臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 楊 勝 夫 律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一四九三號中華民國八十七年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第二三一號、八十六年度營偵字第四一一號、八十六年度營偵字第八七八號），提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金伍仟元，罰金如易服勞役，以參佰元折算壹日。扣案如附表一、
二、三所示之物，均沒收。
事 實
一、乙○○前曾於民國（下同）八十五年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十五年度訴字第五九九號判處有期徒刑五月，緩刑三年，緩刑期間，猶不知悔改，與黃瓅五（另案由臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑二年二月，併科罰金五萬元確定）共同意圖偽造金門高粱酒、大陸酒類販售牟利，於八十五年九月初，商妥由乙○○提供偽造所需之紙箱、紙盒、標籤、空瓶、原料用高粱酒及私釀酒等交付黃瓅五偽造、分裝，每瓶由乙○○支付黃瓅五工資新臺幣（下同）二十五元後，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃瓅五於八十五年九月十日，租得嘉義縣民雄鄉北斗村北勢子三之十一號作為偽造金門高粱等酒類之場所，乙○○則於不詳時地偽造金門酒廠監封章、檢驗章及日期章各一枚及紙箱、紙盒、標籤、銷售憑證等物，後再陸續將該金門酒廠監封章、檢驗章、日期章及偽造所需之紙箱、紙盒、標籤、銷售憑證、空瓶、原料用之省產０‧三公升高粱酒及私釀酒等運至上開嘉義縣民雄鄉北斗村北勢子三之十號內，黃瓅五即自八十五年十月初起，以二箱省產０‧三公升高粱酒加入一桶二十公升私釀酒之比例混和，再分裝入０‧七五公升金門特級高粱酒或０‧六公升金門特級高粱酒、金門紀念酒、精選金門高粱酒之空瓶內，貼上偽造標籤、封膜等，意圖欺騙他人，而在前開酒類中使用相同金門酒廠註冊商標之圖樣，偽製成金門酒廠所出品之酒類後，並使用偽造之監封章、檢驗章、日期章加蓋於偽造之金門酒類商標上，並表示該成品已於日期章所示日期經金門酒廠監封、檢驗合格以偽造準私文書。
裝箱完成後，或陳列於台南縣○○鎮○○路○○號乙○○、胡夢蘭（同案已判決有罪確定）夫婦經營之雜貨店，推由有共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡之胡夢蘭販售予不知情之消費者，或由乙○○定時前往載運至某超市或不特定商店以真品之價格販售予不知情之消費者飲用，使該等不知情之消費者誤以為確係金門酒廠出產之酒類，因而陷於錯誤，而以市價買受，足生損害於公賣機關對於出廠酒類品質之信用及該等不知情之消費之權益者，並均以此收入作為生活之資，以之為常業。嗣於八十五年十二月二日下午十六時許，經警循線於蔡政良（同案已判決有罪確定）之台南縣東山鄉水雲村牛肉崎六十二號住處，查獲如附表一所示之物，復於八十六年一月二十日下午十六時許，於乙○○、胡夢蘭夫婦上開住處，查獲如附表二所示之物，又於同日十七時許在吳賴太蕋（同案已判決有罪確定）之台南縣○○鎮○○路一之六十一號住處查獲如附表三所示之物。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第二大隊及台灣省菸酒公賣局台南分局分別移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○、胡夢蘭對於右揭時地分別為警查獲偽造之如附表一、附表
二、附表三所示金門高粱酒、紙箱、檢驗章、標籤、標貼、偽造酒、工具等情，均坦承不諱，惟均矢口否認有何上揭犯行，被告乙○○辯稱：如附表二所示之酒類係伊涉犯前案（即原審八十五年度訴字第五九九號）所留下來的，伊打算自己喝的云云。辯護人為被告辯護稱：該等酒類係向黃上軒購買，被告乙○○曾持有黃上軒販賣該等酒類之親筆帳冊，但該本帳冊已遺失，被告不知係偽酒。被告乙○○曾持用之行動電話係遭黃上軒盜拷使用，監聽之內容非被告乙○○，而係黃上軒與蔡政良之對話。甲○○與黃上軒、廖三合、潘偉強等人間是否有製造販賣關係，被告無從知悉，但渠等卻將責任推由被告承擔。如果被告乙○○有與黃瓅五偽製私酒，黃瓅五應無當庭證明彼此不認識之理云云，經查：
（一）共同被告胡夢蘭於八十六年一月二十日二十時許警訊中供承：「警方查獲之物品（如附表二所示之酒類），．．．為我先生乙○○所有。」等語（見警卷第一頁背面）；同案被告吳賴太蕋於八十六年一月二十日二十時十分許警訊中亦供承：「警方在伊台南縣○○鎮○○里○○路一之六十一號住處查獲之如附表三所示之酒類及偽造酒類物品，為我朋友乙○○所有，．．．」、「（乙○○所有之該些違法物品於何時寄放在你家？代價為何？）大約是於八十五年十二月初開始寄放，他只說寄放一陣子很快就會搬走，因而無收任何代價。」等語（見警卷第四頁背面），互核大致相合，渠等所證警方查獲之酒類係被告乙○○所有，應與事實相符。至共同被告胡夢蘭、同案被告吳賴太蕋事後翻異前供，經本院查：
⑴同案被告吳賴太蕋事後翻異前供，辯稱：「該台南縣○○鎮○○路一之六十一
號係伊廢棄之工寮，伊不知道該處查獲之酒類及酒類包裝物品係何人所有放在我那邊。」查上開台南縣○○鎮○○路一之六十一號住處為同案被告吳賴太蕋日常起居之所；且本院前審八十七年五月十四日分別前往台南縣○○鎮○○路一之六十一號被告吳賴太蕋住處勘驗現場結果，被告吳賴太蕋被寄放偽酒之處所內，仍擺放家具，且有鐵捲門，並非一般人得自由進出，而不需擔心所寄放之物品失竊，此有本院前審勘驗筆錄、現場圖及照片在本院上訴審二卷可憑；足見同案被告吳賴太蕋竟辯稱：「在上開處所查獲如附表編號三所示之偽酒及製造偽酒工具，辯稱不知何人所有」云云，均與一般常情有違，洵非可採。
⑵共同被告胡夢蘭事後翻異前供，辯稱「扣案如附表二所示之物為其用以餽贈客
戶的，伊不知道係偽酒」等語，而被告乙○○卻辯稱：「該扣案之大陸酒係前案即八十五年度訴字第五九九號未全數沒收完畢，其不以為意，隨意將之堆置屋內角落。」云云（見八十六年十一月二十四日辯護狀），而於本院前審則辯稱：該等酒類係向黃上軒購買，我曾持有黃上軒販賣該等酒類之親筆帳冊，但該本帳冊已遺失，被告不知係偽酒云云，前後所辯不一，已令人生疑，況查依被告所言，如係黃上軒販賣該等酒類，被告僅係向黃上軒購買，何以被告會持有黃上軒販賣該等酒類之親筆帳冊，已與常情不符；且查被告乙○○在上開八十五年度訴字第五九九號一案所扣案之大陸酒係五糧液、貴州醇及塞外茅台等三種，與本案所查扣之孔府宴酒、瀘州醇酒、酒鬼酒及董公酒，顯然不同，應非被告乙○○前案所遺留下來的甚明。有查被告胡夢蘭開設雜貨舖，本小利薄，衡情當無需購買如附表二所示約二百瓶之多之酒類贈送客戶，以招徠生意之理？故共同被告胡夢蘭事後翻異辯稱「扣案如附表二所示之物為其用以餽贈客戶的，伊不知道係偽酒」等語，與一般常情有違，亦非可採。
（二）另同案被告蔡政良、證人黃上軒、甲○○等及被告其餘所辯，分述如左：⑴同案被告蔡政良（據證人潘偉強稱：蔡政良係被告乙○○之員工）於偵查中供
稱：「（85．01．11下午３點４０分在你住處查獲私釀酒等，是否屬實？）實在。是黃瓅五寄放的，我11月25日開刀，後我回到家中就看到這些東西了，他說他有一些酒要放在我家裏，我有扣機給他，但他沒來取回．．．。」等語（見八十六年一月十二日訊問筆錄附於八十六年度營偵字一一八五號卷），「（查獲之酒如何來？）朋友黃瓅五所有的，當時我有提供名片，不是黃瓅五此人。我認識黃瓅五，在八十五年十一、二月間拿來寄放我處的。」、「（為何要給黃瓅五寄放酒類？）他沒有地方放，且我一返回就知道係假酒，我就打呼叫器給他，但均找不到他。」、「（黃某寄放酒類，何人知道？）沒有。他約三、四十歲左右。」等語（見八十六年營偵字第八七八號偵查卷第十五頁正面至第十六頁背面），嗣於原審審理時卻翻異前供，陳稱：「是潘偉強寄放的，潘住永康，詳細地址我不知道．．．，潘拿一張黃瓅五名片來，說要寄放，我一直以為他叫黃瓅五，偵查後，我才知道他叫潘偉強，」等語（見原審卷第三十一頁正、反面），查同案被告蔡政良對於其親身經歷之事項即扣案之酒類究係何人所寄放在伊住處一節，竟為前後不一之供述，足徵其所供不實，無足採信；再者，若依同案被告蔡政良若所供，連潘偉強或黃瓅五均分辨不清，衡情其自必與渠二人均不熟，則蔡政良豈有可能同意提供住處，供作非法放置偽造酒類之用，陷自己於違法之地？顯非情理之常，無足採信；況共犯黃瓅五確因與被告乙○○共同製造金門高粱酒販售圖利，經台灣嘉義地方法院判以常業詐欺罪，判處有期徒刑二年二月，併科罰金五萬元確定在案，業據原審調閱上開卷宗核閱屬實，亦有該院八十六年度訴字第三一三號判決書一份在卷可參。足徵同案被告蔡政良於偵查中所稱在其台南縣東山鄉水雲村牛肉崎六十二號住處查獲之私釀酒類是黃瓅五寄放的，應可採信。
⑵雖證人黃上軒於原審證稱：「（是否將酒送到蔡政良及吳賴太蕋住處？）是，
是潘偉強叫我送．．．。」等語（見原審卷第五十三頁），惟證人潘偉強於原審同日結證：「伊並不認識黃上軒，他們（被告等）可能聯合要把責任推給我。蔡政良是乙○○之員工，擔任搬貨」等語（見原審卷第五十三頁正面、第五十四頁正面），是潘偉強所證應屬實情，足堪採憑。
⑶至證人甲○○另於原審證稱：「我曾聽說扣案之物是黃上軒老闆潘偉強所有，
事發之後因被告（乙○○）去找黃上軒，黃上軒跟我講的．．．」等語（見原審卷第一二一頁），然此與證人黃上軒於本院前次審所證：「我不知蔡政良家之電話號碼，也沒去過他家，我不知他家，如何送貨去，潘偉強並沒叫我載貨去蔡政良家，我未曾受僱於他，在蔡政良家查獲之物品，我不知是誰的，不是潘偉強叫我送去的，在原審出庭作證時，乙○○叫我要把全部責任推給潘偉強，否則要告我盜拷他的大哥大，今天所說才實在。」（見本院上訴審一卷第九十五頁至第九十七頁八十八年一月十九日訊問）相左。又證人廖三合及甲○○於本院前審另證稱：甲○○介紹潘偉強與廖三合認識，並向廖三合買米酒，但對於扣案之酒品是否為潘偉強所有，證人廖三合及甲○○均表示不知道等情（見本院上訴審一卷第六十八頁至第七十頁、第八十六頁正、反面），足見是證人甲○○另於原審所證扣案之物是黃上軒老板潘偉強所有等語，不足採信。甲○○與證人廖三合於本院之證詞，均不得作為有利於被告乙○○之證據。
⑷再觀諸被告乙○○、胡夢蘭及同案被告吳賴太蕋、蔡政良於警訊及偵查中均未
提及有黃上軒其人，至本院審理時始供稱係黃上軒受潘偉強之請，將酒類送至被告蔡政良住處云云，顯係事後卸責之詞，要非可採。且證人黃上軒於原審供稱係伊受潘偉強之請把酒類載至吳賴太蕋、蔡政良家中一節，亦與被告蔡政良於上開原審八十六年十一月三日審理時供稱係潘偉強拿一張黃瓅五名片來說要寄放及同案被告吳賴太蕋於警訊中供稱酒係乙○○寄放等情不符，其證言可信度即有可疑。
⑸又同案被告蔡政良辯稱：伊住處平日是伊之爺爺奶奶居住，潘偉強拿酒來寄放
時，伊在高雄醫學院附設醫院住院開刀，潘偉強不認識伊之爺爺奶奶云云；經查同案被告蔡政良確曾於八十五年十一月二十五日至八十五年十一月三十日因似頸鰓裂囊腫至高雄醫學院附設中和紀念醫院接受手術治療，有該院八十六年十一月十三日八十六高醫附秘字第六０一四號函可參，惟若同案被告蔡政良供稱其同意潘偉強寄放等語為真，在蔡政良住處查獲如附表一所示之酒類數量甚多，同案被告蔡政良竟未與潘偉強約定伊在家之時間，任由潘偉強於伊住院期間將扣案附表一所示之酒類運至伊家中，交由伊不知情亦不認識潘偉強之爺爺、奶奶收受寄放，在在均與一般日常生活經驗法則有違，已難令人盡信。
⑹參以證人黃上軒於本院八十八年一月十九日訊問中結證：「我不知蔡政良家之
電話號碼，也沒去過他家，我不知他家，如何送貨去，潘偉強並沒叫我載貨去蔡政良家，我未曾受僱於他，在蔡政良家查獲之物品，我不知是誰的，不是潘偉強叫我送去的，在原審出庭作證時，乙○○叫我要把全部責任推給潘偉強，否則要告我盜拷他的大哥大，今天所說才實在。」等語（見本院上訴審一卷第九十五頁至第九十七頁），可見證人黃上軒於原審之證言，乃係言不由衷，受制於人，與事實不符，顯係迴護被告乙○○、同案被告蔡政良之詞，洵無足採，其於本院前審之證詞，應屬實情，足堪採憑。
⑺又本院前審八十七年五月十四日分別前往台南縣○○鎮○○路一之六十一號被
告吳賴太蕋住處及台南縣東山鄉水雲村牛肉崎六十二號被告蔡政良住處勘驗現場結果，被告吳賴太蕋被寄放偽酒之處所內，仍擺放家具，且有鐵捲門，並非一般人得自由進出，而不擔心所寄放之物品失竊，此有本院前審勘驗筆錄、現場圖及照片九幀在本院上訴審二卷可憑；而被告蔡政良住處極為偏僻，附近並無其他住戶，僅有其一家，若非有人帶路，無法知其住處，可見事先未前往瞭解狀況，不可能將偽酒寄放在被告蔡政良住處，應可認定。
（三）本件經警查獲，係由監聽被告乙○○之電話而得知，業據證人即保七總隊第二大隊警員羅弘鑫及郭景星於偵查中證稱：「從監聽中得知他（案外人周柏郁）與乙○○聯絡，開車至黃瓅五處載酒，再到他家藏放，是從監聽乙○○電話中得知。」、「乙○○僱黃瓅五代工」及「（為何黃瓅五到案時稱是「王仔」僱他﹖）是他推托之詞」、「（如何得知蔡政良處有酒？）由監聽乙○○，張某打電話問蔡政良還有酒嗎？能否載出來，在該處有查獲分裝器具，也是分裝工廠。」等語明確（見台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一二八九號卷第十四頁、第十五頁），並有監聽紀錄譯文記載：「Ａ（指乙○○）好，呀，「塞仔」（指金門酒瓶塞）拜託我用一下。」、「Ａ：你那個（指偽金門酒廠之金門紀念酒空瓶）「念仔」有改過嗎﹖」等語足憑，此有監聽紀錄譯文一紙及錄音帶一捲可參，益徵被告乙○○確有前開共同偽造金門高粱酒之犯行，亦堪認定。再參以被告乙○○、同案被告蔡政良於原審均稱對上開通話之監聽紀錄譯文，均表示無意見（見原審卷第一四六頁），被告乙○○於本院此次審改稱：我持用之行動電話係遭黃上軒盜拷使用，監聽之內容非我，而係黃上軒與蔡政良之對話云云，依證人黃上軒於本院八十八年一月十九日訊問中結證：「‧‧‧在原審出庭作證時，乙○○叫我要把全部責任推給潘偉強，否則要告我盜拷他的大哥大，今天所說才實在。」等語（見本院上訴審一卷第九十五頁至第九十七頁），雖可證明遭黃上軒盜拷其行動電話使用之事實，然依黃上軒該項證言觀之，被告乙○○若未為上揭犯行，應係要求黃上軒為事實之陳述，豈會藉黃上軒盜拷其行動電話使用之事逼迫黃上軒做偽證（把全部責任推給潘偉強）；況且本案係從監聽案外人周柏郁與乙○○聯絡而查獲，又依該監聽譯文內容觀之，有乙○○夫妻對話，及要被告乙○○「去幫人交保」、「周柏郁交保出來後，黃瓅五在周車上」等對話，均足證警方所監聽者為被告之對話，要難因其行動電話有遭黃上軒盜拷使用之事實，即謂警方所監聽之內容非伊，而係黃上軒與蔡政良之對話，此項辯詞顯為卸責之詞，不足採信。
（四）綜上所述，被告夫婦將該酒類陳列於台南縣○○鎮○○路○○號乙○○、胡夢蘭夫婦共同經營之雜貨店，於固定之營業時間，公開販售予不知情之消費者，參以被告乙○○於原審供稱：平日雜貨店由我太太照顧，沒出國時我也會幫忙看店，雜貨店所得都是用來維持生活等語（見原審卷第一七五頁反面），及證人蔡政良於偵查中證述在卷（八十六年度營偵字第八七八號卷十五頁反面），足徵渠等有共同販賣之意思聯絡及行為分擔，且係恃此為生活之資，為常業犯，應堪認定。另或由乙○○定時前往載運至某超市或不特定商店販售予不知情之消費者飲用，亦據承辦員警郭景星、羅弘鑫於偵查中（八十六年度偵字第一二八九號卷十五、十六頁）證述甚詳，又被告乙○○與黃瓅五所為前開偽製金門高粱類售出之行為，為圖得暴利，衡諸常情，自係以真品之價格出售，否則如僅以低價售出，則扣除其成本、黃瓅五之工資及胡夢蘭開店販售該酒類提供勞務之成本，渠等幾無利潤可得，況本件並無證據證明向被告胡夢蘭、乙○○購買者，係明知偽酒而購買，自難謂被告乙○○無詐欺犯行。
（五）此外，復有扣案如附表一、二、三所示之物扣案可稽，而附表三編號１所示之東引精品高粱酒經送請連江馬祖酒廠鑑定，「１、以該樣品經品嚐後，其口感與本廠所生產之高粱酒不同。２、經檢驗結果，其酸量酯量皆偏低。該酒的酒瓶包裝，公賣憑證均與本廠不同。」，有台灣省菸酒公賣局高雄分局（以下簡稱高雄分局）八十七年三月二十五日八十七公高局查字二一二二號函可參，而扣案如附表一編號４、５、６、７、８、９、１２、１７、１８、１９、２０、２１，附表三編號２至７所示之物經送請金門酒廠鑑定，以「送驗樣品其膠套，商標及公賣憑證與本公司產品有諸多差異」，而附表一編號１、２、３所示之金門高粱酒經送請金門酒廠鑑定，以「樣品之酒質份經測定分析與本廠管制標準不符，非本廠原裝產品。」，均有高雄分局八十七年四月一日八十七公高查字第二三二七號函及所附金門酒廠車業股份有限公司檢驗報告書一紙可稽；附表一編號４所示之酒類，經送請台灣省煙酒公賣局屏東酒廠鑑定，以「該緝私非局製品」，有高雄分局八十七年四月十六日八十七公高局查字二六六九號函及所附八十七年四月一日台灣省菸酒公賣局屏東酒廠酒質檢驗報告書一紙可參，而附表二所示之酒類，於偵查中經送請台灣省菸酒公賣局隆田酒廠鑑定，及本院送請台灣菸酒股份有限公司隆田酒廠鑑定，以該酒「甲醇試驗不適，表示樣品定性分析結果呈紫色反應，不適飲用。」、「甲醇含量違反衛生署之規定，飲用過量會出現過度欣快感、判斷力喪失、口語不清、且又伴隨呼吸急促，嚴重上腹疼痛，視力模糊甚至失明」，亦有台灣省菸酒公賣局台南分局八十六年四月二十九日所附八六南局業字第二五四二號函所附隆田酒廠八十六年四月十一日試驗報告書一紙（附偵查卷）、台灣菸酒股份有限公司隆田酒廠九十三年八月十三日所附隆酒字第0930002338號函附本院卷可佐。又該金門酒廠於酒類上所標記之商標圖樣，確有商標註冊登記，其專用期間自七十九年十一月一日起至九十六年八月三十一日止等，復有經濟部中央標準局商標註用證影本經本院影印附卷可憑。又附表三所載偽造之孔府宴酒、偽造貴州醇酒、偽造瀘州醇酒、偽造酒鬼酒、偽造廈門高粱酒，經送台灣菸酒股份有限公司酒研究所鑑定，就其總酸、總酯等數值，均與真品不同，有化驗報告書在本院卷足稽
，參以本案有查獲上開製造假酒之設備，堪認均屬被告乙○○等偽造之酒類無訛。
綜上所述，相互參究，故被告乙○○前揭所辯，均係卸責之詞，不足採其等事證明確，犯行均堪認定。
二、按商標法業經總統分別於九十一年五月二十九日、九十二年五月二十八日修正公布後生效，就於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標之情形，被告乙○○行為時之舊法第六十二條第一款規定須有意圖欺騙他人之要件，新法第八十一條第一款則以未得商標權人或團體商標權人同意為要件，然二法之法定刑均同為處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣二十萬元以下罰金，兩相比較，舊法對被告並無有利之情形，應依刑法第二條第一項之規定適用裁判時之新法即修正後商標法第八十一條第一款。查被告乙○○私造酒類意圖欺騙他人而使用相同於金門酒廠已註冊登記之商標，並使用偽造之監封章、檢驗章、日期章加蓋於偽造之金門酒類商標上，並表示該成品已於日期章所示日期經金門酒廠監封、檢驗合格，再推由共同被告胡夢蘭陳列販售予不知情之消費者，或由乙○○定時前往載運某超市或不特定商店，以真品之價格販售予不知情之消費者飲用，核被告乙○○係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使準私文書罪、修正後商標法第八十一條第一款、刑法第三百四十條之常業詐欺罪，公訴人認此部分係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，容有誤會，起訴法條應予變更。惟按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查刑法第三百四十條之常業詐欺罪，已於八十八年二月三日修正經總統公布，於同年月五日起生效施行，依修正後刑法第二百四十條，與修正前同法條之規定比較，以修正前刑法第二百四十條規定為最有利於行為人之法律，自應適用該項之規定，原審未及比較適用，容有未洽。按被告係自民國八十五年九月間起，產製偽造之金門酒廠所出品之酒類後，販售予不知情之消費者，至八十六年一月間為警查獲等情。被告行為後，台灣省內菸酒專賣暫行條例雖於九十一年五月二十二日經公告廢止（同月二十四日失效），但八十九年四月十九日制定公布之菸酒管理法，業於九十一年一月一日起施行（至九十三年一月七日修正公布之該法，則經行政院定於九十三年七月一日施行），其第四十六條、第四十七條就產製私酒及明知為私酒而販賣，分別設有處罰之明文。是就被告製造、販賣私酒之犯行而言，上開台灣省內菸酒專賣暫行條例雖經廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，仍應依刑法第二條第一項規定，為上述二法之比較適用。應以九十三年一月七日修正公布，九十三年七月一日施行之菸酒管理法第四十六條（產製）、第四十七條（販賣）之規定最有利於被告，其販賣之低度行為為高度之產製行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告乙○○使用偽造之印章、戳記加蓋於偽造之金門酒類商標上，並表示業經金門酒廠檢驗合格之所為，則另係犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪，然被告乙○○使用相同於金門酒廠已註冊登記之商標，並使用偽造之監封章、檢驗章、日期章加蓋於偽造之金門酒類商標上，並表示該成品已於日期章所示日期經金門酒廠監封、檢驗合格，均屬於刑法第二百二十條第一項、第二百十條準私文書之性質，公訴人似有誤會。又偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與案外人黃瓅五就其上開犯行，與共同被告胡夢蘭就上開常業詐欺犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯上開修正後商標法第八十一條第一款之罪、常業詐欺罪與刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使準私文書罪、菸酒管理法第四十六條之罪，為有方法結果之牽連關係，應從一重之修正前即行為時刑法第三百四十條之常業詐欺罪處斷。公訴人對於上開被告違反修正後商標法第八十一條第一款之犯行，雖未論及，惟此部分與前開起訴論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審究。
三、復按九十三年一月七日修正公布之菸酒管理法，於九十三年七月一日施行，依原判決理由欄載述：上訴人產製、販賣之酒類，經台灣省菸酒公賣局（已改制為台灣省菸酒股份有限公司）隆田酒廠鑑定結果，認「該酒甲醇試驗不適，表示樣品定性分析結果呈紫色反應，不適飲用」、「甲醇含量違反衛生署之規定，飲用過量會出現過度欣快感、判斷力喪失、口語不清、且又伴隨呼吸急促，嚴重上腹疼痛，視力模糊甚至失明」等，有隆田酒廠八十六年四月十一日試驗報告書一紙（見原判決第十一頁）、九十三年八月十三日所附隆酒字第0930002338號函附本院卷可佐，則上開酒類雖屬於前揭定於九十三年七月一日施行之修正菸酒管理法第四十八條第二項、第四十九條第二項設有處罰規定之條文中所稱含有對人體健康有重大危害物質之劣酒。按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，查被告係自民國八十五年九月間起，產製偽造之金門酒廠所出品之酒類後，販售予不知情之消費者，至八十六年一月間為警查獲，係於菸酒管理法第四十八條第二項、第四十九條第二項製定施行前所為，自不適用該法處罪，併此敘明。
四、原審以被告乙○○之罪證明確，而予論罪科刑，固非無見；惟查：⑴原審認被告乙○○與共同被告胡夢蘭使用偽造之印章、戳記加蓋於偽造之金門
酒類商標上，並表示業經金門酒廠檢驗合格之所為，則另係犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪，然本院如上所述認被告乙○○使用相同於金門酒廠已註冊登記之商標，並使用偽造之監封章、檢驗章、日期章加蓋於偽造之金門酒類商標上，並表示該成品已於日期章所示日期經金門酒廠監封、檢驗合格，均屬於刑法第二百二十條第一項、第二百十條準私文書之性質。且其業以陳列販售出去，就此偽造文書部分，係另犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使準私文書罪，原審適用之法條尚有未洽。
⑵原審認被告乙○○所犯台灣省內菸酒專賣專賣暫行條例第三十七條第一款、第
二款、刑法第二百十一條之偽造公文書罪、舊商標法第六十二條第一款、刑法第三百四十條之常業詐欺罪等五罪間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之刑法第三百四十條之常業詐欺罪處斷；然被告行為後，台灣省內菸酒專賣暫行條例雖於九十一年五月二十二日經公告廢止（同月二十四日失效），但八十九年四月十九日制定公布之菸酒管理法，業於九十一年一月一日起施行（至九十三年一月七日修正公布之該法，則經行政院定於九十三年七月一日施行），其第四十六條、第四十七條就產製私酒及明知為私酒而販賣，分別設有處罰之明文。是就被告製造、販賣私酒之犯行而言，上開台灣省內菸酒專賣暫行條例雖經廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，仍應依刑法第二條第一項規定，為上述二法之比較適用，原審未及比較適用，亦有未合。⑶查刑法第三百四十條之常業詐欺罪，已於八十八年二月三日修正經總統公布，
於同年月五日起生效施行，依修正後刑法第二百四十條，與修正前同法條之規定比較，以修正前刑法第二百四十條規定為最有利於行為人之法律，自應適用該項之規定，原審未及比較適用，容有未洽。
⑷且原判決事實認偽造所需之紙箱、紙盒、標籤、空瓶、原料用高粱酒、私釀酒
偽造金門酒廠監封章、檢驗章及日期章各一枚、銷售憑證之特種文書等物，後再陸續將該金門酒廠監封章一枚均由被告乙○○負責，偽酒之混合分裝由黃爍五負責，且理由亦未認定被告胡夢蘭參與此部分之犯罪實施或有事先共謀，卻認定共同被告胡夢蘭另涉犯台灣省內菸酒專賣專賣暫行條例第三十七條第一款、第二款、刑法第二百十一條之偽造公文書罪、舊商標法第六十二條第一款等罪間，即有未洽。
⑸又本院認被告乙○○係犯上開修正後商標法第八十一條第一款之罪、刑法第三
百四十條之常業詐欺罪與刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使準私文書罪，為有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百四十條之常業詐欺罪處斷，亦與原審之論斷未合。被告乙○○上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、胡夢蘭等部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告乙○○前曾於八十五年因藏匿私運管制物品大陸酒類逾公告數額，而涉犯違反懲治走私條例案件，經原審以八十五年度訴字第五九九號判處有期徒刑五月，緩刑三年，緩刑期間，猶不知悔改，復犯本罪，雖不構成累犯，其品行不佳，至為灼然，及被告乙○○為圖一己私利，偽造酒類，戕害他人身體健康、視他人性命如草芥，並逃漏稅捐，影響國家財政，被告乙○○於本案實居於主導地位、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項、第三項所示之刑。按扣案如附表一編號１４至１６之監封章、檢驗章及日期章各一枚，並非表示機關團體印信，只不過為在物品上之文字符號，用以表示出廠日期或檢驗合格之證明，屬於刑法第二百二十條以文書論之文書，與純正之私文書有別，即與刑法第二百十九條所定之印章、印文亦不同，該等物品與附表一編號十一所示之抽酒馬達二個及編號十三所示之封箱機一台，附表一編號１至１０、編號１２及編號１７至２１、附表二及附表三所示之偽酒、酒瓶、標貼、銷售憑證、紙箱、紙盒、封套、瓶蓋、標籤等物品，同為被告乙○○用以供犯罪，且為被告乙○○所有，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正後商標法第八十一條第一款、菸酒管理法第四十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條、第三百四十條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 陳 顯 榮法官 宋 明 蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 尤 乃 玉中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日附錄法條：
修正後商標法第八十一條第一款：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
刑法第二百一十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條：在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足
以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
刑法第二百一十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
修正前刑法第三百四十條：以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
修正後刑法第三百四十條：以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下
有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。附表一：
查獲地點：台南縣東山鄉水雲村牛肉崎六二號┌──┬────────────┬────┬────┐│ １ │金門高梁酒（偽造） │0.6L/瓶 │ 五 │├──┼────────────┼────┼────┤│ ２ │精選高梁酒（偽造） │0.6L/瓶 │九十六 │├──┼────────────┼────┼────┤│ ３ │越陳越香高梁酒（偽造） │0.6L/瓶 │二十四 │├──┼────────────┼────┼────┤│ ４ │私釀酒 │0.6L/瓶 │一一０ │├──┼────────────┼────┼────┤│ ５ │精選高梁酒紙箱（偽造） │ 個 │三十 │├──┼────────────┼────┼────┤│ ６ │特選高梁酒紙箱（偽造） │ 個 │一００ │├──┼────────────┼────┼────┤│ ７ │偽造越陳越香高梁酒紙盒 │ 個 │二五０ │└──┴────────────┴────┴────┘┌──┬────────────┬────┬────┐│ ８ │偽造精選高梁酒紙盒 │ 個 │一００ │├──┼────────────┼────┼────┤│ ９ │偽造空瓶 │ 個 │五九二 │├──┼────────────┼────┼────┤│１０│塑膠筒 │ 個 │一 │├──┼────────────┼────┼────┤│１１│抽酒馬達 │ 個 │二 │├──┼────────────┼────┼────┤│１２│偽造瓶塞 │ 個 │九０００│├──┼────────────┼────┼────┤│１３│封箱機 │ 個 │一 │├──┼────────────┼────┼────┤│１４│偽造金門酒廠監封章 │ 個 │一 │├──┼────────────┼────┼────┤│１５│偽造金門酒廠檢驗章 │ 個 │一 │├──┼────────────┼────┼────┤│１６│偽造日期章 │ 個 │四│└──┴────────────┴────┴────┘┌──┬────────────┬────┬────┐│１７│偽造金門高梁酒正標貼 │ 個 │二六０ ││ │0.75L │ │ │├──┼────────────┼────┼────┤│１８│偽造封瓶膠模 │ 張 │三００ │├──┼────────────┼────┼────┤│１９│偽造金門高梁酒銷售憑證 │ 張 │一一０ │├──┼────────────┼────┼────┤│２０│偽造金門高梁酒正標貼 │ 張 │三００ │├──┼────────────┼────┼────┤│２１│偽造封瓶膠模 │ 張 │一二０ │└──┴────────────┴────┴────┘附表二：
查獲地點：台南縣○○鎮○○路○○號┌──┬─────────────┬────┬────┐│編號│ 涉 嫌 貨 品 名 稱 │單 位│數 量│├──┼─────────────┼────┼────┤│ １ │偽造精選高梁酒 │0.6L/瓶 │ 十六 │└──┴─────────────┴────┴────┘┌──┬─────────────┬────┬────┐│ ２ │偽造金門紀念酒 │0.6L/瓶 │ 二 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ３ │偽造馬祖越陳越香高梁酒 │0.6L/瓶 │ 六十一 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ４ │偽造特級高梁酒 │0.75L/瓶│ 十二 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ５ │偽造特選高梁酒 │0.6L/瓶 │ 六十一 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ６ │偽造孔府宴酒 │0.5L/瓶 │ 十四 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ７ │偽造貴州醇酒 │0.5L/瓶 │ 二 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ８ │偽造瀘州醇酒 │0.5L/瓶 │ 十二 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ９ │偽造酒鬼酒 │0.54L/瓶│ 一 │├──┼─────────────┼────┼────┤│１０│偽造廈門高梁酒 │0.5L/瓶 │ 二十 │└──┴─────────────┴────┴────┘┌──┬─────────────┬────┬────┐│１１│偽造董公酒 │0.5L/瓶 │ 二 │└──┴─────────────┴────┴────┘附表三：
查獲地點：台南縣○○鎮○○路一之十六號┌──┬─────────────┬────┬────┐│編號│ 名 稱 │數 量│單 位│├──┼─────────────┼────┼────┤│ １ │偽造精選高梁酒 │ 四 │0.6L/瓶 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ２ │偽造外包裝紙箱 │ 一二０ │ 個 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ３ │偽造塑膠瓶蓋 │ 四二０ │ 個 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ４ │偽造精選高梁瓶蓋封套 │ 六五０ │ 個 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ５ │偽造金門酒銷售憑證 │ 二七０ │ 張 │└──┴─────────────┴────┴────┘┌──┬─────────────┬────┬────┐│ ６ │偽造0.75特級高梁酒標籤 │ 二六０ │ 張 │├──┼─────────────┼────┼────┤│ ７ │偽造特級高梁瓶蓋 │ 五五 │ 個 │└──┴─────────────┴────┴────┘