臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第一六О號 Ａ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 廖 道 成右上訴人因殺人未遂案件，不服中華民國八十六年六月廿五日臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第六四號第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四一七六號、八十六年度偵字第一九○號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑貳年拾月。
乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、甲○○（原名吳秋松）因丙○○於其結婚時，在其家中酒後亂性，二人為此滋生芥蒂，甲○○嗣於民國（下同）八十五年十月廿六日晚上，至雲林縣東勢鄉程海村友人程英吉家吃拜拜，席間因拚酒，又與丙○○發生口角，宴會結束後，甲○○、丙○○分別與友人，至雲林縣○○鄉○○路○○○號張哲鴻家聊天，甲○○與丙○○，再因前揭芥蒂發生爭吵，旋甲○○即先行離去，而甲○○胞弟乙○○，亦趕至張哲鴻家，丙○○誤認乙○○係甲○○召來欲與其打架，遂發生爭執，然為友人勸開，其後乙○○亦離去，丙○○則由張哲鴻以汽車載回家，丙○○回家後，心有未甘，於翌日即八十五年十月廿七日凌晨零時卅分許，持菜刀一把，前往雲林縣○○鄉○○村○○○路○號，翻牆進入甲○○及乙○○住宅，興師問罪，甲○○、乙○○見丙○○深夜持菜刀，來勢洶洶，二人遽逢上述現時不法之侵害，共同基於防衛自己人身權利之意思，預見以利刃猛刺砍人身足以造成危害生命之結果，仍萌不惜致人於死之犯意聯絡，以逾越當時必要程度之防衛手段，其中甲○○並另行起意，將其原未經許可所持有管制刀械武士刀一把（長七十六公分、寬三‧八公分，嗣已因另案誤為銷燬，而甲○○持有刀械部分，業經本院前審於九十年三月二十日以八十九年度上更㈠字第八一號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定），持以刺殺丙○○，乙○○亦持不明利器（未扣案，且無法證明係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），共同砍刺丙○○，致丙○○受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等傷害，適友人張哲鴻、丁健成、黃諒塗趕至，見乙○○與丙○○互抱躺在地上，張哲鴻等人便將二人分開，及時將丙○○送醫急救，丙○○始倖免於死。嗣經甲○○帶警在其住宅旁，牆角右邊竹林子旁，尋獲甲○○持以行兇之武士刀一把。
二、案經乙○○委其父親吳文諸向警方自首及案經雲林縣警察局台西分局報請暨丙○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（即吳秋松）矢口否認有右述殺人犯行，辯稱：伊於當晚十一時許，即在房睡覺，而未在場砍殺告訴人丙○○；上訴人即被告乙○○對於其持有不明鐵器，揮砍丙○○之事實，並不諱言，然否認有故意殺人犯行，並辯稱：係告訴人丙○○當晚持刀前來家中，興師問罪，來勢洶洶，對伊揮砍未著，伊始就地取材反擊，伊行為純屬正當防衛，伊非故意要殺害丙○○，且伊於案發後，即委其父親吳文諸向警方報案自首云云。惟查：
（一）被告甲○○因丙○○於其結婚時，在其家中酒後亂性，二人為此滋生芥蒂，甲○○嗣於八十五年十月廿六日晚上，至雲林縣東勢鄉程海村友人程英吉家吃拜拜，席間因拚酒，又與丙○○發生口角，宴會結束後，甲○○、丙○○分別與友人，至雲林縣○○鄉○○路○○○號張哲鴻家聊天，甲○○與丙○○，再因前揭芥蒂發生爭吵，旋甲○○即先行離去，而甲○○胞弟乙○○，亦趕至張哲鴻家，丙○○誤認乙○○係甲○○召來欲與其打架，遂發生爭執，然為友人勸開，其後乙○○亦離去，丙○○則由張哲鴻以汽車載回家等情，業據告訴人丙○○於偵查及原審調查時指稱：八十五年十月二十六日晚上七、八點時，我到朋友東勢鄉程海村程英吉家吃拜拜，與乙○○的大哥發生口角（見第四一七六號偵查卷第十三頁反面、原審卷六三頁）；丁健成於偵查中證稱：當時我們一起在東勢鄉張哲鴻家喝酒時發生口角，是丙○○與甲○○、乙○○發生口角，後來丙○○與乙○○吵架，我們勸開後，張哲鴻載丙○○回家，張哲鴻回來告訴我說丙○○拿菜刀要去找乙○○，他們勸不住，我便去找丙○○，在半路遇到他，他拿菜刀，不聽我的勸，跑向田裡（見第四一七六號偵查卷第五八頁反面、五九頁）；張哲鴻於偵查中證稱：當時是分二邊拼酒，他們二人是不同一邊；丙○○與甲○○有到我家，乙○○是後來丙○○與甲○○起衝突才過去的；甲○○結婚時，丙○○酒後在甲○○家亂，甲○○便告訴丙○○少喝一點，以免再鬧事，丙○○便不高興；乙○○到我家時甲○○已離開，丙○○看到乙○○，他以為乙○○是甲○○叫來打他的；載丙○○回家後，他又跑出去，我和另二人開車跟在他後面回家，他跑到田裡躲，便找不到他，他當時手上拿菜刀，我們找不到丙○○後，便跑到甲○○家，我是另外和丁健成、黃亮塗及另外一人共四人到甲○○家，告訴甲○○、乙○○還有可能是他們父母親，說如果丙○○來，不要理他就好，然後我們又開車出來找丙○○（見第四一七六號偵查卷第七五頁至七七頁）等各語在卷。
（二）告訴人丙○○於八十五年十月廿七日凌晨零時三十分許，抵達雲林縣○○鄉○○村○○○路○號甲○○住宅，即遭甲○○持武士刀刺殺，乙○○則持不明利器，二人共同砍、刺丙○○，致丙○○受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等傷害，迭據告訴人丙○○於偵查中及原審審理、本院上訴審時指訴甚明（見偵字第四一七六號卷十三頁反面、二八頁反面、四九頁反面、五九頁反面、六四頁反面、原審卷第六三頁反面、本院上訴卷二五頁正反面、四九頁、五三頁反面、上更㈠卷第一宗三七頁），並有中國醫藥學院北港附設醫院診斷證明書一件、丙○○受傷照片五張（見偵四一七六號偵查卷十五至十七頁）及武士刀一把扣案（見四一七六號偵查卷九頁，嗣已因另案誤為銷燬）可資佐證。
（三）告訴人丙○○所受刀傷，除胸腹外傷、血胸、氣胸、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等，係砍傷外，另有左頸深部裂傷係刺傷，業據醫師林榮生於偵查及本院上訴審證稱，被害人丙○○所受傷害，應屬兩種長短不一銳器所傷等語屬實（見四一七六號偵查卷八三頁反面至八四頁，本院上訴卷九一頁正反面），顯見本件行為人應有二人無誤。參以承辦本案警員許碩夫於本院上訴審證稱：是吳秋松帶我們到其住宅旁，牆角右邊竹林子旁，找到行兇武士刀等語（見本院上訴卷一○一頁），益證被告甲○○持武士刀參與犯行，事後並將刀藏匿至明，否則被告甲○○焉能知悉行兇武士刀藏匿何處之理。
（四）又告訴人丙○○遭武士刀砍殺致腸肚外溢，有照片在卷可佐（見偵查卷十五、十六頁），顯見被告甲○○、乙○○二人行兇時用力之猛，告訴人丙○○頸部、腹部及胸部傷勢，均可能致命，業據醫師林榮生於偵查中供明（見四一七六號偵查卷八四頁），而頸部、腹部及胸部，乃人體重要部位，如加以猛砍或刺，足以致人於死，為一般人所知悉，被告二人亦應知悉，被告二人竟分持武士刀、不明利器，朝告訴人丙○○頸部、腹部及胸部等處猛砍或刺，顯見被告二人，有置告訴人於死地之犯意甚明。
二、被告甲○○雖辯稱：伊案發當晚十一時許即在房間睡覺，未在場砍殺丙○○云云，且以：被告乙○○於初次警訊供稱：丙○○持菜刀一把，我看到後，就跑到狗舍旁拿出一支武士刀，並對丙○○身上亂砍云云（見警卷一頁反面）。證人丁哲鴻於本院上訴審證稱：吳秋松當時沒有場云云（見本院上訴卷八三頁反面）。證人吳文諸於初次警訊供稱：我見到我兒子乙○○，與丙○○發生扭打云云（見警卷三頁正反面）。證人丁健成於本院上訴審亦稱：我們到時丙○○和乙○○，抱在一起等語（見本院上訴卷五一頁正反面）。證人黃諒塗於本院上訴審亦稱：我們到時丙○○和乙○○抱在一起，未見吳秋松等語（見本院上訴卷五二頁反面）。警員許碩夫於本院上訴審證稱：現場看見乙○○，未見吳秋松云云（見本院上訴卷四九頁反面）。警員吳文堂於本院上訴審亦稱：我們將沾有血跡乙○○帶回處理，未見吳秋松等語為證（見本院上訴卷五十頁反面）。然查：
（一）被告乙○○先於案發當晚十一時許至張哲鴻住處，其後甲○○才又去而復返，而乙○○與丙○○發生爭吵，經丁健城將渠等拉開後，甲○○始與乙○○一齊離開張哲鴻住處，業據證人丁健城於原審時供明（見原審卷六四、六五頁反面），則被告甲○○豈有於晚上十一時許，即已在家中睡覺之可能。故被告甲○○妻子吳淑如供稱：甲○○十一時許，便睡覺了，因我是十時多，打呼叫器給他等語（見原審卷六六頁），與上開丁健城證詞不合，被告甲○○妻子吳淑如供述，顯係迴護之詞，不可採信。至被告乙○○供稱，案發時僅伊持刀揮砍告訴人丙○○，甲○○當時其人在房內睡覺不在場云云，亦係迴護之詞，而不足採。
（二）又本件案發現場，有二名老人，一名為被告二人之祖父吳賞，有證人丁健成於原審供明（見原審卷六四頁反面），而證人吳賞於本院更二審供稱：當天有看見乙○○與告訴人丙○○，在鐵門那邊抱住互相毆打，當天因為尿急，所以去房門口尿桶尿尿時，聽到吵架聲音，才出去看看，甲○○當時在睡覺，沒有起來看等語（見本院更二卷一七二至一七五頁），依證人吳賞供述可知，事發當場所造成聲響之大，以當時年已七十七歲年老之吳賞尚能聽到，並因此出外查看，而甲○○聽覺正常，縱認其人確實在房睡覺，據證人丁健成證詞，推斷甲○○回家時間，當時甲○○，亦應是甫入睡而已，尚未熟睡，依常理甲○○定會聽到吵架聲音，而外出查看始是；即便被告甲○○已入睡，然重聽者能聽到吵架聲，其聲音勢必非常大，甲○○豈會未被吵醒，而外出察看之理。是證人吳賞供稱，當晚被告甲○○在睡覺云云，係屬祖父護孫所為迴護之詞，不足採信。
（三）又被告甲○○與丙○○，既因先前芥蒂發生衝突在先，其後並獲得張哲鴻等人示警，得知丙○○已持菜刀前來尋釁，對此迫在眉睫情況，衡情，以其係事主，實難想像，其竟能安心入眠，而獨讓胞弟乙○○一人應付。況依被告父親吳文諸於警訊供述，其見到丙○○與兒子乙○○發生扭打，事後見到丙○○遭殺成重傷倒地，竟然未向大兒子甲○○表示，其弟弟已闖禍之情。而告訴人丙○○在被告甲○○宅內，遭砍殺受重傷倒地，警員及友人前來處理時，竟能未聞異聲，甲○○猶能逕自抱頭大睡。凡此，在在證明是被告甲○○所辯，有違常情，殊不足取。
（四）至證人張哲鴻、黃諒塗及警員吳文堂、許哲夫於到達現場時，依彼等證述，告訴人丙○○早已倒地不起，而斯時凶案亦已結束，則被告甲○○自有匆容時間，再回房假寐，是證人及警員所述，當時未見甲○○云云，尚不足為被告有利認定。
（五）另依被告乙○○於本院上訴審供稱：我看到告訴人丙○○拿菜刀，爬過我家鐵門，他拿菜刀要追砍我，且身上流血，我就到旁邊拿出鐵棍揮砍，叫他不要過來等語（見本院上訴卷二六頁），顯見被告乙○○甫見告訴人丙○○時，丙○○已遭人殺傷無誤，益見告訴人丙○○指稱，被告甲○○係持武士刀、另被告乙○○則持不明利器，先遭甲○○砍殺等情，為真實可採。是被告甲○○辯稱，其不在場云云，為事後卸責之詞，委無可採。
三、被告又辯稱：丙○○深夜持菜刀翻越牆垣侵入其住宅，並先揮刀砍殺乙○○，乙○○不得已始予反擊防衛，係出於正當防衛云云。丙○○雖否認有持菜刀進入云云。然據證人黃諒塗、張哲鴻均證稱丙○○持菜刀翻牆進入被告二人家中等語（見原審卷第六四頁反面、本院上訴卷八三頁），足見被告所述，尚屬實在。按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。刑法第二十三條定有明文。又正當防衛行為不能逾越必要程度，此觀諸上開法文自明，而其界限以排除權利侵害實際需要的程度為準，另參照最高法院六十四年台上字第二四四二號判例意旨：「所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為。又此反擊行為，必加損害於侵害人，始生正當防衛之問題，至正當防衛是否過當，又應視具體之客觀情事及各當事人之主觀事由定之，不能憑侵害人之一方受害情況為斷。」查本件告訴人丙○○係於吃拜拜酒席等事，先後與被告甲○○、乙○○二人發生口角衝突後，深夜酒後返家持菜刀翻越甲○○家圍牆侵入甲○○宅中，已據乙○○供述甚詳，核與證人黃諒塗、張哲鴻所證述相符，則告訴人所為，自係對於甲○○、乙○○其家人住居之安全，構成現時不法之侵害。而且告訴人丙○○持菜刀前往甲○○等住家途中，曾經張哲鴻勸阻未果，可謂來勢洶洶，殆無善罷可能，就被告甲○○等暨其等家人之生命、身體安全而言，自屬瀕臨遭受侵害之邊緣，對此危急情狀，甲○○兄弟於告訴人翻牆侵入之際，分別持刀攻擊丙○○，要難謂非避免侵害行為所應採取之必要防衛手段，被告據此抗辯係出於自衛而加害於丙○○，尚屬可採。告訴人丙○○主張伊係於當夜空手欲向吳秋松解釋誤會，並未持菜刀翻牆侵入吳宅，甲○○等何有正當防衛之可言，惟查，若係欲解釋誤會，則電話解釋即可，又何庸於酒後深夜登門為之，又當時告訴人手持菜刀向甲○○家前去，經黃諒塗、張哲鴻等勸阻均不聽，張哲鴻等乃先至甲○○家示警，查各該證人均係雙方之友人，告訴人亦參加其酒宴，自無偏袒一方之理，告訴人否認持菜刀侵入住宅，自非可採，告訴人抗辯甲○○等行為不成立正當防衛，尚非可採。惟查本件告訴人丙○○所受傷害為胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等，其傷處均位於人體頸部及胸腹部可能致命部位，依常情而言，僅其中一部位遭受重創，即足以制止告訴人丙○○之繼續侵害，況且甲○○、乙○○兄弟身上均未有任何傷害，且其等年齡與體能狀態各與告訴人相當，並均持有較告訴人犀利之武器，預見以利刃猛刺人身足以造成危害生命之結果，於重創告訴人一部要害之後，非無餘裕從容處置，縱認正當防衛權之行使，不必過分重視侵害法益與防衛行為所破壞法益是否對等相稱之問題，而不能強求甲○○等冒因不足夠之防衛行為而造成其權利受害之風險，殊無接續下手造成告訴人丙○○如前述多處要害重創之必要，足見被告仍有致人於死之犯意，以逾越當時必要程度之防衛手段。本院八十七年上字第三八○號民事判決亦為相同之認定（見本院上更一卷第一宗第二八至四五頁）是甲○○、乙○○二人之防衛行為，應認為已超過排除侵害之必要程度，屬過當防衛，要為明灼。
四、被告乙○○又辯稱，其於案發後委其父親吳文諸向警方自首等語。經查：
（一）被告乙○○於案發當日初次警詢亦供稱：此時我父親吳文諸，才從房裏出來，協助我將丙○○手上菜刀取下，我父親並打電話報案等語（見警卷一頁反面），核與被告父親吳文諸於案發當日初次警詢供稱：伊就打電話至東勢分駐所報案等語相符（見警卷三頁反面）。
（二）另證人即東勢分駐所承辦警員吳文堂於本院上訴審亦稱：深夜十二點多，被告父親吳文諸打電話來報案，我們到現場處理，抵達時，乙○○在旁，我們將沾有血跡乙○○帶回處理等語（見本院上訴卷五○頁正反面）；承辦警員許碩夫於本院上訴審亦稱：我是接獲一一○報案後始知道，後我和吳文堂去現場處理，因值班接獲一一○報案，稱在嘉隆村嘉芳南路二號，有發生扭打殺人案件，要我前往處理，現場看見乙○○等語（見本院上訴卷四九頁反面），依雲林縣警察局台西分局刑事案件報告書所載亦認「經犯嫌父親吳文諸發現後，報警偵辦」等語（見四一七六號偵查卷一頁），與被告乙○○、證人吳文諸供述，互核相符。
（三）依上揭證據顯示，本件被告乙○○應係在警方尚未發覺犯罪前，委其父親吳文諸向警方報案，且被告乙○○停留於案發現場，接受警員調查，並承認犯行，顯見被告乙○○有接受裁判意思，自合乎自首要件。是被告乙○○辯稱，本件係其委託父親代理報告自首等情，應可採信。
五、綜右所述，本件由被告甲○○持武士刀、乙○○持不明利器，共同圍殺告訴人丙○○，殆無疑義。此外，復有被告甲○○所持用以砍殺告訴人之武士刀一把扣案可佐。而被告甲○○用以殺傷告訴人丙○○武士刀（嗣已因另案誤為銷燬，詳如後述），經送鑑定結果，認係具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械，亦經內政部警政署於八十六年一月七日，以警署保字第一○五二○九號文函復在卷（見四一七六號偵查卷一一一頁）。益證被告二人遽逢上述現時不法之侵害，基於防衛自己人身權利之意思，預見以利刃猛刺砍人身足以造成危害生命之結果，仍萌不惜致人於死之犯意，以逾越當時必要程度之防衛手段，分別持刀及利器，共同砍殺告訴人丙○○無訛。被告所辯，均屬卸責之詞委無足採。事證已明，被告二人共同殺人未遂犯行，均堪認定。又本件事證已明，被告聲請勘驗現場，核無必要。
六、核上訴人即被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，被告二人就上開殺人犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告二人已著手於殺人行為，然未生告訴人丙○○死亡結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。被告二人因對於現在不法之侵害出於防衛自己權利而為本案逾越必要程度之過當行為，均應依刑法第二十三條但書之規定遞減輕其刑。又被告乙○○符合自首要件，就被告乙○○部分，自應併依刑法第六十二條規定，遞予減輕其刑。
七、原審以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○非蓄意殺人而持武士刀，其持有武士刀已獨立構成犯罪，本件甲○○係嗣後臨時起意，持該武士刀殺人，應論以非法持有武士刀罪（持有刀械部分，已判決確定）與殺人未遂罪，依刑法第五十條規定併合處罰，已見前述，乃原審認被告非法持有武士刀與殺人未遂行為間，有方法結果牽連關係，應從一重以殺人未遂罪處斷，即有未洽。㈡被告乙○○見告訴人丙○○持菜刀，至其家興師問罪，亦臨時起意，持不明利器砍殺告訴人，該不明利器並未扣案且無證據證明為槍礮彈藥刀械管
制條例所列管之刀械，又甲○○持武士刀砍刺丙○○，亦乏證據證明乙○○就甲○○持有武士刀部分有共犯關係，檢察官起訴認被告乙○○亦犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械第十二條無故持有刀械罪嫌，原審對被告乙○○該部分行為，認與殺人未遂部分成立牽連犯之關係，尚有未合。㈢再被告甲○○、乙○○所為殺人未遂犯行，係基於防衛自己人身權利之意思，惟係逾越當時必要程度之防衛手段，原判決認非基於正當防衛云云，亦有未洽。㈣又被告乙○○於案發後委託其父親吳文諸報案自首，原審未依法減刑，亦有未當。被告乙○○上訴意旨，以原審未依正當防衛規定，減輕其刑，而指摘原判決不當，為有理由。另被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，而指摘原判決不當，固為無理由；惟原判決亦有可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人，係因告訴人丙○○與發生衝突後，持菜刀至被告家，興師問罪，因而持刀砍殺告訴人及其等犯後之態度等一切情狀，就被告甲○○量處有期徒刑二年十月，就被告乙○○部分量處有期徒刑二年八月，以資懲戒。另被告甲○○所持用以殺害告訴人之武士刀，已因他案誤為銷燬，有本院行政調查報告在卷可憑（見本院更二卷一○五至一二六頁），不另為沒收諭知。至現存扣案武士刀一把，經本院更二審當庭提示被告乙○○指認後供稱，該現存扣案武士刀，非屬案發當時之武士刀等語（見本院更二卷五八頁）。而現存扣案武士刀，經本院更二審勘驗結果，總長九十六公分、刀刃長六十七公分，刀刃後方寬三‧五公分、刀尖為二‧五公分，有照片附卷可參（見本院更二卷一三五至一三六頁反面）。參諸警員許碩夫、吳文堂於本院更二審證稱：本件被告犯罪所用武士刀，其總長為七十六公分、寬三‧八公分，係經過被告乙○○於警局指認後，始在筆錄上記載刀子長度及寬度等語（見本院更二卷八九頁），足徵現在扣案武士刀，非屬被告甲○○案發當時，供其犯罪所用之刀械，依法自不得宣告沒收。另被告乙○○所有不明利器一支，雖係供其犯罪所用，然既未扣案，復不能證明尚屬存在，為免日後執行困難，故不另為諭知沒收，附此說明。
八、公訴意旨另認：被告甲○○、乙○○於上揭時地分持管制刀械武士刀一把及另一不明利器共同砍、刺丙○○，認彼二人係涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械第十二條無故持有刀械罪嫌，而與前述殺人未遂間有方法結果之牽連犯關係云云。惟查該武士刀係甲○○於本件殺人未遂犯行前，原已未經許可所持有管制刀械武士刀一把，業經本院前審於九十年三月二十日以八十九年度上更㈠字第八一號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，有該刑事判決在卷可稽。其嗣後始臨時起意持以殺人，顯與殺人未遂部分並無方法結果之牽連關係，而被告甲○○雖否認持有該武士刀，不可採信，已如前述，又本件事出突發，復無證據足以證明被告乙○○與被告甲○○間就甲○○持有武士刀部分有共犯關係，至乙○○持有之持有不明利器部分，然該不明利器，因未扣案，致無法鑑定是否屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械，尚難認被告有此部分犯行。然公訴人認被告甲○○、乙○○該部分犯行，與前揭殺人未遂犯行，有方法結果牽連關係，為裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十三條但書、第二十六條前段、第六十二條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 淑 貞中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。