臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第二一四號Ｃ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 柳 聰 賢右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第五六號中華民國九十一年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第六０００號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○原係台灣省立朴子醫院（後更名行政院衛生署朴子醫院，以下簡稱朴子醫院）眼科部住院醫師及代理眼科主任（已於八十九年十二月十六日離職），於民國（下同）八十八年十一月四日擔任該院住院醫師時，與該院簽署「臺灣省立朴子醫院醫師藥師受領奬勵金承諾書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」，始得按照「行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員奬勵金發給要點」，及「行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法」有關規定，而具領基本獎勵金。詎甲○○於簽署上開承諾書後，明知依上開獎勵金發給辦法暨要點規定，受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，不得違反，並明知依上開獎勵金發給辦法暨要點規定，醫師就其有無開業或兼業之事實，應負有告知之義務，竟故意隱瞞，即基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十九年八月八日起至同年九月二十日止共計四十四日，利用其在朴子醫院輪休及假日之時間，未經朴子醫院之同意，於每星期二下午及星期六上午各一次，共六星期十二次，前往台南縣新營市○○街○○○號「營新醫院」以兼職看診，每次領取新台幣（下同）四千元車馬費，共計四萬八千元，使朴子醫院填造獎勵金清冊及審核、發放之總務、人事、會計、出納人員及主管單位，陷於錯誤，誤以為其未在外間兼職從事醫療業務，而依上開辦法，按月發給八十九年八月、九月各二萬四千元之基本獎勵金，合計四萬八千元，嗣經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，於九十一年二月六日將所領獎勵金四萬八千元，全數退還朴子醫院。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固對於八十八年十一月四日擔任朴子醫院醫師時，與該院簽署「臺灣省立朴子醫院醫師藥師受領奬勵金承諾書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」之規定，卻於八十九年八月至九月間，前往台南縣新營市「營新醫院」以兼職看診，並收受該醫院四萬八千元車馬費，及受領朴子醫院按月核發八十九年八月、九月之基本奬勵金每月二萬四千元，合計四萬八千元之事實，固不否認，惟辯稱：「伊係去觀摩學習，營新醫院丙○○醫師表示如有病人來，要伊先幫他看一下，伊只書寫症狀，醫用藥物係鄭醫師所開立，且前開奬勵金係朴子醫院主動撥付，承辦人員並未向伊詢問有無在外間看診，伊未施用若何詐術以領取奬勵金」等語。
二、惟查：
（一）證人即營新醫院眼科主任丙○○於法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）偵訊時證稱：營新醫院於八十九年六月間正式設立，亟需眼科專科醫師負責看診業務，成立當初本院眼科部門僅由我一人負責看診，工作業務繁重，經由藥界友人介紹，得知朴子醫院眼科醫師「張源哲」（按即被告甲○○，音同字不同）有意離開公職，往民間醫療院所服務，我遂與張醫師取得連繫，張醫師同意先利用在朴子醫院未輪班之空檔，前來本院眼科兼診，後來張醫師於八十九年八、九月間前來本院兼診，每周二個時段（上午八時至十一時三十分，下午一時三十分至五時，晚上五時三十分至九時，各為一時段），每一診（即一時段）支付四千元之報酬，共支付約四萬八千元，甲○○醫師於診間為病患看診，應屬獨立作業等語（詳嘉義市調查站卷第二頁至第四頁、偵查卷第七頁），證人丙○○對於營新醫院何以雇用被告看診之原因？何以被告會前往營新醫院兼診？被告每星期看診二次，每次支付報酬四千元等詳細情節，均證述極為詳盡，而被告當時確準備要離開朴子醫院，業據其於本院上訴審理時自承無訛（詳本院上訴卷第一一九頁），足見證人丙○○證稱得知被告有意離開公職轉往民間醫療院所服務，而與被告聯繫前往營新醫院兼診乙節，尚非無據，證人丙○○上開證言，應堪採信。
（二）被告確有於八十九年八月間，於每星期二下午及每期六上午，在營新醫院眼科門診看診等情，有營新醫院八十九年八月份門診時間表影本乙紙在卷可憑（詳嘉義市調查站卷第六頁），雖該門診時間表上將被告姓名載為「張源哲」，惟該「張源哲」即係被告甲○○，除經被告供認外，並經證人丙○○於嘉義市調查站調查時證述無訛。又被告係台北醫學院畢業，曾服務於嘉義基督教醫院等情，為被告所自承（詳偵查卷第十七頁反面），經核與前開門診時間表上醫師陣容介紹「張源哲」之學經歷相同；再於被告在營新醫院看診時間門外掛有「張源哲」之名牌，復據證人丙○○結證屬實（詳偵查卷第三十二頁），足見前開門診時間表上所載之「張源哲」確係被告無訛，按醫院之門診時間表上所列看診之醫師，均係經醫院接洽聯絡後，於各該時間可以前往醫院為病患看診，始會記載在門診時間表上，看診之科別、時間及醫師，常為病患選擇就診之重要參考，自無將未在該醫院看診或僅前往該醫院觀摩學習之醫師列入門診時間表之理，是被告確有於上揭時地，在朴子醫院以外即營新醫院看診之情事，要無疑義。
（三）至證人丙○○嗣後於偵查中及原審審理時，或證稱被告係一邊觀摩學習開刀技術，一邊為病人看診，或稱渠開刀時由被告初診，再由渠複診開處方，被告只用鉛筆寫下病歷云云，及證人即營新醫院護士楊惠燕於偵查中證稱被告係來跟丙○○醫師見習開刀，如果病人比較急時先由被告看過，指揮彼等先行處理，等丙○○醫師開完刀再診治云云，與被告所辯：「伊係去觀摩學習，營新醫院鄭醫師表示如有病人來，要伊先幫他看一下，伊只書寫症狀」云云。惟證人丙○○於偵查中已明確供稱：在調查站所述均實在（詳偵查卷第三十頁），而其在嘉義市調查站接受調查偵訊時，非但時間較近，記憶較清楚，且因未受外力介入，無人情或其他關說困擾，所為之證言自較真實可採，又證人楊惠燕經檢察官質問被告甲○○有無幫病人看病，亦明確答稱：有的（詳偵查卷第三十三頁），況丙○○對於營新醫院雇用被告之經過、看診時間及支付之酬勞等，均證述極詳，已如前述，再參諸前開門診時間表有被告掛名看診之時間及學經歷之記載，且如係觀摩見習開刀，何以營新醫院每一看診時段須支付四千元之高酬勞予被告，及一般醫院或診所，殊少醫師一邊開刀，一邊看門診，或由一醫師先作初診記載病歷，再由另一醫師診治開處方之情事等情觀之，證人丙○○於偵查中及原審之證言、證人楊惠燕於偵查中之證言及被告之前開辯稱：僅觀摩學習一節，均與常情有違，而與事實不符，皆不足採信。
（四）被告於八十八年十一月四日至朴子醫院任職時，經核閱「臺灣省朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書」且了解該文件所載之內容後，於該文件上簽名，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」，嗣隱瞞其於八十九年八、九月在營新醫院兼業看診之事，而領取朴子醫院核發該二個月之基本獎勵金共四萬八千元之事實，為被告所自承，並據證人即朴子醫院總務吳宜靜、人事李學超及出納黃麗錡於本院前審審理時結證無訛（詳本院上訴卷第八十五頁至九十一頁），復有上開承諾書、臺灣省立朴子醫院薪資所得扣繳憑單卡各乙紙及薪資印領清冊二份附卷（詳本院上訴卷第七十四、七十五頁）可稽；又被告至營新醫院時，並未告知朴子醫院院長，醫院方面並不知被告至營新醫院看診乙情，有朴子醫院九十一年九月二日朴醫人字第四０五九號函可憑（詳本院前審卷㈠第七十三頁），並據被告於調查站受訊時供承不諱，而被告於擔任朴子醫院眼科醫師期間，係依據「行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員奬勵金發給要點」，及「行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法」有關規定，按月計算核發所屬人員基本奬勵金，一般來說基本獎勵金即專勤獎勵金，目的在為鼓勵醫療從事人員專勤服務，不得在外開業或兼職之獎勵，倘有須追繳獎勵金之情形，應按該月全月日數比例折算追回，此有各該要點（詳嘉義市調查站卷）及辦法（詳本院前審卷㈡第六十九頁至七十一頁）各一份在卷可參。
（五）至被告又辯稱：前開基本奬勵金係朴子醫院主動撥付，伊未施用若何詐術以領取奬勵金一節，經查依前開要點及辦法規定，獎勵金之發給，分為二項，一為基本奬勵金，一為服務獎勵金，前者按月發給，發給對象為包括醫師在內市立醫療機構全體人員，除有停發或扣發原因外，基本獎勵金係依上開奬勵金發給辦法所附標準表以固定金額支給，故除人事單位通知停發或扣發外，原則上由總務（或會計）人員造清冊，經人事、會計及主管單位審核後發給。及上開獎勵金發給辦法暨要點均明文規定受領獎勵金之醫師不得自行開業或兼業，如發現醫師有違反規定在外開業及兼業之行為，則依法不予發給獎勵金，準此，獎勵金之發給並非待醫師提出聲請，而是由出納人員依規定編造清冊送交主管單位及相關主管單位審核後發給。
又依上開獎勵金發給辦法、要點及醫師專勤服務辦法，均明文規定受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，及不得假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業，是以各公立醫院醫師如有違反規定，在外開業或兼業者，即不得受領基本獎勵金，並為被告所是認（詳本院上訴卷第一０九頁）。本件被告在營新醫院兼業，從事醫療業務，為病患診治疾病之事實，並幫助營新醫院為營利事業，已詳如前述，雖被告受領上開獎勵金並非基於其主動聲請支給，惟依上開獎勵金發給辦法暨要點規定，既明文規定受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，則醫師就其有無開業或兼業之事實，即應負有告知義務。詎被告隱瞞上開兼業之事實，使朴子醫院填造獎勵金清冊之總務、出納人員、人事、會計人員及主管單位，陷於錯誤而誤信被告並未在外開業或兼業符合上開獎勵金發給辦法暨要點規定，乃發給基本獎勵金，而朴子醫院於每月發放薪資時，均有發給各醫師薪資條，載明基本奬勵金若干等情，業據證人黃麗錡於本院前審結證屬實（詳本院上訴卷第八十六頁），被告自不得諉為不知，則被告明知不得領取而受領獎勵金，其主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，及客觀上其有消極利用對方之錯誤，而取得對方因錯誤所交付之財物，即不得謂非詐欺（最高法院二十四年上字第四五一五號判例參照）。是被告此部分之辯解，要係卸責之詞，不足採信。
三、再查，證人乙○○即現任署立台東醫院院長於本院審理時證稱：「 (辯護人問：是否與營新醫院院長見過面？)我跟第一任院長見過面，姓名我忘了。」、「（問：在何地見面？）他來拜訪我，在院長室。他有提到二家醫院合作之事，他要求派內科醫師支援，他指名要一位消化道醫師。我說公家與私人醫院合作，要看規定，後來我發現依規定，我們要先支援新營醫院，而不是私人醫院，因此就作罷。」、「（審判長問：營新醫院院長找你支援時，他是明確表明需要內科醫師？）是的，並指名要李傑醫師。‧‧‧」、「（審判長問：營新醫院院長是否曾以電話要求其他人員支援？）我忘記了。」（見本院九十三年六月二十四日審判筆錄）足證上訴人即被告甲○○於原審審理時辯稱，伊至營新醫院兼職看診後，營新醫院院長丙○○曾與時任朴子醫院院長之乙○○溝通，要求指派醫師支援，並將上情明確告知朴子醫院院長等語，顯與事實不符，況且即使前朴子醫院院長乙○○曾與營新醫院院長丙○○商談而得知被告可能於營新醫院兼職之情事，亦難據此認為被告已得朴子醫院同意在外兼職，被告前揭說詞顯係事後卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告犯行，足堪認定。
四、按刑法第三百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院廿四年上字第四五一五號判例參照），核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人認被告係朴子醫院眼科部住院醫師及代理眼科主任，為依據法令從事公務之人員，其詐領不在外開業、兼職之基本獎勵金所為，應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。惟按貪污治罪條例第五條第一項第二款之貪污罪，係以行為人利用職務上之機會，詐取財物為成立要件，而所謂利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無『利用職務上機會』以行詐欺可言，次按所謂利用係指乘時趁機運用而言，故本條貪污罪，必詐欺財物之詐欺手段與該公務員執行之職務有關，且利用該職務之機會行詐始足當之，反之，若其詐欺財物之手段與其執行之職務無關，則行為人雖具有公務員身分或被害人是公務機關，仍不能以本罪相繩。本件被告雖係朴子醫院醫師，其在外兼業，竟隱瞞該事實，向朴子醫院詐領醫師基本獎勵金，其詐欺手段，單純是以其係朴子醫院醫師之身分，對發放基本獎勵金之承辦人員施用詐術，並非利用其在朴子醫院擔任醫師執行法律或命令賦予醫療職務之機會向醫療對象詐取財物（例如向診療之病人或家屬詐取額外醫療費），且依該奬勵金發給要點之第五點之規定（依基本奬勵金支給標準表所定），除醫師可領取外，醫院內其他非醫師之行政人員（含藥師及其他人員）均可領取，依第九點第一項規定「奉派國內、外公差者」、或依規定請假而「請假未超過規定日數者」、或「奉派參加國內、外訓練、進修、研究、實習或考察在一年以內者」，均可領取，自與其職務無關，依上開說明，自不能以貪污治罪條例論處，僅能論以普通刑法之詐欺罪責（最高法院九十年台上字第五六六八號判決意旨參照）。雖最高法院九十二年度台上字第二八二六號判決認凡貪污治罪條例之人員利用職務上之機會詐取財物者，皆屬該條例第五條第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，不以原有此項職務或侷限於職務上之行為為必要，惟既謂「利用職務上之機會詐取」，依利於被告之限縮解釋，自以實施積極之詐欺行為始足當之，本件被告係消極利用對方之錯誤，而取得對方因錯誤所交付之財物，已如前述，自與前揭要件有別，附此說明。公訴人起訴法條，尚有未合，惟起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。而被告在營新醫院兼職看診，自有幫助營新醫院營利之事實，公訴人雖未就被告在外幫助醫藥營利事業（即營新醫院）部分起訴，惟與前揭起訴經判決有罪部分，係屬事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敍明。又被告先後二次每次詐領基本獎勵金二萬四千元共計四萬八千元犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。再被告亦無假藉職務上之權力、機會、方法犯罪，尚無刑法第一百三十四條之規定予以加重其刑之適用。末以，被告領得之上開獎勵金，係由朴子醫院總務科人員製作薪資印領清冊後，經相關人員核准後，入到被告在朴子醫院之薪資帳戶內，被告並不需要填寫任何單據申請等情，業據證人黃麗錡、李學超、吳宜靜證述無訛，再觀之該薪資印領清冊內容係記載俸別、職別、姓名、薪資（含薪俸、專業加給、主管加給等）金額、機關補助金額、代扣金額及獎助金金額等事項，惟並未登載類似被告未在外開業或兼業等不實之事項，自無登載不實之情事，並未另犯偽造文書罪，併此敍明。
五、原審以被告罪證明確，變更公訴人起訴法條，依刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告前無不良之素行記錄、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承於輪休及假日時間，幫助營新醫院看診之事實，所得金額非多及犯後態度尚為良好等一切情狀，量處有期徒刑七月，以示懲儆，併查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣嘉義地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，其因一時失慮而觸犯刑章，犯後已將詐得之款項四萬八千元如數返還朴子醫院，有收據附卷可證，其經此偵審科刑宣告之教訓，當已足資促使有所警惕而無再犯之虞，因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第七十四條第一款規定，併予宣告緩刑三年，以啟自新。本院經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，公訴人認被告所犯係貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，而均執以指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。