級機關派員監視」；惟迄至本件工程開標時仍有該項【限制規格】，若非身為鄉長之被告丁○○授意，承辦人員【豈敢違法】，置省政府環境保護處及雲林縣政府前開多次函文要求刪除【限制投標】於不顧，【執意】限制投標，足認被告乙○○上開指証【本件係鄉長之被告丁○○之授意】等語，尚非無據，被告丁○○上開所辯，自無足取。被告丁○○縱令於本件工程投標須知補充說明書上，批：「①依據府環三字第八二五九五號函核准文件辦理②依據審計法施行細則第五十七條規定先開規格標，再開標者，應先通知上級機關派員監視」，或係本於【形式上圖卸責任】之詞，尚難據為被告丁○○有利之認定。
五、另被告甲○○、丙○○聲請向行政院公共工程委員會函查本件工程之招標是否「綁標」等情，經本院前審向行政院公共工程委員會函查結果認：認為其中「第８項電磁流計量（SP｜05）、第項ＰＨ控制器、第項ＤＯ控制器」，可承製之廠商，依掌握之資料，可能不足三家。並就此建請設計單位提送可承製之廠商型錄，以資澄清，此有行政院公共工程委員會八十九年九月十三日（八九）工程術字第八九０二六三八一號函附卷可查（附於本院上更一卷二第五十七頁），則被告甲○○借由上開之設計，由被告丙○○事前得知，而得以借用前開公司名義參與投標，並進而得標，本件工程確有「綁標」情形，亦可認定。被告丁○○等人雖又以：「台北縣三芝鄉垃圾衛生掩埋場污水處理工程審查案卷」內之「審查報告書四」所載：「其中電磁流計量（SP｜05）有『展林』、『擎傑』、『中鼎』、『弘程』等供應廠商；ＰＨ控制器有『合立』、『柏昇』、『上泰』、『坦克』等供應廠商；ＤＯ控制器有『合立』、『柏昇』、『今日』、『上泰』等供應廠商」，而認上開「行政院公共工程委員會」初步鑑定意見，係其所掌握之資料有所欠缺，致判斷有誤。然本件褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程係於八十四年八月間發包興建，依上開「行政院公共工程委員會」初步鑑定書「案情分析」欄之記載，即係查訪八十四年間能承製各項器材之廠商而為鑑定（詳本院更一卷二第五十八頁），而依該「審查報告書」所載，其日期係八十六年五月十九日，此與本件褒忠鄉垃圾掩埋場之興建，二者時間上相距將近二年之久，衡情其間各項器材之承製廠商難免有所變動增減，至其於本院更審時雖再提出「第８項電磁流計量（SP｜05）、第項ＰＨ控制器、第項ＤＯ控制器」，可承製之廠商，確有三家以上，惟其所附均為網路之影印資料，是否可信，尚有可疑，殊難依此遽為被告等為有利之認定。另証人陳炳城及被告甲○○之輔佐人何田玉所証【有三家以上之供應商】等語，顯與事實不符，而難信採。
六、至於被告丁○○辯護人雖辯稱：東霸公司以七千七百二十八萬三千四百七十八元得標系爭工程，已依合約完工，並經驗收合格，迄於目前為止，所領取之工程款五千六百十九萬五千零七元，就其所取得之工程款扣除合理利潤外，是否有不法利益之存在，公訴人亦未舉証，系爭工程並未有其他私人因而獲不法之利益云云。然查：被告丙○○係以東霸營造有限公司之名義，以七千七百廿八萬三千四百七十八元之金額標得本件工程，而同為投標廠商之丁元營造有限公司之投摽金額為四千七百六十萬元，卻因本件工程以規格標限制其資格，無法標得該項工程，此經丁元營造有限公司負責人陳炳城供明，並有投標資料可稽，足認被告丁○○等人若未就此項工程以前開方式【限制投標】，則丁元營造有限公司即有因其投標金額為四千七百六十萬元而得標，乃因此項【限制投標】，致於審查投標廠商【規格標】時即經排除，而未能參與競標，而由被告之東霸公司以七千七百二十八萬三千四百七十八元得標，則被告之東霸公司以超出丁元營造有限公司之二千九百六十八萬三千四百七十八元得標，此部分即有不法利益之存在。惟本件因經即時查獲，丙○○僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元，扣除丁元營造有限公司之投標金額四千七百六十萬元，溢額八百五十九萬五千零七元，即為被告丙○○實際取得之不法利益，此有雲林縣褒忠鄉公所工程合約書、工程費決算書、暨該公所八十六年十二月三十日褒鄉民字第一０六００號函在卷可按。從而被告丁○○、乙○○、甲○○等人圖得之私人不法利益即為八百五十九萬五千零七元，被告丁○○辯護人上開所辯，亦無足取。
七、綜上所述，被告丁○○、乙○○、甲○○前開所辯，無非係事後卸責之詞，均不足採。本件事証明確，被告丁○○、乙○○、甲○○等人犯行均堪認定。
八、按被告丁○○、乙○○、甲○○等行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日分別修正公布，其中關於該條例第六條第一項第四款之規定，舊法（即八十五年十月二十三日修正前）及中間法（即九十年十一月七日修正前）第六條第一項之規定，其主刑相同，惟舊法規定【得併科新臺幣一百萬元以下罰金】，而中間法則【得併科新台幣三千萬元以下罰金】，另九十年十一月七日修正後與中間法之法定刑則相同，但九十年一十月七日修正之新法規定須「明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益」為要件，則其構成要件較為嚴格，則比較舊法、中間法與新法結果，以新法最有利於被告丁○○、乙○○、甲○○，自應適用九十一年十一月七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款。
九、查被告丁○○為雲林縣褒忠鄉鄉長，被告乙○○為該鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員；另被告甲○○係受公務機關委託從事褒忠鄉垃圾衛生掩埋場之工程規劃、設計、、監造等事務，受公務機關委託承辦公務之人，被告丁○○、乙○○明知違背法令而與被告甲○○共同直接圖利，核被告丁○○、乙○○、甲○○等人所為，係犯九十年十一月七修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪；被告甲○○所為洩露國防以外應祕密文書部分，另犯刑法第一百卅二條第一項之罪。再起訴書證據並所犯法條欄雖有論及被告甲○○共同圖利罪，但依起訴書犯罪事實欄所載【丁○○、乙○○與甲○○謀議於該工程「投標須知補充說明書」招標文件上，設計如該「投標須知補充說明書」第六項 (二）規格封中裝入及第七項 (二）規格審查等項，對於投標廠商「滲出廢污水處理設備器材規範」予以限制規格標】，而圖利廠商丙○○，顯見被告甲○○所涉犯之共同圖利罪，已在公訴人起訴之範圍，本院自得併予審理。被告丁○○、乙○○、甲○○三人間，就所犯九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告甲○○所犯上開兩罪之間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪處斷。再被告乙○○曾因湮滅證據案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，於八十一年十一月三日易科罰金執行完畢，有被告全國前案記錄表可稽，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑。
十、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：（一）被告丙○○抽換隱匿資料圖說設備規格部分，尚無証據以資佐証（詳後述），原審認被告乙○○、甲○○與被告丙○○共犯抽換公務員職務上所掌投標資料部分，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十條之罪，尚有未當。（二）被告丁○○、乙○○與甲○○共犯圖利丙○○部分，原審僅認被告丁○○、乙○○為共同正犯，漏未論列被告甲○○，亦有未當。（三）又原審另認被告丙○○與廖燦民等人共同違反行為時公平交易法部分，然此部分因公平交易法修正後，改採「先行政後司法」之原則，而不能証明被告丙○○此部分之犯罪（詳後述），原審予以論罪，亦有未當。被告丁○○、乙○○、甲○○等人上訴均否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○為民選鄉長，乙○○為祕書，均為地方公務員，被告甲○○則受公務機關委託承辦公務之人，三人共謀圖利，嚴重浪費公帑，及被告等之犯罪動機、目的、手段、犯罪後否認之態度等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別依法宣告禠奪公權三年。被告丁○○、乙○○、甲○○共同圖利丙○○所得財物新台幣捌佰伍拾玖萬伍仟零柒元，應連帶追繳發還雲林縣褒忠鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
十一、被告甲○○被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
丙、被告丙○○無罪部分，及不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：（一）被告丙○○標得上開工程後，因台灣鼎磊企業股份有限公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價二千二百萬元，而其另覓得今專企業有限公司之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，惟其中粗條形欄污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器、蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分離器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣器、刮泥設備、加藥機、藥品攪拌機十五種規範規格不同，丙○○為再牟取更多不法利益，竟與乙○○、甲○○等人基於共同圖利之犯意，由丙○○以製作合約為詞，於得標翌日之八十四年八月五日，至雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向知情之乙○○借得其所掌管之全部資料，然後郵寄與甲○○，利用知情之紀權峰所提供之器材規範規格之資料圖說，將與原先台灣鼎磊企業股份有限公司所提供不符部分，予以抽換，再交回乙○○，據之與雲林縣褒忠鄉公所簽訂工程合約書，嗣依該工程「投標須知補充說明書」第八項規定，定和公司於得標簽約後十五日內再審核該資料圖說，甲○○明知該資料圖說規格項目已遭變更，與當時投標之規格不符，仍不予實質審查，致可牟取，價差四百二十萬元之不法利益，總計丙○○可牟取之不法利益原為三千三百八十八萬三千四百七十八元。因認被告甲○○、乙○○與被告丙○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第一百三十八條之罪嫌。（二）被告丁○○、乙○○二人均明知褒忠鄉垃圾衛生掩埋場所坐落○○○鄉○○段第七八二地號等廿三筆非都市土地，係特定農業區農牧用地，如未變更編定為特定目的事業用地，不得進行發包作業之情形，因認被告丁○○、乙○○二人此部分亦涉及共同圖利罪嫌。（三）被告丙○○為達承攬本件工程牟利之目的，乃向花蓮縣長太營造有限公司負責人廖燦民、蘇色萍夫妻，籌借資金，並透過廖燦民、蘇色萍夫妻關係向當地甲級營造廠商借牌為聯合行為之圍標工程，廖燦民、蘇色萍並介紹東霸營造有限公司負責人李文龍、聯統營造股份有限公司負責人之妻張麗英、康益營造有限公司負責人之妻林淑惠、瑞山營造事業有限公司股東蕭美蓮，與之共同基於圍標之犯意聯絡，提供該四家公司及負責人之印鑑章等資料，交由丙○○自行填寫投標金額及投寄標函，並約定得標廠商可獲得總工程款百分之十之借牌酬庸，嗣果由東霸營造有限公司得標，因認被告丙○○與廖燦民、蘇色萍、李文龍、張麗英、蕭美蓮、林淑惠共同違反行為時公平交易法第十四條事業不得有聯合行為之規定，涉犯同法第卅五條之罪嫌。
二、訊據被告丁○○、乙○○、丙○○堅詞否認有此部分之犯行，且查：
㈠被告甲○○、乙○○與被告丙○○就抽換隱匿規格，共犯貪
污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第一百三十八條之罪嫌部分：
１公訴人雖以此部分之事實，業據被告丙○○供承不諱，並有
抽換前後由被告紀權峰及案外人劉譯化簽名足認之雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程預算明細表及資料圖說扣案可憑；証人甲○○於偵查中自承得標後，被告丙○○曾郵寄規範與其，若非為抽換規格，被告丙○○何須寄送規範與被告甲○○，被告丙○○之供述，應可採信等情為論罪之依據。
２被告丙○○堅詞否認有此部分之犯行，且被告林壽之辯護人
則辯稱：原審暨鈞院前審既認被告丙○○與甲○○、丁○○、乙○○共謀以限制規格標之方式，圖由丙○○取得該工程，以圖得私人不法之利益，然被告丙○○自始均未供稱與其他共同被告如何共同綁標圖利，且其他共同被告甲○○等人亦從未供稱與被告丙○○共同綁標，則參照最高法院八十六年度台上字第七七號、八十七年度台上字六二六號、八十七年度台上字第二二五一號判決意旨，被告丙○○自不成立貪污治罪條例之共同正犯。再依鈞院前審函請公共工程委員會鑑定結果，及被告丙○○於鈞院前審審理時，曾提供三家以上之廠商資料，足見該工程「投標須知補充說明書」招標文件上第六項 (二）規定：「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七項 ( 二）規格審查等項，對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備器材規範」部分並無限制規格之情事云云。
３經查：
①被告丙○○就於得標後第二天，以得標承攬工程需製作工
程介紹書為由向褒忠鄉公所承辦簽約業務之工友林梅月借出東霸公司名義投標之規格資料圖說等有關資料，並影印後將該資料圖說以郵寄方式給甲○○，簽約時才知道當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格資料圖說，有些已由台灣鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格等情，雖據被告丙○○於法務部調查局雲林縣調查站應訊時及偵查中供承在卷；另被告甲○○於本院更一審時自承得標後，被告丙○○曾郵寄資料圖說規範與伊（詳本院更一卷一第一二九頁），即定和工程顧問有限公司顧問林傳鐙於雲林調查站調查時，證述該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程合約書所附工程材料規範與公開招標時所使用之工程規範不同，顯係遭人抽換，已不是鼎磊公司所提供之資料，設計圖說亦不是藍晒圖等語（詳偵字第三四○六號卷第五十六頁），及今專公司負責人紀權峰供稱該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標標封內東霸公司提供之「滲出廢污水處理設備器材規範、圖說」係伊提供予甲○○，轉交給丙○○，而遭人掉包置於該標封內（詳偵字第三二○○號偵卷第一四三頁）。
②惟經本院當庭勘驗扣案之東霸公司之工程合約書及東霸公
司原始投標文件結果，合約書內關於「滲出廢污水處理設備器材」資料與東霸公司原始文件均有頁碼，合約書之該部分頁碼是影印，東霸公司原始投標文件頁碼為鉛筆所寫，兩份文件之頁碼數自二三三頁起至四０七頁止均相符，筆跡、頁碼位置亦相符；東霸公司原始投標文件內確有用橘色螢光筆劃出規格部分，合約書內關於此部分之資料並無用螢光筆特別劃出規格等情，此有本院之勘驗筆錄附卷可稽（見本院更㈢審卷㈠第二一一頁起至第二一二頁），則公訴人指稱被告丙○○有抽換隱匿之情，已無所據。再被告丙○○於雲林縣調查站及偵查中雖供述有抽換規格之情事，但於原審迄至本院更三審審理時，均一再否認有抽換隱匿規格之情事，被告丙○○前後供述已不相符，則其於雲林縣調查站及偵查中之自白，其真實性即非無疑。另証人林傳鐙於雲林調查站調查時，雖證述有抽換規格之情事，証人紀權峰供証該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標標封內東霸公司提供之「滲出廢污水處理設備器材規範、圖說」係伊提供予甲○○，轉交給丙○○，而遭人掉包置於該標封內等語；核與本院前開勘驗結果已不相符，則被告丙○○等人究有無【抽換隱匿規格資料】，尚須其他証據以資佐証，然遍查全卷均無任何公訴人所指之【被告丙○○將台灣鼎磊公司所提供之規格與今專公司所提供之規格不符部分予以抽換，使之可依今專公司提供之器材施工】之証據資料，可供本院比對台灣鼎磊公司、今專公司之規格究有何不同；而檢察官亦未能舉証被告丙○○於投標所提出之原始投標文件究為何種文件，並提供本院進一步比對該文件與現扣案之東霸公司上開原始投標文件、工程合約書有何不同，以資佐証確有【抽換隱匿】之情事，則証人林傳鐙、紀權峰所為之上開証詞，即無証據可資佐証，尚難據為被告丙○○等人不利之証據。
③至於檢察官於本院更㈢審理時，雖主張引用本院更㈡審判
決書理由欄第五項㈡所載之証據資料（見本院更㈡審判決書第十六頁起），以資証明被告丙○○確有抽換隱匿規格資料之情。但觀之卷附本院更㈡之勘驗筆錄，並無勘驗結果及有何【抽換】之情事之內容記載，該勘驗結果自難據為被告不利之証據。且亦無被告丙○○於投標所提出之原始投標文件與扣案之東霸公司上開原始投標文件確有不同之証據資料可供比對，則縱令扣案之東霸公司投標所附之規格、型錄與鼎磊公司提供之資料不符，亦難認鼎磊公司提供之資料，即為被告丙○○投標時所提出之原始資料。
另本院更㈡審縱令曾當庭將扣案之東霸公司之投標所附之規格、型錄（有螢光筆標明部分）影印結果，該螢光筆標明部分，於影印本上清淅可見，但合約書內所附之規格、型錄部分，並無該螢光筆標明部分；然扣案之東霸公司之工程合約書及東霸公司原始投標文件，經本院更㈢審勘驗結果，合約書內關於「滲出廢污水處理設備器材」資料與東霸公司原始文件均有頁碼，合約書之該部分頁碼是影印，東霸公司原始投標文件頁碼為鉛筆所寫，兩份文件之頁碼數自二三三頁起至四０七頁止均相符，筆跡、頁碼位置亦相符，已如前述，則扣案之東霸公司之投標所附之規格、型錄（有螢光筆標明部分）影印結果，該螢光筆標明部分，於影印本上清淅可見，但合約書內所附之規格、型錄部分，並無該螢光筆標明部分，惟兩者內容既屬相同，亦難認有【抽換】之情事，從而檢察官之上開主張，亦難據為被告丙○○等人確有此部分犯行之認定。
㈡被告丁○○、乙○○二人就被訴變更編定雲林縣褒忠鄉垃圾
衛生掩埋場所坐落○○○鄉○○段第七八二地號等廿三筆非都市土地為特定目的事業用地，進行發包作業，共同涉犯圖利罪嫌部分：
經查：坐落雲林縣○○鄉○○段第七八二號等二十三筆非都市土地，其中七八二地號等十八筆國有土地，業經行政院函台灣省政府准予撥用，此有行政院八十三年七月二日院台財產二第00000000號函及台灣省政府地政處八十三年七月九日八三地三字第四０一０六號函可據，雲林縣政府函褒忠鄉公所奉准撥用及准予變更編定等情，亦有該府八十三年七月二十一日八三府地權字第八四六四七號函可按，其餘五筆零星集中土地，亦同意褒忠鄉公所使用，俾便申請辦理非都市土地變更編定為「特定目的事業用地」，此亦有雲林縣政府八十三年五月廿三日八三府地劃字第五八八三一號函可據，且該公所承辦人清潔隊長王諒亦於原審陳明上開十八筆土地均經准予變更，餘五筆土地亦經核准，惟尚未動工建築等語，是此部分尚屬不能證明被告丁○○、乙○○共同圖利之犯行。
㈢被告林丙○○共同違反行為時公平交易法第十四條事業不得有聯合行為之規定，涉犯同法第卅五條之罪嫌部分：
①按行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。
②被告丙○○等人之行為時係八十四年八月四日，依當時公
平交易法第卅五條之規定，行為人一有違反同法第十四條「事業不得為聯合行為」之規定者，即應科處行為人三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；惟被告等行為後，公平交易法第卅五條已於八十八年二月三日修正公布施行，0月0日生效，其法條內容係修正為「違反第十四條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一億元以下罰金」，關於罰金刑之刑度雖然由新臺幣一百萬元提高為新臺幣一億元，惟關於須「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」之規定，乃原法條內容所未具，修正後之法條既規定本罪之處罰須具備「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」之條件，即所謂「先行政後司法」之原則，此規定已結合成為犯罪構成要件之部分，中央主管機關於被告等行為時雖無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，惟本件裁判時，上開關於「先行政後司法」之規定既已成為犯罪構成要件之部分，中央主管機關不及行使公權力，無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，此項反射效果有利於行為人，依上述刑法第二條第一項「從新從輕」之規定，其利益自應歸屬於行為人。此部分亦不能證明被告丙○○犯罪。
㈣綜上所述，被告丙○○前開被訴部分，尚無証據足資佐証，
而檢察官亦未能舉証以資補強，應認不能証明被告丙○○犯罪，爰為無罪判決之諭知。另被告甲○○、乙○○與被告丙○○就抽換隱匿規格，共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第一百三十八條之罪嫌；及被告丁○○、乙○○二人被訴變更編定雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場所坐落○○○鄉○○段第七八二地號等廿三筆非都市土地為特定目的事業用地，進行發包作業，共同涉犯圖利罪嫌部分，亦無証據足資佐証，應認不能証明被告丁○○、乙○○、甲○○此部分之犯行，惟公訴人被告丁○○、乙○○、甲○○此部分，與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，爰均不另為無罪之諭知。
丁、原審雖就被告丁○○、乙○○與甲○○前開以【限制投標】方式圖利丙○○部分，認被告丙○○與丁○○等人共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。然按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，雖亦得成立本罪之共同正犯，惟須無此身分者與有此身分者，非單純處於對向關係，而係具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得私人不法利益，因而獲得利益，始足當之，若該有此身分者圖利之對象，即係該無此身分者，則彼此具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，除另罰該無此身分者之他項罪名外，尚難遽論以上開圖利罪之共同正犯。查被告丁○○、吳忠正及甲○○以前開「限制投標」方式，被告甲○○並洩漏該限制設備器材規格之技術資料圖說與被告丙○○，而共同圖利無身分之被告丙○○，足認被告丙○○與被告丁○○、乙○○、甲○○係處於對向關係，彼此各有其目的，自難認被告丙○○與被告丁○○等人有何【犯意之聯絡及行為之分擔】，而成立共同正犯。此外，復查無其他証據足証被告丙○○與被告丁○○等人就此部分有何【具有合同平行性之犯意之聯絡及行為之分擔】，檢察官就此部分亦未能舉証以資補強，應認不能証明被告丙○○此部分之犯罪。惟被告丙○○涉犯此部分之犯行，並未經檢察官提起公訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條、90年11月7日修正之貪污治罪條例第2條前段、第3條、第6條第1項第4款、第8條、第17條，刑法第2條第1項、第28條、第132條第1項、第55條、第47條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡美美法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 94 年 6 月 8 日附錄：本判決論罪科刑法條中華民國刑法第132條(洩漏國防以外之秘密罪)公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。