臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 賴 鴻 鳴 律師右上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國八十七年十二月十日臺灣台南地方法院八十六年度訴字第九九六號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八二○號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○圖利罪部分撤銷。
丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。
事 實
一、丙○○（原名顏琳）與隆佶土木包工業負責人之乙○○（原名顏湰杰，未經起訴），於民國（下同）八十四年間有同居關係。適王振騰（已死亡，被訴圖利罪部分，業經本院更二審判決公訴不受理確定；又被訴連續詐欺部分，經原審以八十六年度訴字第九九六號判決無罪確定）原係台南縣立甲中國民小學（下稱甲中國小）校長，為依據法令從事公務之人，主管該校工程營繕招標工作，於八十四年間，甲中國小獲台南縣政府核准辦理附表一所示「廁所新建及教室修繕、校舍修繕」工程。隆佶土木包工業負責人乙○○欲承包是項工程，乃與丙○○（另被訴侵占部分，經原審判決無罪確定）口頭商議合夥，推由丙○○負責擔任處理工程簽約請款及與甲中國小校方聯繫等行政事項，乙○○則負責工程施工及借牌投標等事項。因乙○○曾受僱於義興公司，遂向義興公司負責人陳中義表示，欲以義興公司名義參與投標，陳中義允諾，並提供以工程預算○‧八六為基礎，來計算投標金額，以通訊投標方式參與附表一所示工程投標（不含追加工程部分）。嗣於八十四年七月廿日，由校長王振騰主持工程開標，主計劉淑妙監標，在校長室開標後，共有義興公司、堂皇營造有限公司、日宇營造有限公司及道成工程有限公司等四家參與投標，由義興公司，以新台幣（下同）二百六十八萬元為最低價，且在核定底價以下，乃宣布由義興公司得標，並於八十四年七月廿七日，由丙○○與乙○○，代義興公司與甲中國小簽訂工程合約。嗣因上開工程進行中有追加工程需要，王振騰在未經簽約及議價程序情形下，即委由乙○○引介僱請包商顏孟章、顏見明、顏茂秋等人，施作附表二所示工程，總價卅一萬六千五百六十六元，並全部由乙○○先行墊付，因附表一所示工程仍有標餘款三十萬二千三百十九元可向縣政府申請動用，王振騰為支付附表二所示工程款項，並彌補其未經合法程序即先行招商施作如附表二所示工程之缺失，乃與丙○○、乙○○共同基於行使公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，先將已施作完成之附表二所示工程，改以追加「教室修繕」「校舍修繕」「廁所新建」等工程名義，虛列於附表三所示追加工程預算書中，並於八十五年三月五日、十八日報請不知情之臺南縣政府，核准動用標餘款，而辦理追加不實之如附表三所示工程，經台南縣政府核准後，王振騰等人明知所欲追加之工程事實上已由顏孟章等包商於報准之前完工，為符合形式招商、比價、簽約等程序，乃由王振騰將空白議價單交付丙○○，由丙○○委託不知情之義興公司人員，填寫議價資料，郵寄回甲中國小。繼而由王振騰利用校長職權，告知議價程序已於八十五年四月八日完成，而指示不知情甲中國小總務主任林金蓮、主計劉淑妙等人，將上開形式上，由義興公司以廿九萬六千八百五十七元得標之不實工程議價資料，登載於該等人員職務上所掌（有關追加工程部分）議價記錄表、工程變更設計預算書、標餘款追工程部分估價單（即臺灣省各機關設計變更預算詳細表）等公文書上，並以該等資料，向台南縣政府，辦理請款及報銷手續，足以生損害於臺南縣政府對學校建設工程監督統計之正確性。嗣乙○○因不滿王振騰，未將追加工程款，全部用以清償其前墊付附表二所示工程款，先於八十五年九月六日，以「甲中」名義，匿名向法務部調查局台南縣調查站檢舉。又於八十五年九月十一日、卅日，以錄音機，竊錄與丙○○及王振騰間對話後，再於八十五年十二月五日，具名向該站提出告發。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承有於右揭時、地，與乙○○合夥，擔任行政事項暨請款，學校總務人員有拿空白比價單回去給陳中義議價，有親筆書立總額五十六萬六千八百五十七元，扣除校長八萬八千元，琳十二萬元，剩三十五萬八千八百五十七元之便條紙一張等情，惟矢口否認有右揭犯行，辯稱：是陳中義得標工程後，交予乙○○做，追加工程是建築師事先設計好，這些工程都有做，不可能沒有做就請款，學校的事伊沒有參與，伊不清楚，伊不懂工程云云。
二、惟查：
（一）右揭事實有關王振騰於如附表一所示（於八十四年七月廿日開標，其中二百六十八萬元決標部分）工程完工前，擅自逕行委人施作如附表二所示工程，而將附表二所示工程款，虛列在附表三所示追加工程預算書中，於八十五年三月五日、十八日，分別以甲中國小校小總第一四六號及第一七○號函，行文台南縣政府，報請核准動用附表一所示工程之標餘款，經台南縣政府以八五府教國字第○四九二二五號、八五府教國字第○五二七一九號同意追加附表三所示工程等情，有各該工程預算合約及相關函件在卷可稽（見偵查卷外放證據目錄表卷、追加工程部分證物卷第一頁、第四頁、第三七頁、原審卷第二八七至二八九頁），並據王振騰於偵審中供承：有三十萬元追加工程款，係標餘款，學校可自行運用，該等工程在附表三所示追加工程施工前，便已完工，我們將其虛列在附表三所示追加工程預算中（且扣除八萬八千元，係給予以前附表二所示工程之承包商的工資）；再者縣政府既已核准附表三所示追加工程，故將附表二所示工程列在預算表中等語甚詳（詳偵查卷二一頁背面、第二二頁、第一○七頁背面、追加工程部分證物卷第四頁，本院更一審卷第二一○至二一一頁），「我承認比價部分是事後補做的，比價記錄是我指示總務人員做的，空白比價單追加工程部分是我交給顏女（指被告）寫的等語（見偵查卷第一六五頁）；核與告發人乙○○於偵查中指訴係校長叫伊去施工根本沒有比價，此部分的錢，校長還沒付給伊等情（見偵查卷第一０八頁），及附表三所示追加工程建築師甲○○於本院更二審證稱：甲中國小於八十五年間，委託伊設計花台等工程，設計時，確實將部分於八十三年間，已施工完畢花台及工友宿舍，列入附表三所示追加工程中設計等語相符（詳本院更㈡審卷一第五六頁、第一三五頁、第一五七頁，惟此部分甲○○所述僅花台及工友宿舍虛列，尚非完全正確，詳如後述）。
（二）況查王振騰為支付乙○○先前墊付附表二所示工程款，將附表二所示工程，虛列在附表三所示工程中，報請縣政府核准等情，已據王振騰於本院上訴審供稱：顏孟章等人所施作附表二所示工程款，均含在附表三所示工程款中，而據乙○○稱顏孟章等人所做附表二所示工程款，應為卅一萬六千五百六十六元，但附表三所示追加工程款有廿九萬六千八百五十七元，乙○○還要我補一萬七千多元等語甚明（見本院上訴卷第四一至第四三頁），亦核與告發人乙○○於本院更一審供稱：附表三所示追加工程，是在附表一所示二百六十八萬元主要工程完工後，再接下去作的，要領錢時，學校未通知我，是我事後發覺有異，向陳中義查詢後，才知道工程款，已為丙○○領走等語相符（詳本院上訴卷第八一頁背面至第八二頁），足見王振騰就附表二所示工程，在未報請台南縣政府核准動用標餘款前，即由乙○○引介僱請包商顏孟章等人施工完畢，而事後為支付乙○○所代墊款項，竟將已施工完畢之附表二所示工程，虛列在附表三所示工程預算書中，報請該府核准等情，洵堪認定。
（三）又王振騰於附表二所示日期，由告發人乙○○引介，僱請包商顏孟章、顏見明、顏茂秋、黃振添（實際由羅福周施作）等四人，為王振騰施作附表二所示各項細部工程，金額共卅一萬六千五百六十六元之事實，業據告發人乙○○於偵審中指陳：伊於八十三年底及八十五年一、二月間，介紹包商顏孟章等四人，施作這些工程，約一、二個月即完工，顏孟章等人不認識王振騰，是經伊引介才願施作該等工程，在完工後，顏孟章等人向王振騰請領工程款無法獲償，始由伊代為墊付等語甚詳（詳本院上訴卷第六八頁、偵查卷第五頁、第一三○頁至第一三一頁，第一四三頁背面），核與證人顏孟章於偵查中證述：八十四年間，伊與乙○○直接至校長室，與王振騰商談承包附表二編號01所示之鐵窗工程事宜，口頭約定工程款，為七千五百元，工程完工後，王振騰則始終未付工程款等語（詳偵查卷一一八頁）。證人顏見明證述：八十五年間，伊有施作附表二編號02所示之甲中國小工程，工程款為十五萬一千七百七十元等語（詳偵查卷一四三頁）。證人顏茂秋則迭於偵查及原審證述：八十五年間，伊在乙○○引介下，至甲中國小施作附表二編號03所示之鐵窗及車庫等工程，工程款共十三萬八千六百元，伊已向乙○○請款，至承包過程為何，伊不清楚等語（詳偵查卷第一三○頁至第一三一頁，原審卷第八四頁至第八五頁），另證人羅福周於偵查中證述：附表二編號04所示之甲中國小工程，是乙○○介紹伊去施作的，其中輕鋼架工程，是伊施作的，工程款共一萬八千六百二十元，是在八十四年做的，我老闆是黃振源，我負責施工，迄今王振騰仍未給付上開工程款等語（詳偵查卷一六五頁背面）相符。此外，復有估價單四件在卷可佐（詳偵查卷第三九頁、第四○頁、第一三三頁、第一三四頁、第一六三頁）。是附表二編號01至04所示之工程，應早已於八十五年三月間，即已施工完畢，且工程款均係由乙○○先行墊付等情，堪以確認。雖附表二與附表三所示工程內容之名稱用語並非完全一致，惟附表二及附表三工程所示估價單及單價分析表，既分別為證人顏孟章、顏見明、顏茂秋、羅福周及義興公司等人所製，則就同一工程項目所使用文字，自容許部分差異存在；甚且附表二所示工程，係於八十五年三月間施工完畢，與報請縣政府核准附表三所示工程，在時間上緊接，且附表三虛列附表二工程目的，亦係在將取得之追加工程款，交付告發人乙○○。是以，附表二與附表三所示工程項目，應屬同一，證人即建築師甲○○於本院更三審審理時亦陳稱只是用語不一樣而已（見本院更三審九十四年二月二日審判筆錄第六頁，至於甲○○稱附表二尚有辦公室窗簾篕，而為附表三所無，應係附表三漏列）。此經與告發人乙○○指訴稱：追加工程與顏孟章等人所作的工程係屬同一等語（詳原審卷四六至四八頁），即王振騰亦供承：兩個工程是同一個等語均相符合（詳本院上訴卷第四一頁）。是該部分事實，應堪認定。公訴意旨認附表三所示追加工程款與顏孟章等四人所承作附表二所示工程，並非同一云云，容有誤會。是同案被告王振騰於本院更一審翻異前詞，辯稱：伊未將標餘款，隱藏在附表三所示之追加工程中云云（詳本院更一審卷第四０頁），為卸責之詞，不足採信。證人即建築師甲○○於本院審理時陳稱印象中附表三編號一部分鍍鋅鋼板（不含衍架），．．是已經施作完成之鐵架部分，其他都有做（指追加後始施作）云云，顯與上開調查結果暨告發人乙○○所陳不符，且與其於本院更二審時所述僅施工完畢花台及工友宿舍云云，並不相符，自相齟齬，亦不足採。告發人乙○○於本院更三審時指訴附表三有部分有做，沒有圈起來部分才是追加的部分（指附表三內所列單面夾板牆、雙面夾板牆、木作空心門、砌磚、禮堂地板踏台延伸等）云云（見本院九十三年四月十六日準備程序筆錄第五頁至第九頁），否認附表三係虛列之詞，無非係事後為掩飾其本身參與虛列預算等偽造文書行為所為卸責之詞，不足採憑。
（四）再查告發人乙○○於縣政府核准附表三所示追加工程後，隨即通知被告至甲中國小向王振騰索取空白議價單，王振騰則交付數張空白議價單，並由被告拿回義興公司請教不知情之義興公司人員，在議價單上填具金額後，留置在義興公司，由義興公司之人員郵寄回甲中國小，繼而王振騰指示不知情甲中國小總務主任林金蓮、主計劉淑妙填具虛偽比價資料，並補蓋印章於上等情，業據被告於偵查中供承（詳偵查卷第一二七頁背面、第一四二至第一四三頁），核與王振騰於偵查中已自承：空白議價資料係伊交付丙○○，由丙○○拿回去填好後，再指示總務作「假比價」資料等語相符（詳偵查卷一四四頁、第一六五頁）。而告發人乙○○亦迭次於偵審中供稱：王振騰曾告知伊，尚有標餘款可資付款，故伊始僱請顏孟章等人施作附表二所示工程，附表三所示之追加工程，則未經發包及比價程序等情在卷（見偵查卷第九一頁、第九七頁背面、本院上訴卷第六八頁背面、第八二頁背面），復經甲中國小總務主任林金蓮、主計劉淑妙於偵查中證稱：附表三所示追加工程，未經比價程序，係王振騰將整個資料，交給林金蓮處理，比價資料係林金蓮按照王振騰指示做成的，而附表三所示之該部分追加工程款約卅萬元，也是王振騰直接找乙○○來作的等語（詳偵卷一二二頁）。證人陳中義於原審證稱：附表三所示追加工程部分，係甲中國小通知比價後，由被告拿標單回來，由我填寫金額後，郵寄比價等語相符（詳原審卷第四五頁至第四八頁）。此外，復有證人林金蓮受王振騰指示製作「廁所新建」（一張）、「甲中國小圖書室」（二張）議價記錄表三張在卷可參（詳偵查卷外放追加工程部分證物②第五頁、第四十頁、第七六頁）。是王振騰將空白議價單，交付被告，由被告商請不知情義興公司人員，代填寫金額，復由王振騰指示甲中國小之不知情總務主任林金蓮、主計劉淑妙製作上開不實比價資料，在形式上由義興公司及榮俊公司完成比價程序，並以該等資料向台南縣政府辦理請款及報銷手續，自足生損害於台南縣政府對學校建設工程監督統計之正確性，應堪認定。
（五）至證人林金蓮其後翻異前詞，於原審先供稱：議價須做成議價紀錄，議價應秘密將價錢交給校長、主計、總務，在議價時公開，附表三所示追加工程，有辦理議價程序云云（詳原審卷二八二頁）。又於本院更一審證稱：附表三所示之追加工程，確定是議價後再施工的，當時有參與工程議價等語（詳本院更一審卷第八八頁、第一三二頁至第一三三頁），再於本院更二審證稱：附表三所示之追加工程部分，有經過比價程序，當時應該有三家廠商來比價，但時間很久，我已經忘了等語（詳本院更二審卷一第一六六頁至第一六七頁）。然證人林金蓮上開證述內容，就實際參與議價廠商，僅有義興公司及榮俊公司二家及本件附表三所示之追加工程係先施工，事後再製作議價記錄等事實，均有不符，顯係證人林金蓮因時間久遠，致其記憶不清所致。證人林金蓮該部分證言，尚難資為有利被告之認定。被告於本院上訴審、本院更一審所辯：空白議價單，係陳中義要求我到甲中國小領取，因對工程事務陌生，領回後即交付義興公司，而追加工程確經議價程序，議價後由義興公司得標云云（詳本院上訴卷第三九頁背面、第六九頁、本院更一審卷第七四頁背面、第二一二頁），核與事實不符，自非可採。
（六）又被告與乙○○為承作附表一所示工程，事前口頭約定合夥，由被告負責行政事項，而由乙○○負責施工及向義興公司借牌事宜等情，業據被告於偵審中歷次自承：此工程乙○○向義興公司借牌後，因乙○○認伊具行政能力，故合夥承攬本件工程等語在卷（詳偵查卷第十七頁，原審卷第二四頁、第二四二頁，本院上訴卷第三八頁至第四０頁，本院更一審卷第二一一頁），核與義興公司負責人陳中義於偵審中證稱：伊沒有直接承包，伊和工程業務通通無關，是故被告與乙○○借牌之初，已言明義興公司稅捐，應由丙○○及乙○○負擔，工程盈虧，自應由丙○○及乙○○自負等語（詳偵查卷營他字卷第三七頁背面、本院更一審卷第七四頁、偵查卷第五六頁背面至第五七頁、第一二四頁，原審卷第四五頁至四六頁，本院上訴審卷第八一頁至八三頁）相符，並與告發人乙○○指稱：我口頭上答應和被告合夥，有關工程施工由我負責，行政請款、驗收，均由被告負責等語一致（詳偵查卷第三一頁、第三六頁、第三七頁），足見被告與乙○○間，確有合夥關係，就工程之參與訂約、乃至請款等情均介入甚深，事證明確。至被告於本院更一、二審改口稱：伊僅幫忙「哥哥乙○○」跑腿，而非合夥云云（詳本院更一審卷第七六頁、第二一一頁），要為飾責之詞，自非可採。況被告並自承：附表一所示工程，是以二百六十八萬元標得，伊分得五十二萬元，乙○○亦分得相當於五十二萬元利益等語（詳本院上訴卷第三九頁），則被告於本件工程過程中，顯具有穿針引線地位，而非僅扮演跑腿角色。何況工程施工期間，僅歷時約七、八月餘，即已完成（約於八十五年三月間已峻工），被告竟可分得五十二萬元報酬，平均每月高達七萬餘元，被告所得利益，顯與其所辯祇是分工跑腿角色不符。
（七）又王振騰虛列工程預算，主要係為償還乙○○先前墊付附表二所示工程款，而附表三所示追加工程經形式上之比價程序後，亦為義興公司負責承作（實為被告與乙○○二人），而被告與乙○○為合夥關係，復有同居關係，迭為被告供承在卷。被告前有參與訂約已知原工程款項金額（二百六十八萬元），嗣原工程又變更設計追加工程，被告亦持空白議價單，並委請不知情之義興公司人員教導製作以投標，嗣未經開標手續即仍由義興公司承作（實為被告及乙○○），事後又領取含附表三所示之追加工程款，並負責分配所得款項等行為分擔，，則被告就如何虛列附表三工程名目、如何為形式上招商、比價、簽約等事務自不得以不熟悉工程事務，而諉為不知。準此，被告事前已與王振騰、乙○○均已知悉附表三之款項係為償還乙○○先前墊付附表二所示工程款而有形式比價之犯意聯絡，並分擔製作上開不實議價資料（即偵查卷第一一五頁至第一一七頁之議價記錄表、工程變更設計預算書、標餘款追加工程部分估價單，見追加工程部分證物卷第六頁、第十三頁、二一頁至第二四頁、第四一頁、第四六頁、第五一頁至第五六頁、第七七頁、第七八頁、第八十頁、第八四頁至第九一頁）等，並經王振騰持以行使向台南縣政府，辦理請款及報銷手續，足以生損害於臺南縣政府對學校建設工程監督統計之正確性。被告並負責朋分財物等情，凡此均足認被告與王振騰、乙○○三人間，對行使公務員掌管製作之不實公文書應有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（八）綜上所述，被告所為上開辯解，無非事後卸責之詞，委不足採。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按被告與王振騰（王某係依據法令從事公務之人員）、乙○○（未據起訴）共同利用不知情之學校職員填寫假比價資料，持以向台南縣政府請領及報銷追加工程款，核其所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪。又被告與王振騰、乙○○等就上開行使公務員登載不實事項於公文書犯行間，皆有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告及王振騰、乙○○相互勾串，利用不知情之人登載不實事項於公文書，並持以行使請領及報銷附表三所示追加工程款，為間接正犯。又被告與乙○○雖係無公務員身分關係之人，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以上開罪名之共犯。又所為登載不實事項於公文書之低度行為，為行使登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告行使公務員登載不實事項於公文書部分之罪行，檢察官起訴法條，雖未論列，然起訴事實既已載及，本院自得審酌，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠又對有身分者（如從事公務之人）所圖利之對象，係無身分者（如人民），而二人係居於彼此相互對立之對向關係，則二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院九十台上字第六○四號判決參照，詳如後述）。原判決竟依圖利罪名遽予論處，已有未洽；㈡又原審漏未論列被告與王振騰、乙○○等三人，係犯行使公務員登載不實事項於公文書罪，亦有疏漏。本件被告上訴意旨，否認犯行，而指摘原判決不當，固無理由。惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決關於被告圖利罪部分撤銷改判。爰審酌被告與乙○○合夥經營土木營造業，不思妥善經營，竟與甲中國小校長王振騰間，擅自事先施工於事後共同利用不知情總務人員，填具虛偽比價記錄表等公文書，據以向台南縣政府請款及報銷，參酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可參，及其涉案程度、犯罪動機、目的、手段、所生損害、所得利益、品行智識程度、生活狀況、年齡、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。末查被告並無前科，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表暨臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可據，本件被告一時失慮，致罹刑典，且附表一、二之工程均有施作，僅因參與王振騰、乙○○等為支付附表二之工程款始為使公務員不實登載，辦理追加工程，將已完工如附表二之工程列於附表三並負責領取該追加工程款項之行使偽造文書犯行，經此偵審程序及科刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。
五、公訴意旨又略以：被告於右揭時、地，因王振騰原係甲中國小校長，甲中國小獲得台南縣政府核准，辦理附表一所示工程公開招標，被告得知後，即邀乙○○商議合夥，參與投標，並一同向義興公司負責人陳中義借牌，參與甲中國小附表一所示工程投標，王振騰明知被告與乙○○二人，並無營業執照，而係借牌投標，依公務機關辦理工程招標不得借牌，或得標後另行轉包之規定，王振騰竟不為制止，而與被告，共同基於圖利被告、乙○○之不法犯意聯絡，仍讓被告、乙○○二人，以義興公司名義順利得標，而獲得附表一所示工程之承作權，並由被告出面，以義興公司名義與甲中國小，簽訂附表一所示工程合約書，其間王振騰明知甲中國小，就附表一所示工程，尚有標餘款三十餘萬元，竟指示不知情甲中國小總務人員，辦理形式上工程比價作業，將附表二所示工程款，隱藏在附表三所示追加工程款中，再指示不知情甲中國小主計、出納等人員，先行辦理付款，事後再另依法定程序，補辦付款報銷程序，計王振騰不法圖利被告附表三所示追加工程款廿九萬六千八百五十七元。因認被告與王振騰共犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員對於主管事務直接圖利罪嫌云云。經查：
（一）按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院九十年度台上字第六０四號、九十一年度台上字第三九二九號、同年度台上字第六七五六號判決參照）。
（二）查王振騰固係甲中國小校長，甲中國小獲得台南縣政府核准，於右揭時間辦理附表一所示工程公開招標，被告得知後，即邀乙○○商議合夥，參與投標，並一同向義興公司負責人陳中義借牌，參與甲中國小附表一所示工程投標，王振騰明知被告、乙○○二人，並無營業執照，而係借牌投標，依公務機關辦理工程招標不得借牌，或得標後另行轉包之規定，王振騰竟不為制止，而與被告，共同基於圖利被告、乙○○之不法犯意聯絡，仍讓被告、乙○○二人，以義興公司名義順利得標，而獲得附表一所示工程之承作權，並由被告出面，以義興公司名義與甲中國小，簽訂附表一所示工程合約書，其間王振騰明知甲中國小，就附表一所示工程，尚有標餘款三十餘萬元，竟指示不知情甲中國小總務人員，辦理形式上工程比價作業，將附表二所示工程款，隱藏在附表三所示追加工程款中，再指示不知情甲中國小主計、出納等人員，先行辦理付款，事後再另依法定程序，補辦付款報銷程序，計王振騰不法圖利被告附表三所示追加工程款廿九萬六千八百五十七元。因王振騰係甲中國小校長，為從事公務之人員，就上開如附表三之標餘款，擅自先行施工後，再予事後補辦付款報銷程序，固涉有貪污治罪條例之圖利罪嫌，惟被告係非公務員，與告發人乙○○合夥經營施作，已如上述，自與為契約對造之校長王振騰間目的不同，利益相反；是無公務員身分之被告縱為王振騰所圖利之對象，行為縱有合致並使無公務員身分之被告因而得不法之利益（如同賭博對賭之對向犯，無成立所謂共同賭博罪），但被告與王振騰二人之行為既原各有其目的，分別應就各該行為負責，是就上開貪污治罪條例之圖利罪間，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔。王振騰校長固就其圖利罪嫌即對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，須負其責；而為對向之被告則除有其他法律之適用外（例如行使公務員登載不實罪），無上開共犯圖利罪嫌之適用。
（三）綜上所述，本件被告既非為貪污治罪條例圖利罪之對象（為對向犯），自難以該罪相繩，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指貪污治罪條例圖利罪之犯行，本應諭知被告此部分無罪，因公訴人以與上開論罪科刑部分一併起訴，爰本於審判上不可分之原則，不另諭知此部分無罪。原判決遽予論罪科刑，核有未合，被告上訴意旨，否認犯行指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第三十一條第一項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 李 文 福法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造、當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十四 年 三 月 八 日附錄法條：
刑法第二百一十三條：
(公文書不實登載罪)公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百一十六條：
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：廁所新建及教室、校舍修繕等三件工程
【證物外放：86年偵字第820號證據目錄表】┌───┬────┬───────────┬─────┬─────┬───│工程合│簽約日期│ 工 程 內 容 │合 約 │請款日期 │請款│約編號│ │ │總 價 │ │金額├───┼────┼───────────┼─────┼─────┼───│840001│ ⒎ │花台、校長室、禮堂、美│472,285 │84.10.13 │93萬│ │ │勞室修繕工程、校舍修繕│元。 │(偵卷77頁)│9272元├───┼────┼───────────┼─────┼─────┼───│840002│不詳 │廁所新建（無詳細工程內│1,272,713 │85.01.22 │147萬│ │(無資料)│容資料） │元。 │(偵卷76頁)│0728元├───┼────┼───────────┼─────┼─────┼───│840003│不詳 │修建教室（無詳細工程內│935,002 │85.07.02 │56萬│ │(無資料)│容資料） │元。 │(偵卷75頁)│6857元├───┴────┴───────────┴─────┴─────┴───│合 計： 297萬6857七元（含附表三折價後追加工程款29萬6857元）│└────────────────────────────────────附表二：
┌──┬───┬─────────┬─────────┬────────┐│編號│實際施│ 工 程 │ 估 價 單 │ 請 款 ││ │作 人│ 內 容 │ 日 期 │ 金 額 │├──┼───┼─────────┼─────────┼────────┤│ 01 │顏孟章│ 鐵 窗 工 程 │⒓⒉(偵卷163頁) │ 七五七六元 │├──┼───┼─────────┼─────────┼────────┤│ │ │拆除天花板、校長室│ │ ││ │ │壁板、保健室壁板、│ │ ││ │ │門片、木心板(60cm │ │ ││ 02 │顏見明│×60cm)、木心板(12│⒈⒘(偵卷39頁) │ 一五一七七０元 ││ │ │0cm×135cm)、禮堂 │ │ ││ │ │地板、整修窗戶、戶│ │ ││ │ │車、辦公室窗簾蓋 │ │ │├──┼───┼─────────┼─────────┼────────┤│ │ │鐵窗、手捲門、廁所│ │ ││ 03 │顏茂秋│手捲門、車庫、混泥│⒊(偵卷40、 │ 一三八六００元 ││ │ │土、壁度、拖坪屋頂│134頁) │ │└──┴───┴─────────┴─────────┴────────┘┌──┬───┬─────────┬─────────┬────────┐│ 04 │羅福周│ 輕 鋼 架 │無日期(偵卷133頁) │ 一八六二０元 │├──┴───┴─────────┴─────────┴────────┤│合計：三十一萬六千五百六十六元 │└───────────────────────────────────┘附表三：追加工程部分【證物外放：八十六年度偵字第八二○號貪污案證物中】┌─┬────┬──────────────┬───────┬──────│編│工程名稱│ 工 程 內 容 │ 議 價 總 價 │請 款 日 期│號│ │ │ │├─┼────┼──────────────┼───────┼──────│ │ │周邊教室圖書室天花板拆除及搬│ ││ │ │運、礦纖板天花（增加辦公室）│ ││ │ │、單面夾板牆（保健室、福利社│ ││ │ │）、雙面夾板牆（保健室、福利│ ││01│教室修繕│社）、木作空心門、砌1/2B磚、│一九一二○三元│ ⒎ ⒉│ │ │1：3水泥粉刷、油漆、鍍鋅鋼板│ ││ │ │（不含衍架）、禮堂地板踏台延│ │└─┴────┴──────────────┴───────┴──────┌─┬────┬──────────────┬───────┬──────│ │ │伸、門窗玻璃換裝、鐵窗、手動│ ││ │ │鐵捲門 │ │├─┼────┼──────────────┼───────┼──────│ │ │挖填土、 3000psiPC、模版、鋼│ ││02│校舍修繕│筋、鍍鋅鋼板（不含衍架）、型│ 九六七五五元│ ⒎ ⒉│ │ │鋼製作、型鋼暨衍架組合安裝 │ │├─┼────┼──────────────┼───────┼──────│03│廁所新建│手動鐵捲門 │ 一○八九九元│ ⒎ ⒉├─┴────┴──────────────┴───────┴──────│合計：二十九萬八千八百五十七元│ （經包商折價二千元後，追加工程請款為二十九萬六千八百五十七元）└────────────────────────────────────