臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度重上更(六)字第四八號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁 ○ ○選任辯護人 蔡 文 斌 律師右列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服中華民國八十九年四月廿五日台灣台南地方法院八十六年度訴字第一一二八號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六五三號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑柒月。
事 實
一、黃仙井（未經起訴，業於民國九十一年六月二十六日死亡）係台南縣佳里鎮鎮長（任期自八十三年三月一日至八十七年二月廿八日止），丁○○為該鎮公所祕書，均為依法令從事公務之人。緣於民國（下同）八十四年一月間，因佳里鎮海澄里番子寮垃圾場，即將於八十四年二月四日封閉，該鎮公所因急於購買「垃圾掩埋場應急用地」，適台南縣七股鄉民「乙○○」取得坐落台南縣○里鎮○○○段○○○○號（0.3012公頃）、一四七五號（0.2101公頃）、一五一三號（0.1957公頃）等三筆土地，欲出賣給鎮公所。黃仙井、丁○○因原垃圾場即將封閉，而急於購得「垃圾掩埋場應急用地」，明知鎮公所，雖尚未正式「成立購地小組」，竟由鎮長黃仙井，指示丁○○辦理「購置垃圾掩埋場應急用地」相關事宜，並指示丁○○通知佳里鎮民代表及鎮公所主管，參加「佳里鎮購置垃圾場應急用地購置小組會議」，丁○○旋即於八十四年一月下旬，以佳里鎮公所公函告知全體鎮民代表，於八十四年一月廿八日上午十時許，前來佳里鎮公所二樓會議室，參加「購置垃圾場應急用地」會議，當日計有鎮民代表八人即徐正男、黃明德、黃信雄、林金火、郭重雄、黃金生、姚志峰、陳邱素惠（餘四位代表因事未出席），及鎮公所主管四人即丙○○、葉豐明、王逸民、丁家芬參加，開會前先由鎮長黃仙井，率同與會人員前往勘查上開擬購置土地後，隨即返回鎮公所會議室開會，會中並邀出賣人乙○○出席，最終與出賣人乙○○，達成由乙○○以每○‧一公頃，以新台幣（下同）三百萬元之價格，出售上開土地給佳里鎮公所之合意。
二、上開佳里鎮公所「垃圾場應急用地」，經與會鎮民代表與乙○○議妥成交後，鎮長黃仙井為趕在八十四年二月四日原「番子寮垃圾場」封閉前，能取得上開向乙○○購置「垃圾場應急用地」，旋於八十四年二月三日下午下班後，鎮長黃仙井指示丁○○，在佳里鎮公所打電話，通知已下班該鎮公所各課室主管，返回公所，要求各課室主管，在甲○○所擬具「訂立不動產買賣契約書草案」簽呈上蓋章（內容詳如附表一所示）。其中民政課長謝國賢質疑，該鎮公所迄今，尚未成立「應急垃圾掩埋場購地小組」，且其非購地小組成員，而不願在甲○○所擬具合約書草案之簽呈上蓋章。另主計室主任丁家芬亦表示，必須另外單獨專案成立「垃圾場應急用地購地小組」，故秘書丁○○乃在鎮長黃仙井指示下，招喚公所代理清潔隊長甲○○（業經本院改判有期徒刑一年，緩刑三年確定），黃仙井、丁○○與甲○○，三人即共同基於偽造文書犯意，於八十四年二月三日晚上，在佳里鎮公所辦公室，以倒填日期方式，作成八十四年一月間「成立購地小組」不實簽呈（內容詳如附表二所示），擬妥後，甲○○當場呈送秘書丁○○批示「擬如擬」，立即再轉呈鎮長黃仙井批示「如擬」，以示完成「成立購地小組」程序，進而提供給附表一、二所示公所各課室主管，於附表一、二所示簽呈上蓋章以行使渠等所偽造文書，用以配合公所與乙○○簽訂不動產買賣契約作業，足生損害於佳里鎮公所公文書之公信力。
三、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、偽造文書部分：
一、訊據被告丁○○否認有右揭犯行，辯稱：我請甲○○補該份成立購地小組簽呈，係因我當秘書沒多久，對行政體系不太瞭解，請教資深課長才寫簽呈，我沒有指示甲○○，倒填日期云云。惟查：
㈠證人即佳里鎮公所民政課長【謝國賢】於調查站供稱：佳里鎮公所購置緊急垃圾
掩埋場，並未成立購地小組，因在「八十四年二月間」，我下班後返家休息時，突然即接獲鎮公所秘書丁○○來電，通知我返回公所，當我到公所時，秘書丁○○即拿份購置緊急垃圾場合約書，要我蓋章，但我當場向丁○○質疑，截至目前為止，公所尚未成立購地小組，我並不是購地小組成員，不予蓋章，為此，秘書丁○○乃立即招喚代理清潔隊長甲○○，當場簽具一份「成立購地小組」的簽呈，該簽呈將鎮民代表會全體代表及公所各課室主管，均納入購地小組成員，簽呈並當場呈由秘書丁○○批示「擬如擬」，即再轉呈鎮長黃仙井批示「如擬」完成「成立購地小組」程序，我才在合書約及「成立購地小組」簽呈上蓋章等語（詳他字卷十六頁背面、十七頁）。此情核與佳里鎮公所代理清潔隊長【甲○○】於調查站及偵查中迭次供稱：伊「於八十四年二月三日」下午下班後，伊及公所各課室主管，突然接獲秘書丁○○電話通知，要渠等返回公所，要在購地土地合約書簽章，當時因佳里鎮公所民政課長謝國賢質疑，尚未成立應急垃圾掩埋場購地小組，且謝國賢稱其非購地小組成員，不願在公所與乙○○訂土地買賣合約書之簽呈上蓋章，秘書丁○○遂指示伊，當場補簽「成立購地小組」簽呈，將所有鎮民代表及各課室主管都納入購置小組成員，經各課室主管當場在該份簽呈上簽章後，伊即呈秘書丁○○批示「擬如擬」，再轉呈鎮長黃仙井當場批示「如擬」，完成「成立購地小組」書面作業，實際上未成立購地小組，此係為配合購地小組作業，避免矛盾，始將簽呈日期倒填為，八十四年一月等情相符（詳他字卷五五至五六、八五頁背面、八七頁背面）。而佳里鎮公所並無「購地小組」建制，如需購置土地，則臨時編成任務編組單位（購地小組），簽請鎮長核定後處理購地事宜，亦有佳里鎮公所八十九年二月廿三日所清字第○○二一七七號函在卷可按（詳一審卷二五二頁），更可證明證人謝國賢所稱，於其在附表二所示簽呈蓋章前，佳里鎮公所尚未成立購地小組等情，應屬可信。
㈡又被告丁○○本人於調查站亦供承：在八十四年一月二十八日開會前，並未特別
另外成立購地小組，然在八十四年二月四日簽買賣合約前，主計主任丁家芬告訴我，必須另單獨專案成立垃圾場應急用地購地小組，我始在鎮長黃仙井指示，要新接代理清潔隊承辦人甲○○補做「成立購地小組」簽呈，並請各級主管補蓋章，而將簽呈日期虛填為「八十四年一月日」等語（詳他字卷三七頁背面）。參諸佳里鎮公所與乙○○就系爭土地買賣契約書，其訂立買賣契約日期，確為八十四年二月三日，亦有該買賣契約書影本附卷足憑（詳他字卷一○九至一一○頁）。㈢又本院於更六審時，向佳里鎮公所函索本件購地案相關資料，由該公所函送相關
資料觀之，本購地案，由甲○○簽寫「簽呈」計有二份，一為附表一所示「依據佳里鎮購置垃圾掩埋場購置小組議決案，擬訂立不動產買賣契約書草案」之簽呈，一為附表二所示「為購置緊急垃圾掩埋場用地，必須成立購地小組」之簽呈（詳本院更六卷第一宗二七二至二七三頁）。依證人即民政課長謝國賢上開供述，本件應係被告丁○○欲謝國賢於附表一所示簽呈蓋章，經謝國賢質疑公所尚未「成立購地小組」，且其亦非購地小組成員，始當場由丁○○令甲○○擬具附表二所示「成立購地小組」簽呈，附表二所示簽呈內，並將佳里鎮民代表全體代表及鎮公所各課室主管，均納入成為購地小組成員，附表二所示簽呈，隨即經秘書丁○○批示「擬如擬」及鎮長黃仙井批示「如擬」後，完成「成立購地小組」程序，並經證人謝國賢於附表二所示簽呈蓋章後，始再於附表一所示契約書草案之簽呈上蓋章，由附表一、二所示簽呈內容，對照證人謝國賢與甲○○二人於調查站供述，應可得出上開結論。如再參酌附表一所示簽呈，其中主計室主任丁家芬在加註意見後，並在其蓋章處署押日期為2/3-，更可以證明附表二所示簽呈，確係被告丁○○與甲○○，在鎮長黃仙井指示下，於八十四年二月三日下班後，在佳里鎮公所辦公室所擬，堪以認定。至同案甲○○嗣後供詞及證人丁家芬、洪水上於原審暨在本院前審供述，核均與甲○○、丁○○與證人謝國賢在調查站、偵查中供證相違背，更與本院更六審調查所得事實不符，均不足取。
㈣如再觀諸，八十四年二月四日，該日期係佳里鎮公所與民眾協議，要將原「番子
寮垃圾場」封閉日期。更可說明，何以佳里鎮公所要在八十四年二月三日下午，於公所各課室主管，均已下班後返家休息時，猶特地於下午下班後時間，鎮長黃仙井、秘書丁○○均至鎮公所辦公室，並由鎮長黃仙井指示秘書丁○○，打電話將公所各課室主管召回公所，要各課室主管於附表一、二所示簽呈蓋章，此情無非係鎮公所，要趕在隔日即八十四年二月四日，原番子寮垃圾場封閉前，要將「替代用垃圾掩埋場用地」，及時取得，以免民眾再生抗爭，始有此舉。否則，再急的公事，應不致於公所全體公務員，均已下班返家休息，猶急於召回，而令渠等在附表所示二份簽呈上蓋章之必要。凡此，均足證本件附表二所示「成立購地小組」簽呈，係事後補具，其簽呈日期，確係倒填為八十四年一月無訛。被告行為，顯已足生損害於佳里鎮公所公文書之公信力。
㈤綜上所述，足見被告丁○○、甲○○於本院前所辯及黃仙井於本院前審所稱：簽
呈是開會前即就簽妥，是經過合法程序云云，顯係卸責之詞，均不足採。本件被告與甲○○、黃仙井共同行使偽造文書犯行，事證明確，堪以認定。
三、查黃仙井係佳里鎮長，綜理該鎮各項業務，而被告係台南縣佳里鎮公所秘書，被告在鎮長黃仙井指示下，要佳里鎮公所代理清潔隊長甲○○，共同基於偽造文書犯意聯絡，作成附表二所示八十四年一月間「成立購地小組」不實簽呈（倒填日期），用以配合公所與乙○○簽訂不動產買賣契約作業，足生損害於佳里鎮公所公文書公信力，又被告渠等偽造附表二所示簽呈後，又持交佳里鎮公所各課室主管於簽呈上蓋章，顯係加以行使。核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪。又被告偽造後加以行使，其偽造低度行為，為行使高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○與黃仙井間，所犯公務員登載不實罪，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。本件公訴人僅起訴被告係偽造簽呈，未及被告行使偽造簽呈部分，然偽造簽呈與行使偽造簽呈，係實質上一罪，其行使偽造簽呈部分，依法應為起訴效力所及，本院自得審理，併此說明。又被告係因佳里鎮公所，為因應原「番子寮垃圾場」封場後，須找尋一處可供替用垃圾掩埋場，乃依鎮長黃仙井指示，著手找地以供公用，依後所述，既無證據足以證明被告，有圖利出賣人乙○○（理由詳後述），則本院認被告上開於簽呈上倒填日期行為，固有不當，但被告既係為使該鎮垃圾掩埋，有適當場所可資使用，始出此下策，其情可憫，本院認被告犯行，縱量處法定刑最低刑有期徒刑一年，仍屬情輕法重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
四、原判決以被告丁○○與甲○○，渠等犯罪均不能證明，而均諭知無罪判決（其中甲○○部分，嗣經本院九十年度上更一字第七號，改判有期徒刑一年，緩刑三年確定），固非無見。惟查：依上所述，被告與甲○○、黃仙井共同偽造不實公文書，又加以行使犯行，至為明灼，原審未予詳察，遽為無罪諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨，就被告共同偽造簽呈部分，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決，關於丁○○偽造文書部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生損害尚屬輕微，及品行智識程度、生活狀況、年齡、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告於本院更五審時，經本院予以宣告緩刑，然查被告於九十一年間，因涉犯損害債權罪，經本院於九十三年三月卅一日，判處有期徒刑八月確定在案，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（詳本院更六卷第二宗廿九頁），茲依法已不合緩刑宣告要件，本院更六審，爰不予緩刑宣告，併此敘明。
乙、被訴圖利罪部分。
一、公訴意旨以：丁○○係台南縣佳里鎮公所祕書，因佳里鎮海澄里番子寮垃圾場，即將於八十四年二月四日封閉，乃由鎮長黃仙井指示丁○○，主辦購置垃圾掩埋場應急用地，為依法令從事公務之人。丁○○明知七股鄉民乙○○非坐落台南縣○里鎮○○○段一四七四、一四七五、一五一三等三筆土地地主，亦未購得該等土地，竟基於圖利乙○○，乃令乙○○以地主身分，參加八十四年一月廿八日佳里鎮公所購置垃圾場應急用地會議，而由乙○○以每分地三百萬元價格，將上揭土地出售給佳里鎮公所。嗣於八十四年二月間，乙○○再向地主王丁富及劉清池，分別以每分地二百五十萬元及二百十七萬元，購入上開三筆土地，且倒填地主交付委託書日期，為八十三年十二月廿七日及八十四年一月廿七日，再交與丁○○。丁○○再指示佳里鎮公所代理清潔隊長甲○○，共同基於偽造文書犯意，作成八十四年一月間，「成立購地小組」不實簽呈，而由丁○○會同甲○○，與乙○○簽訂不動產買賣契約，且以先支付九成訂金極優惠方式，簽約圖利乙○○，使乙○○順利賺得四五二萬六九六○元差價。因認被告丁○○觸犯修正前貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。所謂犯罪事實證據，係指足以認定被告確有犯罪行為積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有修正前貪污治罪條例圖利罪嫌，無非以，乙○○出售垃圾掩埋場用地給佳里鎮公所時，其並非垃圾場用地所有權人，被告為鎮公所秘書，竟恣意令乙○○，以地主身分，參與購置垃圾場用地會議，且以公告地價三‧四倍價格簽約，並預先支付定金九成等情，為其主要論據。
四、訊據被告始終堅決否認有圖利犯行，辯稱：伊與乙○○本不相識，因當時佳里鎮適逢大拜拜後，垃圾堆滿街道，狀況緊急，鎮長下令要儘速購地，並對外向里長、代表告知幫忙找地，林金火係代表，當然亦被告知；伊沒在所營「菊華被服廠」協商有關購地事宜，林金火當時財力不好，且與鎮長有糾紛，遭判偽造有價證券罪，他的證詞不實；又伊在調查站所言，說實在，他們寫什麼，伊不清楚，因伊在那裡經過十餘小時訊問，只停下吃二個便當，人很疲憊，筆錄沒心情看，他們說鎮長已經承認，如伊不承認，晚上就要送去收押，伊急著要趕快交保回家，調查員他們又故意，將伊所言與林金火所言，搭配符合，以製作筆錄；乙○○當時係自己看到報紙報導，而主動到公所要找鎮長，表示有地要賣，因鎮長不在，由伊接見乙○○，他說他有二塊地，一塊在佳里國中西邊一百公尺處，另塊即塭子內段七分地，後者土地經購地小組視察後，因離社區、學校較遠，很合適，乃通知乙○○出席購地小組，由伊與購地小組成員，直接洽談，購地小組成員，有全體鄉民代表、鎮公所相關課室主管有財政課、主計室、政風室、農業課、秘書室；開會時乙○○有提出地主王丁富、劉清池出具委託書及買賣契約書，並在鎮公所當場議價，以前伊也不知底價，伊未透過黃翠蓮知悉王丁富、劉清池要賣地。因那是塊平地，當時佳里鎮街道，均堆滿垃圾，乙○○要求說，如要馬上倒垃圾，須先交九成價金，是由鎮公所會同相關人員決定，且買地價格，係由購地小組與會人員合意，再呈由鎮長批准購買，伊只是召集人，並無決定權；若伊有心藉此圖利，應會找自己朋友，不會找個不認識者，伊無圖利犯行等語。經查：
㈠按貪污治罪條例第六條第四款圖利罪，修正前原規定：「對於主管或監督之事務
，直接或間接圖利」，然於九十年十一月七日，業經總統公布修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，即須主觀上具有明知違背法令犯意，且客觀上因而獲得利益，始足成立。其中所謂「主管事務」，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言；而所謂圖利者，應限於圖利私人為限（最高法院三一年上字第三○四號、第八三一號判例參照）。又該條例圖利罪，不以圖利行為人本人為限，即圖利其他私人不法利益，亦足成立犯罪。本件公訴人以被告恣令簽約當時非地主乙○○，出席購地會議，且以高額預付定金方式簽約，而構成圖利罪嫌云云。惟茲應審究者：⑴被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組（實際上尚未正式成立）會議中，可否左右購地小組成員決議，或有無決定簽約之權責？⑵被告引薦乙○○參與購地小組會議，有無圖謀乙○○不法利益犯意？⑶簽約前後過程，被告有無因乙○○與佳里鎮公所簽約事實，而約定或具體取得自己或第三人之私人利益？⑷乙○○於八十四年一月廿八日，參與佳里鎮公所「垃圾場應急用地購地小組」會議前，是否已自行先與王丁富、劉清池洽談前述土地買賣，並已交付定金或簽好草約？被告必須兼備前述要件，始足以論以對主管事務圖利，如有一欠缺，即與圖利罪構成要件不合，而難論以圖利罪名。
㈡次查被告於本件垃圾場用地購置會議時，係任鎮公所秘書，職在襄助鎮長處理行
政庶務，對於垃圾場用地會議召集時地及參加人員通知，向鎮長陳報後，固有執行權。惟垃圾場用地設置何地？向何人購買？以何種價格及條件簽約？尚非被告以秘書身分所得決定。況依台南縣佳里鎮民代表大會，於八十四年一月廿四日第十五屆第二次臨時會議決議：同意當時鎮公所提案，為設立佳里鎮臨時垃圾場，購買土地等經費約二千萬元，以實際開支實付，並先行墊付，俟八十五年度總預算後轉正；並決議：單價須徵得用地取得小組通過實際金額開支，有該代表會八十九年二月廿一日南佳鎮代議字第八三號函所附該次會議紀錄可稽（詳一審卷二五四至二五六頁），則本件佳里鎮購買垃圾場用地地點、價格及向何人購買等重要因素，顯均由所謂「用地取得小組」決定，乃採合議制決定。而所謂「用地取得小組」係鎮公所課室主管及全體鎮民代表組成，即公訴人所謂「購地小組」，此經被告多次指陳，核與當時參與會議鎮民代表郭重雄、主計室主任丁家芬等人於原審偵審中到場證述一致，應可採信（詳他字卷十四、一一九至一二○頁、一審卷二二五至二二六頁）。是則被告就垃圾場用地設於何處，與何人以多少價格購買，顯均無決定或執行權限，亦即被告以鎮公所秘書身分，於該購地小組會議，尚無法左右或影響會議委員決議，亦無決定簽約與否權責，應無置疑。
㈢又八十四年一月間，佳里鎮原番子寮垃圾場，因遭民眾抗議無法傾倒，且將於同
年二月四日封場，向台糖公司租用垃圾場用地，又因台糖公司須設立區域性致無法出租，因此面臨垃圾堆滿街道無法傾倒的窘境，以上各情除被告、參與購地鎮民代表郭重雄，於調查站訊問時供證外，另鎮民代表林金火於調查站亦供明確有
其事，並有佳里鎮鎮民代表會第十五屆第二次臨時會決議紀錄在卷可憑（詳偵查卷三七頁、一審卷二五四至二五六頁，包括前開鎮民代表會回函），因此，佳里鎮於八十四年一月間，確有另行覓地設置垃圾場之需要，可堪認定。乙○○係自行從報紙得知佳里鎮公所，急需覓得新垃圾場用地，其名下有筆土地，且當時正與劉清池、王丁富洽購系爭垃圾場用地土地，遂自行前往公所找鎮長洽商，適鎮長不在，乃由被告接待，乙○○帶被告前往察看土地後，認為位置適當，乃向乙○○表示公所，是否購買尚須經代表會同意等情，迭據乙○○於調查、偵查及審理時為相同陳述，核與丁○○供述相符。而事實上，佳里鎮公所向乙○○買○○里鎮○○○段一四七四、一四七五、一五一三號三筆地號垃圾場用地，先由鎮長黃仙井及秘書丁○○帶小組成員，前往土地所在地視察後，再由乙○○於八十四年一月廿八日垃圾場應急用地購置小組會議，親自與鎮民代表會代表磋商價格，從每分地四三○萬元，談至三○○萬元，始成交等情，經鎮民代表郭重雄、黃明德、徐正男證述相符，核與當時鎮長黃仙井及賣主乙○○所證相符，並有會議紀錄卷附可參，應可採信。
㈣依上所述，乙○○既係親自與鎮民代表磋商價格，始成立該筆土地買賣，不論乙
○○當時是否已取得垃圾場用地所有權，會場上只要乙○○與鎮民代表，就價格無法達成合意，或鎮民代表們，就乙○○是否取得完整所有權，或有其他強烈反對意見，鎮公所均不可能以每分地三百萬元與乙○○成交，此乃垃圾場應急用地經費，係由佳里鎮民代表大會通過，鎮民代表們在應急用地購置小組會議擁有較大決定權之故。至被告僅係鄉公所祕書，雖為購地小組一員，然非一言九鼎，應急用地購置小組會議採合議制，被告就土地是否購買及以多少價錢購買，故不能任憑己意決定；又乙○○雖係被告引介至應急用地購置小組會議，然其所為，與其鎮公所秘書身分，並無乖違，被告顯無從以秘書身分，促成乙○○與購地小組（以鎮民代表為主）成立該筆土地買賣契約，亦無證據顯示，被告於簽約前後，有因乙○○與佳里鎮公所簽約事實，而約定或具體取得自己或第三人私人利益，實難認被告所為，與貪污治罪條例「圖利」行為概念相合。
㈤關於乙○○於八十四年一月廿八日，參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會
議前，是否已先與王丁富、劉清池談妥前述土地買賣，並已交付定金或簽好草約？據證人王丁富於調查站時證稱：「約八十四年二月間，西港鄉有位黃翠蓮（土地買賣掮客）找我，向我表示七股鄉有位乙○○，因需要空地置放鋼筋，想買我的地，於是我開價每分地二五○萬元，經乙○○同意後，並開立一百萬元票，做為訂金，後來遇見乙○○，他向我表示，其已將土地轉手售給公所，每分地三百萬元，並要求我，將土地所有權移轉手續及買賣合約書等文件，直接以鎮公所為買受人，辦理過戶，因我已答應賣給乙○○，且已收取訂金，所以乙○○要求將土地登記何人，我無權干涉等語（詳他字卷四頁背面），證述乙○○於八十四年一月廿八日，參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，業已先與王丁富談妥前述土地買賣，並交付一百萬元票作定金，有乙○○簽發台南區中小企業銀行佳里分行八十三年一月廿七日期面額一百萬元支票乙紙（票號AB00000000）在卷足憑（詳他字卷七八頁）。
㈥另劉清池於調查站供稱：（乙○○買地有說用途嗎？）沒有說，是乙○○買來的
，一分地二一七萬元，訂金五十萬元，因乙○○沒有自耕農身份，才又找一個自耕農來登記，在靠近農曆年（按八十四年一月卅日為農曆春節）左右買的；（乙○○要你登記公所，訂金收了有多久時間？）沒有多久，只有幾天時間，就要登記公所等語（詳他字卷九九至一○○頁），亦證述乙○○於八十四年一月廿八日參與佳里鎮公所，垃圾場應急用地購地小組會議前，業自行先與劉清池談前述土地買賣，並已交付五十萬元票作定金；亦據土地介紹人黃翠蓮於原審證述：是在八十四年一月談的，成交是農曆過年前四、五日等語（按八十四年一月卅日為農曆春節，則過年前四、五日，應係指八十四年一月廿五、廿六日，詳一審卷一三三頁）及買受人乙○○於調查站證稱：八十四年一月下旬（按八十四年一月卅日係農曆春節）與地主談妥，分別以二一七萬元、二五○萬元，向劉清池、王黃坐（按係王丁富妻子）購買前揭土地，我並於當天開立五十萬元、一百萬元支票，分給劉清池、王丁富做為定金」、「在我自王、劉二人購地後數天，我隨即將前揭土地賣給佳里鎮公所充當垃圾場用地」（詳他字卷四一頁背面、四二頁），於原審證稱：「定金是在開會前付的」（詳一審卷一一八頁），於本院更二審證稱：「土地於會議前已買好」（詳更二卷七六頁），並參以黃翠蓮於更三審證稱：（丁○○透過妳知道塭子內段，有七分餘農地要賣否？）當時土地買賣活絡，很多人找我查問，有位乙○○有問我；（依當時土地價格，王丁富土地售價，是否每分地二六○萬元至二八○萬元間，劉清池部分是否二一○萬元左右？）確實我不知道，不過事實上可能差不多；（有無與王丁富、劉清池接洽？情形如何？）他們有同意賣，也有成交給乙○○；（當時成交價格是否王丁富每分地二五○萬元，劉清池二一五萬元）？應該是行情價等語（詳更三卷六八頁正反面），均足徵乙○○於八十四年一月廿八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，業先透過代書黃翠蓮與王丁富、劉清池談前述土地買賣並達成合意，且已交付定金。是乙○○於與佳里鎮公所訂約當時，雖未完整取得上揭三筆土地所有權，有乙○○與王黃坐及劉清池簽訂土地買賣契約書在卷可稽。然乙○○當時既已購得土地，並不影響其與佳里鎮公所簽約資格，而佳里鎮公所是否認為乙○○資格妥適，可與其簽約，尚有「購地小組」把關。由此買賣過程觀之，被告無權決定買賣價額，更遑論無訂定底價權，而買賣總是須有利潤可圖，只要雙方合意，買賣即合法成立，何來不法圖利，況本院查無其他積極證據，足證被告有與乙○○自訂底價，朋分利潤約定，亦難僅以被告接見告知參與購地小組會議行為，即謂其意在圖利。
㈦再查：⑴台南縣佳里鎮鎮民代表林金火雖於調查站證稱：「原佳里鎮垃圾場用地
，即將填滿，且附近民眾亦一直抗議，該公所遂於八十三年十月四日與附近居民達成協議，該番子寮垃圾場於八十四年二月四日封場；在協議前，佳里鎮長黃仙井單獨至我住處，向我表示，公所必須尋覓土地作為該鎮垃圾場應急用地，因此這購置垃圾場應急用地案子，應如何處理，才能賺錢；過幾天後，黃仙井即在電話中表示，該鎮公所秘書丁○○處有人報說要賣地，請我與楊某連絡，過一陣子，丁○○來電話要我過去找他，並在其所營「菊華被服廠」住處商談；待我到該處後，丁○○又找位女代書，一起討論佳里鎮公所垃圾場應急用地所需土地購買情形，其中丁○○提出塭子內段王丁富及另一名西港鄉民所有土地，面積約計七分地。會中該代書指出王丁富的土地約出價，二六○萬元至二八○萬元，且僅可能殺價至二六○萬元，另名地主，則可殺到較低價錢；由於丁○○已選定這塊地，我即表示，若未再殺到更低價，則將沒錢賺；（丁○○於選○○里鎮○○○段王丁富、劉清池所有一四七四、一四七五及一五一三號土地，作為應急用地後，有無再與你聯繫？）約在八十四年一月廿五日左右，即佳里鎮第十五屆代表大會第二次臨時全會時，丁○○要求我先出錢，購買前揭土地，但我基於土地價格偏高，且該鎮垃圾場應急用地，尚未定案，加上丁○○及黃仙井財務狀況不佳，若案子無法通過，黃仙井、丁○○兩人，亦無法償還，我遂予拒絕；黃仙井、丁○○即要求我先以低價購得該土地，然後再以高價出售予鎮公所，獲取差價牟利；若有買成該土地，賺取差價，我會分配黃、楊二人，但由於我拒絕黃、楊二人要求，而未參與，因此如何分配差價，我尚未有定論」云云（詳他字卷九頁反面、十頁正反面）。⑵被告於調查站雖亦供承：「在八十三年十月四日與番子寮村民達成舊垃圾場封場協議之前，鎮長黃仙井曾要我在佳里鎮轄內尋找願意出售適合作垃圾場之用地，在我透○○○鄉○○○○○道○○鎮○○○段有約七分農地願意出賣時，鎮長即指示我聯絡他的好友林金火洽商購地事宜，我也遵照指示於某日下午約五時許，電話通知林金火及黃翠蓮到我所營「菊華被服廠」協商有關購地事宜，惟因價格未談妥而作罷；鎮長是否事先勾串林金火先行取得垃圾場用地再轉售公所從中賺取差價，我不能肯定」、「當時私下研商時王黃坐（即王丁富妻子）土地，每分地（按本件土地交易實際上以○‧一公頃計價）售價為二六○萬元至二八○萬元間，而另筆土地每分地約在二一○萬元，後因林金火嫌價錢太高而作罷」云云（詳他字卷三四、三六頁反面、三七頁）。惟被告迭次於偵審訊時，均否認調查站筆錄及林金火證言真實，並供稱：我在調查站所言，說實在他們寫什麼我不清楚，因我在那裡經過十餘小時訊問，只停下來吃二個便當，人很疲憊，筆錄也沒心情看，他們說鎮長已經承認，如我不承認，晚上就要送去收押，我又急著要敢快交保回家，他們又故意將我所言與林金火所言搭配符合，以製作筆錄等語（詳更三卷七八頁）。⑷查證人黃翠蓮於更三審證稱：事實上我與丁○○、林金火不熟，我也沒去菊華被服廠，係乙○○於購地小組會議前，先透過我與王丁富、劉清池談土地買賣，並達成合意等語（詳更三卷六八頁正面）。於更五審亦證稱：八十四年間佳里鎮公所，為找垃圾場用地，鎮長黃仙井並無透過伊找地，丁○○亦未以電話通知伊，到菊華被服廠談買賣土地之事；伊曾找過地主劉清池、王丁富，因劉清池土地要賣，透過仲介土地者說要賣，乙○○跟伊說要買地，伊就介紹乙○○買他的土地；伊做土地仲介，當時土地價格活絡，很多人找伊買地，伊不認識被告等語。⑸證人林金火於更五審證述：當時伊是鎮民代表，與鎮長關係處不好雙方有訴訟，不可能與他商討垃圾場用地問題。丁○○是否有打電話叫伊過去被服廠，伊已經忘記；當時垃圾場確急用地，黃翠蓮伊沒見過，也不認識；乙○○曾開過緊急會議曾見過一次面；調查站筆錄，伊沒有看寫怎樣等語。⑹且據地主王丁富於偵查中證稱：（乙○○找你前，鎮公所有否找你談過土地買賣？）都沒有，我一直到寫好合約要過戶前才知道，這期間也沒有鎮公所的人找過我，我也不知道鎮公所要買地；（丁○○在買賣土地期間有否找過你？）沒有等語（詳他字卷一○二頁正反面）。⑺劉清池於偵查中證稱：（你和乙○○在談土地買賣至過戶期間，佳里鎮公所有無任何人來找過你？）都沒有，連電話都沒有，事後要登記時有聽到說我是賣給鎮公所，我才要求乙○○必須找自耕農身份的人來登記等語（詳他字卷一一九頁）。⑻況林金火於更一審亦稱：（丁○○是否有提出兩筆土地說可以殺到最低？）是否有提出我不記得；（丁○○是否有要求你出錢買兩筆土地？）這麼久了，當初情形我不曉得，因我沒有要參與的意思，就沒有談到錢的問題等情（詳更一卷六四頁）。⑼綜上各情，足徵佳里鎮公所與乙○○簽約購買上揭土地前，鎮長黃仙井與丁○○及林金火，均未與地主王丁富、劉清池接洽，且無積極證據，足資證明被告與鎮長黃仙井，曾欲以較低價購買系爭土地，再高價轉售佳里鎮公所圖利事實，是上開林金火於調查站證詞及被告自白，均核與事實不符，自難採為被告不利證據。
㈧又本件垃圾場購地費用，雖佳里鎮公所過戶前，須先預付價金九成定金，然此係
八十四年一月廿八日應急用地購置小組會議所決定，且係賣主檢齊有關文件資料送審核通過後始支付（有關過戶文件資料送審核通過，通常即可辦過戶），且經鎮長批可，此亦據佳里鎮公所主計室主任丁家芬於偵審中供明，並有土地買賣契約書在卷可參，參諸佳里鎮當時即將面臨垃圾堆滿街道情形，被告稱當時與乙○○約定，付款後馬上可倒垃圾，乙○○亦未反駁（詳一審卷一四三頁背面），則付價金九成其等本意，顯在使垃圾能儘速傾倒，解決垃圾無處可倒緊急情況，自難以未過戶就支付價金九成，即謂被告有圖利犯意。至被告雖坦承其在鎮長黃仙井授意下，負責該鎮垃圾應急掩埋場購置（詳他字卷三三頁背面），且為佳里鎮公所用地取得小組成員，而於佳里鎮公所八十四年一月廿八日垃圾場應急用地購置小組會議，對乙○○所提出價格，未表示意見，更不足以證明被告與鎮長黃仙井間有圖利乙○○犯意聯絡。另乙○○與佳里鎮公所簽訂契約書後，證人林秀枝縱於調查站證稱：於八十四年二月三日後，經過數日，劉清池曾至我家，要求暫停辦理過戶，因乙○○所開立訂金支票，無法兌現；經我告訴乙○○後，郭某即表示當時若公所尚未確定要買該土地，他亦不會購買該土地，且公所所支付之款項尚未取得前，亦不會將訂金交付劉清池等語（詳他字卷一○八頁），及乙○○於調查站時亦供承，其於本件土地買賣當時無自耕能力，無法接受移轉登記系爭土地（詳他字卷四二頁），亦不足以證明被告與鎮長黃仙井，即有圖使乙○○以低價，購得系爭土地，再以高價轉售予鄉公所以賺取差價牟利之行為。
㈨【更六審最高法院發回指摘事項】
本件更六審最高法院發回事項，關於圖利罪部分，計有三項：即⑴本件佳里鎮公所購置垃圾場應急用地，何以未依當時尚有效施行「營繕工程購買條例」公告招標辦理？⑵又被告與乙○○原本不識，為何乙○○在本件購地後，竟於八十四年四月廿八日，匯款一百五十萬元給被告（見他字卷七九頁）？⑶又證人王丁富於調查站供稱，其與乙○○成立土地買賣後，過二天，其因退休而鎮公所辦理職業變更，何以本院更五審未向戶政事務所函查證人王丁富究竟於何時，至鎮公所辦理職業變更，俾據以推算乙○○究係於何時向王丁富購買土地，是否如乙○○所稱，在出售給佳里鎮公所時，已向王丁富購買取得土地？就上開各項指摘，爰說明如后：
⑴關於佳里鎮公所購置垃圾場應急用地，何以未依當時尚有效施行「營繕工程購買
條例」公告招標辦理？經查：本件佳里鎮購買垃圾場應急用地購地案，其實早在八十三年八月廿五日，於佳里鎮民代表會第十五屆第一次臨時會決議案，即經代表會決議，同意佳里鎮公所提，為購買垃圾衛生掩埋場用地，擬購買用地約三公頃，總地價新台幣六千二百萬元，有佳里鎮民代表會第十五屆第一次臨時會決議案在卷可憑（詳本院更六卷第一宗三一九至三二三頁）。而佳里鎮公所，所以做此提案，其前曾呈報台灣省環境保護處及台南縣政府核准另找地施設在案，亦分據台灣省環境保護處於八十三年三月卅一日八三環四字第一五九七○號函及台南縣政府八十三年四月七日府環三字第五三四四四號函核准在案（詳同上卷）。甚至就上開一四七四、一四七五、一五一三號三筆土地，作為其垃圾應急用地，應於八十五年二月五日止，無條件封場，不得再繼續使用，亦經台南縣環保局局長郭枝南，於八十四年二月十六日，在台南縣政府縣長室協議，有協議書在卷可憑（詳本院更六卷第一宗二九○頁）。本件既已先獲上級主管機關核准找地施設，並經佳里鎮代表會同意，則佳里鎮公所，為使八十四年二月四日「番子寮垃圾場」封閉後，該鎮垃圾有替代場地可用，而以議價方式取得用地，應無不法可言。況應急垃圾場用地，既係在「應急情況」下所為，自無可能依正常採購程序採購。況垃圾場設施，人人避之，惟恐不及，如公開招標，恐更難尋得用地。
⑵關於被告與乙○○原本不識，為何乙○○在本件購地後，竟於八十四年四月廿八
日，匯款一百五十萬元給被告？經查：乙○○於本院更六審就此供稱：伊匯款一百五十萬元，係借款給丁○○，他當時向我借錢，有提供土地讓我抵押，當時丁○○係以台南縣○○鄉○○段三二○之三號其所有土地，於八十四年四月廿一日，設定一千五百六十萬元最高限額抵押權，給伊同居人周錦鳳之母親周李枝花，後來丁○○沒還錢，乃將土地過戶給我等語（詳本院更五卷第二宗七頁、他字卷四一頁正面）。而被告則供稱：當時伊因經營成衣廠，需要金錢週轉，才向乙○○借錢等語（詳同上卷八頁）。查坐落台南縣○○鄉○○段三二○之三號土地，確實係丁○○所有，並於八十四年四月廿一日，設定一千五百六十萬元最高限額抵押權給周李枝花，嗣於八十五年二月一日以買賣為原因登記給周李枝花，有台南縣○○鄉○○段三二○之三號土地謄本在卷可憑（詳一審卷九十至九六頁）。被告既因經商所需，而向乙○○借款，乙○○乃匯款一百五十萬元給被告，而該筆借款於借款時，被告已先提供土地設定抵押，後來因未清償借款，更將所設定抵押土地，以買賣為原因，過戶給乙○○同居人母親，則被告向乙○○借款，顯有對價關係，要非無償取得，自難執此指被告係圖利乙○○。
⑶關於證人王丁富於調查站供稱，與乙○○成立土地買賣後，過二天，其因退休而
鎮公所辦理職業變更，何以本院更五審未向戶政事務所函查，證人王丁富究竟於何時至鎮公所辦理職業變更，俾據推算乙○○係於何時向王丁富購買土地，是否如乙○○所稱，在出售給佳里鎮公所時，已向王丁富購買取得土地？經查：王丁富確實於其退休後，曾至公所辦理職業變更登記。然經本院更五審時，分別向台南縣政府教育局及佳里鎮戶政事務所函查結果，證人王丁富係於八十四年三月一日，從任職台南縣佳里鎮仁愛國小校長退休，並於八十四年三月二日申請職業變更登記為自耕農，分別有台南縣政府九十二年八月廿一日郵寄至本院王丁富退休資料及台南縣佳里鎮戶政事務所九十二年八月廿一日函及戶籍謄本在卷可憑（詳本院更五卷六五至七○頁）。再對照王丁富妻子王黃坐所有一四七五號、一五一三號土地，王黃坐係於八十四年二月三日，與佳里鎮公所簽約，有不動產買賣契約書在卷可憑（詳他字卷五七頁背面）。且王黃坐出售上開土地，由乙○○給付訂金支票一百萬元，亦係於八十四年二月三日讓其夫王丁富兌現，亦有支票影本在卷可稽（詳他字卷七八頁正反面）。由此可見，證人王丁富於調查站供稱，其係與乙○○成立土地買賣後，過二天至公所辦理職業變更，應屬不實。蓋證人王丁富係於八十四年三月二日至佳里鎮戶政事務所辦理職業變更，如依此往前推算，土地買賣時間，將成為八十四年二月廿七日（按八十四年二月份為廿八天）。然證人王丁富妻子王黃坐，已於八十四年二月三日在不動產買賣契約書簽名，王丁富本人更於八十四年二月三日，兌現取得乙○○所交付一百萬元之支票款。是證王丁富於調查站供稱，土地成交後，過二日，其即去辦理職業變更登記，顯與事實不符。而應以王丁富於調查站所供，八十四年二月間，西港鄉黃翠蓮找伊，表示有乙○○要買地，伊開價每分地二百五十萬元，乙○○同意後，即開立一百萬元支票作為訂金等情，較為可信。而證人王丁富所稱八十四年二月間，對照於其妻子王黃坐於八十四年二月三日於不動產買賣契約書簽名，其時間，應以乙○○在調查站所稱，八十四年一月下旬即農曆年前（本院更六審查證結果，八十四年一月三十日為農曆春節，詳本院更六卷第一宗一○二頁），即與王丁富、劉清池談妥購買上開土地，較為可取。而乙○○與劉清池亦同樣於八十四年二月三日簽訂一四七四號土地之不動產買賣契約書，有該契約書在卷可佐（詳他字卷一三五頁證物袋內）。顯見乙○○出售給佳里鎮公所上開三筆土地，均係至遲於八十四年二月三日前，即簽訂買賣契約取得。如參酌乙○○所簽發八十三年十二月廿七日一百萬元及八十四年元月廿七日五十萬元之訂金支票以觀，乙○○向王丁富、劉清池取得上開三筆土地時間，更是早在八十四年元月廿八日，乙○○出席佳里鎮公所購地會議前，而王丁富及劉清池亦於調查站調查時均證實，乙○○有對渠等二人購買土地，有證人王丁富及劉清池調查站筆錄在卷可稽（詳他字卷四至七頁、九一至一○○頁）。佐以證人黃翠蓮於調查站亦供稱，其介紹乙○○向王丁富及劉清池購地，數日後，即在八十四年元月底或二月初成交等語（詳他字卷四九頁背面），更可證明乙○○稱，其係於八十四年元月下旬，農曆年前（即八十四年一月卅日前）談妥本件土地購買，係屬真實。
五、綜上各情，公訴人認被告涉犯圖利罪嫌，顯屬不能證明，原判決因予被告無罪諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由。然公訴人認被告所犯該部分圖利罪嫌，與前開有罪部分，有方法結果牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪諭知，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十三條、第二百十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 許 進 國法官 董 武 全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 黃 全 忠中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日附錄法條：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：（本院更六卷第一宗二七二頁）┌────────────────────────────────────│主旨：依據佳里鎮購置垃圾掩埋場購置小組議決案，擬訂立不動產買賣契約書草案│說明：本鎮購置緊急垃圾掩埋場用地，係農地買賣不用增值稅，惟本所需變更特定│ 目的事業用地，如繳納土地增值稅，由本所負擔，可否請示。
││ 職甲○○代││ 主計室主任丁家芬印：本件增值稅，如業務單位所簽，未計算稅額，│ 所提代表會經費恐無法負擔 2/3(署押日期)│ 兵役課課長莊錦豐印 840204(署押日期)│ 政風室主任王逸民印│ 甲○○印│ 民政課課長謝國賢印│ 建設課課長蔡炎福印│ 財政課課長葉豐明印││如擬 黃仙井(印章) 秘 書 丁○○ 擬：如擬└────────────────────────────────────附表二：【購地小組簽呈】（本院更六卷第一宗二七三頁）┌────────────────────────────────────│於八十四年一月 日│主旨：為購置緊急垃圾掩埋場用地，必須成立購地小組。
│說明：本鎮原有垃圾場已屆使用年限，訂於民國八十四年二月四日封場，必須購置│ 緊急垃圾掩埋場應，其購地小組成員，由本鎮鎮民代表全體代表及本所各課│ 室主管組成，可否請核示。
│││ 主計室主任丁家芬印│ 建設課課長蔡炎福印│ 職甲○○代農業課果長丙○○印│ 甲○○印│如擬 黃仙井(印章) 秘 書 丁○○ 擬：如擬 政風室主任王逸民印│ 傳閱 民政課課長謝國賢印│ 財政課課長葉豐明印└────────────────────────────────────