臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人己○○被 告 丁○○選任辯護人 李家鳳律師被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人己○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十四年度訴字第三號中華民國八十四年九月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三九九七號、第四○五三號、第四○八○號、第四七六四號、第五九三六號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丁○○部分均撤銷。
乙○○、丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，乙○○處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權伍年，丁○○處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年，圖利所得新台幣壹佰肆拾參萬零參佰陸拾元，應追繳發還嘉義縣阿里山鄉公所；如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即被告甲○○無罪部分）。
事 實
一、圖利上頂公司部分：乙○○原係嘉義縣阿里山鄉鄉長，丁○○原任嘉義縣阿里山鄉鄉公所秘書（已於民國八十三年三月一日離職），均係依據法令從事公務之人員；於民國（下同）八十年六月間，阿里山鄉公所進行該鄉垃圾衛生掩埋場工程，經乙○○指定丁○○擔任上開工程之驗收、發包稽核小組召集人，於辦理該鄉垃圾衛生掩埋場工程時，上鼎技術顧問股份有限公司（下稱上鼎公司，董事長為蘇瑞煌），有意為獲取該工程施作，上鼎公司董事長蘇瑞煌，即透過時任臺灣省議會議員連錦水協助爭取獲得，經省議員連錦以水電話向乙○○關說，要求阿里山鄉公所委由上鼎公司規劃、設計、監造；嗣連錦水並於嘉義市內菸酒公賣局嘉義酒廠前潮汕餐館邀宴乙○○、丁○○、蘇瑞煌、許明月（即阿里山鄉民代表會主席）等人，席間，連錦水向乙○○介紹蘇瑞煌，並推薦上鼎公司蘇瑞煌擔任本工程設計，隨後蘇瑞煌即至阿里山鄉公所鄉長室，找乙○○及丁○○，經乙○○向蘇瑞煌明白表示，連錦水已以電話交待渠配合，蘇瑞煌即交付其上鼎公司資格證件，給予乙○○所指示承辦人丙○○（業經判決無罪確定）辦理，乙○○及丁○○二人，竟共同基於圖利上鼎公司之犯意，明知該工程委託設計，應依規定邀請兩家以上技術顧問機構，辦理評審選定，選定後再按規定呈報嘉義縣政府初核，並報台灣省政府備查，竟指示承辦人員甲○○（另為無罪諭知，詳如後述）違反前述規定，逕行以上鼎公司單方面，事先印就提供「工程委託設計合約，暨設備器材規範及施工說明書」，直接與蘇瑞煌經營上鼎公司簽約，委託上鼎公司規劃、設計、監造該垃圾衛生掩埋場工程，而圖利上鼎公司。
二、圖利生大公司部分：又上鼎公司董事長蘇瑞煌胞弟蘇瑞軒利用「生大營造有限公司」（下稱生大公司）名義標得上開工程後，丁○○並指示甲○○，勿庸依「台灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒收取按決標金額一成計算履約保證金即新台幣（下同）九三○萬零六千元，而圖利生大公司該保證金利息。
三、又生大公司蘇瑞軒因承造上開工程，而提出八十二年三月五日第一期估驗明細表，其中第十七項「混凝土簡易預拌設備」，並未經生大公司購買，而係與前開垃圾衛生掩埋工程無關富春營造有限公司（下稱富春公司）為興建台十八線隧道駁坎工程所設置，本不應通過估驗，丁○○竟口頭指示甲○○，祇要蘇瑞軒取得購入該預拌設備切結書，即准予估驗。蘇瑞軒獲悉後，乃要求富春公司總經理李世華（已判決有罪確定）協助，由李世華於八十二年一月一日，以其名義出具該拌合機，係以一七○萬元售予生大公司之不實證明書，給予蘇瑞軒，再由蘇瑞軒持交郭盈利（生大公司工地主任），轉交甲○○層轉丁○○及鄉長乙○○，批准同意付款。嗣於八十二年三月廿七日，由蘇瑞軒向阿里山鄉公所，領得所虛列「混凝土簡易拌合設備」預算九成金額一四三萬零三六○元之不法利益（起訴書誤為一五九萬餘元）。
四、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即乙○○、丁○○部分）：
一、被告「乙○○」否認有上開犯行，辯稱：伊係阿里山鄉原住民，任鄉長後找丁○○擔任秘書，丁○○任主計工作廿八年，經驗豐富，故找林某擔任秘書工作，伊出身村幹事，對工程方面並無經驗，不知法令規定，不知應找兩家設計公司，況上鼎公司係自行前來鄉公所，根本不認識該公司負責人，而本工程經費係省環保處、臺灣省農林廳林務局（下稱林務局）核撥補助，與一般預算須先送鄉民代表會通過者不同，且省環保處函示於八十一年四月底前，若未依行政程序發包，則經費會收回，故丁○○依行政程序簽請辦理招標、公告，伊只是行政上予以核章，並無弊端，至收取保證金係主計單位之業務，伊平時業務繁忙，不可能大小事皆插手，故不知保證金未收，丁○○亦未報告云云。另被告「丁○○」供認擔任阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程驗收、發包之稽核小組召集人，然否認上揭犯行，辯稱：伊為鄉長幕僚，無最後決策權，阿里山鄉興建垃圾衛生掩埋場，其經費全部由行政院衛生署、省環保處、林務局分擔；有關掩埋場之設計，係主辦人丙○○簽報逐級而上，於公文中簽由上鼎公司設計，最後由鄉長乙○○決行，主辦人並未於公文上簽註有關法令依據，伊為秘書，不可能就各種法令，均有深入瞭解，僅基於公文流程，而會簽層轉鄉長決行，並非伊明知應比價，而由伊決定委由上鼎公司設計，況伊與蘇瑞煌不相識，更無親朋之誼，絕無圖利上鼎公司犯行；履約保證金之發還及主辦人簽擬由嘉義農專測試，均由主辦人據以簽報，逐級而上，至伊處即簽「可否請鄉座核示」之詞，伊身為幕僚，基於公文流程，會簽轉請鄉長為可否批示，無圖利他人犯行，又伊雖有口頭指示只要生大公司取得切結書，便准予估驗「混凝土簡易預拌設備」，但還是要查明事實，伊在公文有這樣簽云云。
二、惟查：㈠關於圖利上頂公司（本工程未比價即交上頂公司設計）：
⒈本工程由上頂公司規劃設計監造，係經省議員連錦水關說：
⑴「阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程」（下稱本工程）經費，原
係由臺灣省議會議員連錦水協助爭取獲得，上鼎公司董事長蘇瑞煌，即透過省議員連錦水關說，要求阿里山鄉公所委由該公司規劃、設計、監造；嗣連錦水乃於嘉義市內菸酒公賣局嘉義酒廠前潮汕餐館邀宴乙○○、丁○○、蘇瑞煌、許明月（即阿里山鄉民代表會主席）等人，席間連錦水向乙○○介紹蘇瑞煌，並推薦上鼎公司蘇瑞煌擔任本工程設計，業據被告丁○○於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時供承在卷（詳三九九七號偵查卷五五頁、六一頁背面、七四頁及背面、七五頁及背面、七六頁背面），雖省議員連錦水否認有推薦上鼎公司擔任工程設計，然卻不否認曾邀宴被告乙○○、丁○○及證人蘇瑞煌等人。
⑵又蘇瑞煌於嘉義縣調查站偵訊時供稱：我曾於該垃圾場第一
期工程公開評選廠商前，至連錦水省議員服務處，當面拜託連錦水打電話，給阿里山鄉鄉長乙○○關照上鼎公司，連錦水當時明白表示，要我直接找乙○○及丁○○即可順利洽辦該工程委託設計；隨後我至阿里山鄉公所鄉長室找乙○○及丁○○，乙○○明白表示連錦水已以電話交待渠配合，我即交付上鼎公司資格證件給乙○○所指示承辦人丙○○，以備審查等語（詳三九九七號偵查卷五五頁）。
⑶被告乙○○於調查站及檢察官偵訊時亦供承：上鼎公司蘇瑞
煌，曾於八十年五、六月間，數度至阿里山鄉公所拜訪，該工程事先由省議員連錦水打電話，至鄉公所關照，該所秘書丁○○乃連錦水競選省議員時，為其擔任阿里山鄉地區競選總幹事，向伊表示該工程應由上鼎公司設計等語（詳偵查卷六十頁背面至六一頁背面）。被告丁○○於偵查中亦供稱：伊曾為連錦水助選，並應連錦水邀約赴宴，席間有乙○○、蘇瑞煌、許明月及伊等人，連錦水有為蘇瑞煌關說系爭工程應交蘇瑞煌所營上鼎公司設計等語 (詳偵查卷七四頁背面至七五頁）。
⑷綜上所述，本件系爭工程，確經省議員連錦水介入關說，應無疑義。
⒉乙○○、丁○○受連錦水關說，將本工程交上頂公司設計：
⑴查各級政府機關興建工程，如委託國內外技術機構規劃、設
計、監造，應邀請兩家以上工程技術顧問機構，予以評審選定，然後再依照行政院衛生署訂頒「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計劃、規劃、設計、監造工作應行注意事項」第三條規定，逐級呈報縣環保局、省環保處審核通過，始能委託經評選之技術顧問機構設計。
⑵依同案被告丙○○及阿理山鄉民政課課長戊○○於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時供證：
查共同承辦本件系爭工程丙○○，於接獲省林務局同意其經管土地，供興建該垃圾衛生掩埋場使用後，約於八十年五、六月間，上鼎公司負責人蘇瑞煌，即至阿里山鄉公所找被告丁○○，丁○○隨即指示承辦民政課課員丙○○，將該工程委託上鼎公司規劃、設計，並命丙○○即刻檢附上鼎公司證件，發函省環保處，說明該工程委由該公司規劃、設計，嗣蘇瑞煌即持事先已擬妥委託設計契約書，至鄉公所辦理訂約手續，丙○○奉秘書丁○○指示，至鄉長辦公室代鄉長乙○○在契約書簽名，俟鄉長乙○○返回後，始將該契約書，呈請鄉長過目，獲乙○○同意後，完成簽約手續。又丙○○原擬依規定，覓妥兩家以上工程顧問機構參加評選，惟因上鼎公司蘇瑞煌透過被告丁○○關係，丙○○在丁○○指示下，乃逕行委託上鼎公司規劃設計，並函報縣環保局、省環保處等上級單位等情（詳偵查卷九六頁、九七頁及背面、七四頁；四○八○號偵查卷四頁背面至五頁、九頁背面至十頁）。⑶綜上各情，足證被告乙○○及丁○○，係因受到省議員連錦
水邀宴關說後，竟不惜違背上開規定，而未覓妥二家以上工程顧問機構，辦理評審選定，即逕行委託上鼎公司負責規劃、設計、監造，被告二人有圖利上鼎公司蘇瑞煌故意至明。
⒊被告乙○○、丁○○所辯，未圖利上頂公司，均不足採：
⑴被告丁○○雖辯稱：阿里山鄉公所，於八十二年十月十三日
，始收到縣政府函轉省環保處八十二年九月廿五日八二環四字第四四六○七號函，重申各縣市政府委託技術顧問機構評選工作，應依八十一年八月七日函意旨，按「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定辦理；本案阿里山鄉公所與上鼎公司訂立規劃設計監造委託契約，係在八十年八月間簽訂，顯然在上開函示前，應非明知故意違反云云。⑵然前開「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」
，早於七十一年四月七日，即由行政院頒布施行，其後於七十二年十二月十五日、七十八年十一月廿一日及八十一年二月廿八日，雖經三度修正，惟前述應邀請二家以上技術機構參加評選規定，則並無更動，有該服務要點及行政院主計處七十八年七月十一日七八處孝字第○八○九二號函在卷足憑。是有關委託技術服務，應覓妥二家以上技術顧問機構辦理評選，行政院早有規定。
⑶至嘉義縣政府八十二年十月間，函轉省環保處前述公函，用
意無非，因有若干單位未遵守該服務要點規定，特函飭各級政府機關，應切實遵照該服務要點，邀請二家以上工程顧問機構辦理評選，性質上乃重申前令。況被告丁○○於檢察官偵訊時，均供認事先知悉依規定，應覓妥二家以上技術顧問機構參加評選等情（詳三九九七號偵查卷六一頁；四○八○號偵查卷廿四、廿九頁）。
⑷且本件與上鼎公司訂立規劃設計監造委託契約，係承辦人丙
○○奉秘書丁○○指示後，至鄉長辦公室代鄉長乙○○在契約書簽名，俟鄉長乙○○返回後，始將該契約書，呈請鄉長過目，獲得乙○○同意後，始完成簽約手續等情，亦據同案被告丙○○及阿理山鄉民政課課長戊○○於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時供承，已如前述，被告乙○○自難委為不知。
⑸足證被告乙○○、丁○○所辯，均屬卸責之詞，委無可採。
㈡關於圖利生大公司部分（即未收取履約保證金部分）：
⒈被告丁○○指示丙○○、甲○○，故意未按「臺灣省各機關
營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒收取決標金額百分之十履約保證金九百三十萬零六千元事實，經證人丙○○供證甚詳，核與蘇瑞軒供述相符（詳四○八○號偵查卷六頁背面、八頁、廿六頁；三九九七號偵查卷廿六頁及背面）。
⒉查依「臺灣省各機關營繕工程投標須知第廿一條第一項規定
，得標廠商訂約時，應繳納決標金額百分之十履約保證金，該保證金，除得依該須知第廿四條規定換抵外，工程金額未達稽察條例規定一定金額者，並得以主辦工程機關認可舖保兩家代之。顯然得以舖保代之者，僅限於「機關營繕工程及定製變賣財物稽察條例」所規定未達五千萬元工程，始有適用。查本件工程決標金額，達九千三百零六萬元，已逾五千萬元，自不得以提供二家舖保代之。證諸被告乙○○供稱：丁○○擔任主計工作廿八年，經驗豐富，故找其擔任秘書工作等語。足證被告丁○○辯稱：不知一定金額，係指稽察條例所定五千萬元，顯係飾卸之詞，難以採信。
㈢關於生大公司行使業務上不實文書等部分：
⒈本件工程第一期估驗明細表編列「混凝土簡易預拌設備」，
並非生大公司所購置，而係案外人富春公司為興建台十八線隧道駁坎工程所建造，本亦不應通過估驗，惟被告丁○○，竟由蘇瑞軒設法取得已購置該「混凝土簡易預拌設備」不實買賣證明書，由被告丁○○口頭指示丙○○、甲○○，祇要蘇瑞軒取得上述不實證明書，即准予估驗。蘇瑞軒則請求李世華出具其所有向「富春公司」購得混凝土簡易拌合設備，已於八十二年一月一日，以一百七十萬元，出售生大公司之不實證明書給蘇瑞軒，該事實已據蘇瑞軒、李世華於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時供承在卷（詳三九九七號偵查卷六頁、廿六頁背面至廿八頁、一三○頁背面）。
⒉而證人李世華出具不實證明書及丙○○八十二年三月廿六日
及八十二年三月廿七日所擬簽稿上留存丁○○簽註承包商取具購置證明，即准予付款意見影本在卷可參（詳同上移送證物卷七○至七三頁）。而上開簽稿上，被告丁○○並簽註：擬請補符混凝土簡易拌合設備證明後，再行簽辦等語，並經被告乙○○批示如擬（即如丁○○所擬），有上開簽稿在卷可憑（詳三九九七號偵查卷廿九頁）。由此可見，本件生大公司僅須補具符合混凝土簡易拌合設備證明，即准予付款，係經被告乙○○及丁○○批示無訛，益證被告二人就此付款情事，係知情而為。
⒊另依證人蘇瑞軒供稱：鄉公所技士甲○○於辦理上述工程第
一次估驗時，向郭盈利表明位於台十八線六十六Ｋ附近簡易混凝土拌合設備，係興建該處隧道廠商所有，非生大公司所有，無法估驗通過，其後我就前往鄉公所，要求甲○○勿予刁難，但甲○○仍堅持，要扣除該部分工程款，最後經秘書丁○○口頭指示甲○○，轉告我們取得上述設備出讓證明書，便准予估驗請款；郭盈利遂以電話聯絡該設備所有人李世華，經李世華同意後，即取據證明書向鄉公所請領工程款等語（詳同上卷六頁）。
⒋綜上所述，被告丁○○所辯，無非飾卸刑責之詞，並無可採，其犯行，事證明確，堪以認定。
㈣至於本件關於「混凝土簡易拌合設備」工程款一百五十九萬
零四百元部分，雖經最高法院九十三年台上字第二二五一號民事判決，阿里山鄉公所敗訴（即不得向生大公司蘇瑞軒請求返還），認按參諸工程慣例，營造業者，就此項設備以原有、或租、或買，非定作人所得置喙，僅需該設備所生產混凝土，確係供系爭工程使用，且未對外販售，則定作人即須於第一期估驗時，給付該設備應付之估驗款。是以生大公司蘇瑞軒承攬系爭工程後，由訴外人蕭嘉源使用李世華之系爭設備完成生產混凝土之代工，既符合工程慣例，阿里鄉公所編列該筆工程款之目的亦已達到，本應支付該筆款項，並無溢支情形，自無損害阿里鄉公所可言云云（詳更六卷㈡六九頁所附最高法院九十三年台上字第二二五一號民事判決）。然本件工程依工程合約，生大公司應提供混凝土簡易拌合設備，其既屬合約約定應施作之工程項目，承包商生大公司自不能以不影響混凝土品質為由，即片面決定不設置該設施。如果可以，則本件工程合約之約定，豈非形同具文。是本件掩埋埸工程依規定固已完工，並完成驗收，尚難認生大公司領取其未施作之混凝土簡易拌合設備工程款，並無不法。且刑事判決採真實發現主義，不受民事判決拘束（最高法院五十六年台上字第一一八號判例參照），則上開最高法院九十三年台上字第二二五一號民事判決所為認定，自難拘束本件事實之認定，併此敘明。
三、查被告乙○○係阿里山鄉鄉長，被告丁○○為阿里山鄉鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員。本件行為時，係在八十二年三月間，被告行為後貪污治罪條例，業於八十五年十月二十三日修正公布施行，修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，法定刑為五年以上有期徒刑、得併科一百萬元以下罰金；修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，法定刑為五年以上有期徒刑、得併科三千萬元以下罰金；比較新舊法，以修正前法律有利於被告，爰依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前法律。
四、核被告乙○○、丁○○所為，均係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪。被告二人就上開圖利犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、原判決關於被告乙○○、丁○○部分，以被告二人犯罪不能證明，而諭知無罪判決，固非無見。惟查，本件被告乙○○、丁○○二人，依上所述，有圖利犯行，原審疏未詳察，遽為無罪判決，顯有未洽。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丁○○部分，均撤銷改判。爰審酌被告乙○○擔任阿里山鄉鄉長，被告丁○○從事公職四十餘年，竟未依法辦理公務，而共同圖利廠商，其圖利金額為一百四十三萬零三百六十元及其他一切情狀，就被告乙○○及丁○○二人，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆，並依修正前貪污治罪條例第十六條規定，宣告褫奪公權四年。又被告二人圖利蘇瑞軒不法利益一百四十三萬零三百六十元，依同條例第九條第一項、第二項規定，應予追繳，發還阿里山鄉公所；如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
乙、甲○○無罪部分及乙○○、丁○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○與被告丁○○及阿里山鄉公所財經課長張李榮鈴、民政課長戊○○、民政課員丙○○、上鼎公司董事長蘇瑞煌，七人基於犯意聯絡，乙○○、甲○○，除與丁○○共犯前開犯行外，另丁○○受乙○○指定參加台灣省環境保護處（下稱省環保處）工程預算審查會，均明知該工程預算應儘速修正於八十一年三月底前，依行政程序呈報省環保處，並於同年四月底完成發包，竟與蘇瑞煌共同基於圖利蘇瑞軒之犯意，未立即辦理專案預算審查方式，以及時完成預算審查程序，竟拖延編列於該鄉八十二年度預算中。且明知該鄉鄉民代表會將於八十一年五月廿三日審查該項預算，卻指示基於共同犯意擔任該工程招標、估驗付款業務之甲○○，將開標日期定在八十一年五月二十二日，在該工程預算尚未完成法定程序前先行發包，以逃避該鄉民代表會之監督。蘇瑞煌則利用前揭設計、監造權責，訂定限制參與投標之廠商須取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件，並於工程投標須知補充說明，規定投標前投標廠商應親至工地探查地質及地下水位，卻未於招標公告及投標說明中，明確規定有關規格事項，且因所訂工程招標期間，僅自八十一年五月十三日至同年五月廿一日，致令除蘇瑞軒事先知情，且已覓妥符合投標條件之王明淺所營「生大公司」，以該工程工程款百分之九代價，出借生大公司及其他兩家陪標之「道成工程股份有限公司」（下稱道成公司）、玉興營造有限公司（下稱玉興公司）之牌照，有資格參與投標外，其他廠商均無法於所訂短短八日內備齊招標資格文件參與投標，因而使蘇瑞軒順利得以圍標方式，且因事前已獲其胞兄蘇瑞煌洩漏之工程預算等資料，而利用「生大公司」名義以新台幣九千三百零六萬元，極接近於蘇瑞煌所設計之九千三百六十二萬元工程預算底價而得標。乙○○、丁○○、甲○○為確保蘇瑞軒能順利得標，明知開標時間為八十一年五月廿二日上午九時，投標函截止收件時間為前一日下午五時，乙○○、丁○○不惜指示甲○○違規提前於八十一年五月二十日即先行拆閱投標廠商所寄投標函中之「資格封」，以檢視其中資格證件是否符合，並根據拆閱後已知押標金額為投標金額百分之六之比例，推算「生大公司」確可以極接近投標價格得標。丙○○原應會同審查參加投標廠商之資格證件，惟因甲○○提前拆閱「資格封」，致未參與審查；甲○○明知丙○○未參與審查，竟於開標後始持其職務上所掌「工程投標廠商資格證件表」交予丙○○，由丙○○補蓋職章，不實表示參與審查。乙○○、丁○○、張李榮鈴等人，明知甲○○於第一期估驗時，發現該垃圾衛生掩埋場構造物，於灌注混凝土時未予搗實，產生多處蜂窩狀現象，而於八十二年三月廿七日簽請囑託國立嘉義農專擇期鑽心取樣，竟未依甲○○所擬請嘉義農專取樣合格，理應將該明細表內所列第七項進場道路７、８、９項重力擋土牆工程款一三二萬三四五五元扣除，竟仍予全部估驗；且於八十二年三月廿七日，當日支付第一期工程估驗款一○七七萬零九九三元，交予蘇瑞軒提領後，給付「生大公司」九五六萬九九○○元借牌費。其間該鄉公所雖曾根據甲○○初次估驗報告所列缺失，而於八十二年三月十七日函請「生大公司」要求改善後辦理申請複驗手續；惟竟於翌日即由丁○○決行，發函嘉義縣環保局表示「生大公司」已改善全部缺失，請該局派員於同月廿二日會勘，圖利於蘇瑞軒，因認被告乙○○、丁○○、甲○○均涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌，被告甲○○於開標後始補蓋章行為，尚涉有刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌（張李榮鈴、戊○○、丙○○、蘇瑞煌部分，業經本院前審諭知無罪確定）。
二、訊據被告乙○○、丁○○、甲○○均否認有上開犯行。被告「乙○○」辯稱：伊係阿里山鄉原住民，任鄉長後找丁○○擔任秘書，丁○○任主計工作廿八年，經驗豐富，故找林某擔任秘書工作，伊出身村幹事，對工程方面並無經驗，不知法令規定，不知應找兩家設計公司，況上鼎公司係自行前來鄉公所，根本不認識該公司負責人，而本工程經費係省環保處、臺灣省農林廳林務局（下稱林務局）核撥補助，與一般預算須先送鄉民代表會通過者不同，且省環保處函示於八十一年四月底前，若未依行政程序發包，則經費會收回，故丁○○依行政程序簽請辦理招標、公告，伊只是行政上予以核章，並無弊端，至收取保證金係主計單位之業務，伊平時業務繁忙，不可能大小事皆插手，故不知保證金未收，丁○○亦未報告；至於底價係先由上鼎公司粗估訂定，經鄉公所審核再送臺灣省政府（下稱省政府）審定，省政府送回後密封交承辦單位，無人洩漏底價，伊未獲任何不法利益亦無為任何不法情事；又丁○○為負責工程驗收、發包之工程稽核小組之召集人，因承辦單位已附水泥攪拌機器之讓渡書表示承包商已受讓該水泥攪拌機器，況該公文註明係奉丁○○指示辦理，伊只是行政上予以核章而已等語。被告「丁○○」辯稱：阿里山鄉興建垃圾衛生掩埋場，經費全部由行政院衛生署、省環保處、林務局分擔；有關掩埋場之設計，係主辦人丙○○簽報逐級而上，於公文中簽由上鼎公司設計，最後由鄉長乙○○決行，主辦人並未於公文上簽註有關法令之依據，伊為秘書，不可能就各種法令均有深入了解，有關工程底價係由主辦之丙○○依據上鼎公司設計資料粗算然後逐級簽報，最後由鄉長決定底價後密封交主辦人保管，除鄉長外，無人可得知悉等語。被告「甲○○」辯稱：本工程招標均依法執行，亦有登報公告，副知會審計單位、省環保處、本鄉代表會，否認有於八十一年五月廿二日上午九時開標前之同年月廿日，先行拆開廠商資格封，以檢視投標廠商資格證件是否合格，至於在工程投標廠商資格證件表所載「⒌」係筆誤，實際上確係在八十一年五月廿二日上午九時開標時才開資格標，第一次估驗發現之缺失，亦有報請省環保處及承包商改善，伊未獲任何不法利益，亦無不法情事；又伊有質疑混凝土簡易預拌設備是否生大公司的，丁○○要他們拿出證明即予估驗，後來他們有提出，伊也就無話可說了等語。
三、經查：㈠被告甲○○部分：
⒈關於被告甲○○被訴與丁○○共同明知本件工程委 託設計
應依規定邀請兩家以上技術顧問機構辦理評審選定，選定後再按規定呈報嘉義縣政府初核，並報台灣省政府備查，由丁○○指示承辦人員甲○○違反前述規定，逕行以上鼎公司單方面事先印就提供「工程委託設計合約暨設備器材規範及施工說明書」，直接與蘇瑞煌經營上鼎公司簽約，委託上鼎公司規劃、設計、監造該垃圾衛生掩埋場工程，圖利上鼎公司。又上鼎公司董事長蘇瑞煌胞弟蘇瑞軒，利用生大公司名義標得該工程後，丁○○指示甲○○，未依「台灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒收取按決標金額一成計算履約保證金九百三十萬零六千元，而圖利蘇瑞軒。並於蘇瑞軒承造該工程所提出八十二年三月五日第一期估驗明細表，其中第十七項「混凝土簡易預拌設備」，並未經「生大公司」購買，而係與前開垃圾衛生掩埋工程無關之富春公司為興建台十八線隧道駁坎工程所設置，本不應通過估驗，丁○○竟口頭指示甲○○，只要蘇瑞軒取得購入該預拌設備切結書，便准予估驗。蘇瑞軒獲悉後，乃要求富春公司總經理李世華（已判決有罪確定）協助，由李世華於八十二年一月一日，以其名義出具該拌合機，以一百七十萬元售予生大公司不實證明書予蘇瑞軒，再由蘇瑞軒持交生大公司工地主任郭盈利轉交甲○○層轉丁○○及鄉長乙○○批准同意付款。嗣由蘇瑞軒於八十二年三月廿七日，向該鄉公所領得虛列「混凝土簡易拌合設備」九成金額一百四十三萬零三百六十元之不法利益部分（起訴書誤為一百五十九萬餘元）。以此觀之，其有關承、經辦人員張李榮鈴、戊○○、丙○○，既經本院前審諭知無罪確定，而張李榮鈴為財經課課長，戊○○為民政課課長，丙○○為民政課課員，上開承、經辦人員既均經諭知無罪判決確定，則倘非有積極證據，足以證明被告甲○○確曾參與本件犯行，即不得率予推定被告甲○○犯罪。
⒉次查，丙○○、戊○○、張李榮鈴先後在嘉義縣調查站及偵
查中供稱：約於八十年五、六月間，上鼎技術顧問公司之蘇瑞煌、李大利二人前來公所找秘書丁○○，秘書即指示我要將該工程交由上鼎公司規劃設計，命我立即辦文給省環保處，說明垃圾場一期工程將委由上鼎公司規劃；（依行政院頒的規定，該工程規劃、設計、監造是否應找二家技術顧問後比價選定？）應該是這樣，我沒有這樣做，因向林務局取得土地後，有天突然上鼎公司來二個人即李大利及蘇瑞煌，然後丁○○指示我該工程委託該上鼎公司，我有跟他反應（指需找二家以上評審之事），他跟我說上鼎規模大有經驗，叫我直接委託上鼎公司；丁○○直接指定的（指該垃圾場第一期工程委託上鼎公司規劃）（丙○○部分，詳四０八０號偵查卷四頁背面、二四頁、三○頁）；因上鼎公司係前秘書丁○○所介紹，有關委託上鼎公司辦理垃圾場一期工程規劃、設計、監造係丁○○指示，民政課課員丙○○辦理；我知道的（指關於技術顧問公司行政院曾訂頒需找二家以上評審規定），我沒有依規定辦理，因丁○○指示我們委託上鼎公司辦理，他是我的上級長官；乙○○問我過程後秘書丁○○叫我們直接報上鼎公司等情（戊○○部分，詳同上卷九頁背面、十頁、二九頁背面；三九九七號偵查卷七四頁）；該工程係由前秘書丁○○承乙○○之命實際負責辦理，全盤督導業務，上鼎顧問公司係由丁○○引介，至於未依規定邀請兩家以上技術顧問機構評審選定，要問丁○○才清楚（張李榮鈴部分，詳四０八０號偵查卷一四頁背面）。證人丙○○供稱：丁○○指示不必收取履約保證金等語（詳四０八０號偵查卷二八頁背面），均直指被告丁○○一人涉案，被告甲○○未有何參與介入犯行。
⒊至公訴人指該工程委託設計合約，未對於如逾期處罰及如因
技術顧問機構規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則，均未納入合約中以保障阿里山鄉公所權益，且對受託人應負之職責無任何罰則或明確約束力，認有圖利於蘇瑞軒及其所經營上鼎公司云云。查該契約書六之４載明「本工程如查係乙方（指上鼎公司）過失，而須辦理變更設計時，乙方應負重行設計、監造之責，甲方不另支付任何費用」；契約七部分則就契約履行、中止等另有約定（詳原審證物卷十三至十四頁）；公訴人指本件契約未對於如逾期之處罰及如因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則，均未納入合約中云云，尚有誤會。次查契約書中就訂約之雙方如約定逾期及違約之處罰，則對訂約兩方之權益有較明確分際，但如未訂有逾期及違約處罰者，非即免除對方之責任，仍可依民法上相關規定請求賠償，謂被告甲○○其有圖利犯行，尚有誤會。
㈡被告乙○○、丁○○不另為無罪諭知部分：
⒈公訴人另以：丁○○奉乙○○指派參加台灣省環境保護處八
十一年三月十四日工程預算審查會，被告乙○○、丁○○兩人明知會中規定工程預算書內容應儘速修正，並於八十一年三月底前，依行政程序送台灣省環境保護處，並於同年四月底完成發包，竟與蘇瑞煌共同基於圖利蘇瑞軒犯意，未立即以辦理專案預算審查方式送鄉民代表會，以及時完成預算審查程序，竟拖延編列於八十二年度預算中，且明知鄉民代表會將於八十一年五月廿三日審查預算，卻指示基於共同犯意擔任該工程招標、估驗付款業務被告甲○○，將開標日期訂於八十一年五月廿二日，在該工程預算尚未完成法定程序前先行發包，以逃避鄉民代表會之監督部分：
⑴經查本案垃圾掩埋工程經費，係由省環保處及林務局編列預
算補助建造，有省環保處八十一年一月三十一日八一環四字第０五二０三號函在卷可參（詳原審證物卷十七、十八頁），係專款專用，非由阿里山鄉民代表會編列預算，該代表會亦無刪減之權，故動用該專款興建垃圾掩埋場尚無須經該代表會之通過。依卷附丁○○於八十一年三月十四日參加嘉義縣阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程預算書審查會議之會議紀錄影本結論㈦載明「為掌握本案執行期限，請阿里山鄉公所先準備發包工作，並於八十一年四月底完成發包、訂約及撥款工作」（詳同上卷廿四、廿五頁），該會議紀錄於八十一年三月十八日，以八一環四字第一０九六七號函致阿里山鄉公所，阿里山鄉公所於八十一年三月廿三日收文（詳同上卷廿三頁），因原會議結論㈠要求工程預算書內容，請依各單位意見儘速修正，並於八十一年三月底前依行政程序送達本處，故丙○○於八十一年三月三十一日簽請重新報核（詳同上卷廿三、廿五頁），阿里山鄉公所於八十一年四月一日，以阿鄉民字第一九一九號函報嘉義縣政府轉省環保處核備（詳同上卷廿六、廿七頁）。嗣嘉義縣政府於八十一年四月廿三日，以八一府環字第二九一五０號函轉省環保處八十一年四月十四日，環四字第一三九００號函准同意備查，並請儘速發包後將工程合約書及開工報告送達該處（詳同上卷廿九至卅頁）。阿里山鄉公所於八十一年四月十六日收受上開省環保處八十一年四月十四日環四字第一三九００號函後，即於同年月廿日簽請分工事項積極辦理，嗣於同年五月十二日簽請辦理第一次公告（詳同上卷卅一、卅三至卅五頁），嗣定於八十一年五月廿二日上午九時公開開標，投標者得於同年五月十三日起至同年月廿一日下午五時前寄達，有投標公告影本在卷可參（詳同上卷卅六至四二頁）。
⑵依上開作業流程觀之，及政府會計年度至六月三十日截止事
實，參以阿里山鄉民代表會遲至八十二年十二月間，始通過准予動支該款（詳八十二年十二月卅日嘉阿鄉代字第四二五號函），被告乙○○等辯稱：因會計年將屆滿如不儘速發包致經費被收回，損害者為阿里山鄉全體鄉民，且阿里山鄉公所，就本案垃圾掩埋工程處理過程，並無故意將開標日期訂於八十一年五月廿二日，實因時效所迫，阿里山鄉公所乃於八十一年五月十八日以鄉財經字第二九一三號函知代表會，並於同日以鄉財經字二九一四號函知審計部台灣省嘉義巿審計室（詳同上卷第四三至四六頁）等語，尚可採信。⒉又公訴人以：阿里山鄉公所就本案垃圾掩埋工程之公開招標
過程中被告乙○○、丁○○、甲○○明知開標時間為八十一年五月二十二日上午九時，標函寄達截止時間為八十一年五月二十一日下午五時，竟由乙○○、丁○○指示甲○○違規於八十一年五月二十日即先行拆開廠商資格封，以檢視投標廠商資格證件是否合格；另以丙○○在工程投標廠商資格證件表上由丙○○補蓋職章，係犯刑法第二百十三條之罪嫌，及限制參與投標之廠商須取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件，並於工程投標須知補充說明規定投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」有圖利之嫌疑部分：
⑴查八十一年五月廿二日上午九時本案工程開標時，係由鄉長
乙○○主持，承辦課長張李榮鈴、承辦人甲○○，監標人主計員陳淑麗、政風室主任吳招穎及廠商人員即生大公司之郭盈利、寶元營造有限公司之林明德、玉興營造有限公司之馮江漢、道成工程股份有限公司之林敏雄等人到場觀看開標。依臺灣省各機關營繕工程投標須知第八項規定：標單封、證件封應一併裝入甲標封，內再封入乙標封內，均應密封，除乙標封外其封口應加蓋印鑑。故本案之投標封其最外者為乙標封，內再放置三個信封，一個裝廠商證件之證件封，一個裝廠商應具備之資格之資格封，另一個是出具投標金額之標單封，在開標之時確有將全部投標封經在場之人看過，所有投標封均未被事先開拆過才開封開標等情，迭據被告乙○○、甲○○供明，核與證人即本案監標人主計員陳淑麗、政風室主任吳招穎及投標廠商寶元營造有限公司之林明德在原審結證情節相符（詳原審卷㈡二五五至二六０頁），並有投標廠商資格證件表、標單、退還押標金申請單、開標紀錄表等件在卷可證（詳證物卷五一至六三頁）。
⑵本案開標時既有眾人在場觀看，且須經驗標程序，故被告甲
○○應係在八十一年五月廿二日上午九時開標之時才拆開廠商資格封，其並未在同年月廿日先行拆開廠商資格封，所辯在工程投標廠商資格證件表上所載「⒌」係筆誤，應屬可採。果如被告甲○○確有先行違規拆開廠商資格封情事，則其只須在工程投標廠商資格證件表上記載「⒌」，即無從被人發覺，何須載為「⒌」徒留瑕疵，自暴其短？被告甲○○於原審及本院審理時已否認在調查站不利於己供述，而該不利之供述復與事實不符，自不可採信，應以在本院之供述為可採，其既無先行違規拆開廠商資格封之情事，即無由丙○○補蓋職章，不實表示參與審查資格封之可能。⒊關於限制參與投標之廠商，須取得「不透水布」五年內一萬
平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件，並於工程投標須知補充說明規定投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」是否有圖利之不法情事部分：
⑴原審於八十四年三月廿日向行政院環境保護署函詢：「請查
明在民國八十一年底以前，是否所有垃圾衛生掩埋場之施工標準，都需要廠商取得『不透水布』五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件﹖」據行政院環境保護署於八十四年四月八日以八四環署廢字第一五四五八號函檢附前省環保處七十五年六月九日環保五字第一二五０四號函及前衛生署環境保護局七十五年七月九日75環專字第七一一六號函及台灣省政府環境保護處八十二年四月十日八二環四字第一六０九七號函影本等件復稱（詳原審卷㈠一五五至一六四頁），前台灣省環境保護局七十五年六月九日環保五字第一二五０四號函及前衛生署環境保護局七十五年七月九日75環專字第七一一六號函係規範所有垃圾衛生掩埋場之施工標準，都需要廠商取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件之函示。直至八十二年四月十日台灣省政府環境保護處，始以八二環四字第一六０九七號函示取銷上開限制，台灣省政府環境保護處於八十二年三月十八日開會決議㈦，並載明「關於本會議討論修正後之不透水布施工規範，適用於尚未核定工程設計預算書者，至於已經核定者，則仍按原核定施工規範辦理（詳原審㈠卷一六四頁）。
⑵原審又函查全省曾經辦理垃圾衛生掩埋場各鄉鎮公所有關其
公告招標時，是否規定「投標廠商需取得不透水布五年內一萬平方公尺以上施工實績及有關學術機構證明」條件？經答覆結果：有規定上開條件者，計有嘉義縣溪口鄉公所、台南縣楠西鄉公所、澎湖縣七美鄉公所、白沙鄉公所等四鄉（詳原審卷㈡八三、八六，九三、九十頁），而未規定上開條件者，計有嘉義縣梅山鄉公所、苖栗縣三義鄉公所、桃園縣大溪鄉公所、台南縣學甲鎮公所等四鄉鎮（詳原審卷㈡七九、
八十、八二、八四頁），足見各鄉鎮作法不一，本案阿里山鄉公所垃圾掩埋工程上開限制，並無異常。又查本案垃圾掩埋工程係在八十一年五月廿二日開標，係依上開前台灣省環境保護局七十五年六月九日環保五字第一二五０四號函及前衛生署環境保護局七十五年七月九日75環專字第七一一六號函示規範，所有垃圾衛生掩埋場之施工標準，都需要廠商取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件函示辦理。
⑶況依上開台灣省政府環境保護處於八十二年三月十八日開會
決議㈦並載明「關於本會議討論修正後不透水布施工規範，適用於尚未核定工程設計預算書者，至於已經核定者，則仍按原核定施工規範辦理」之旨，本案垃圾掩埋工程上開限制並非資格綁標，自不能以開標以後省環保處嗣於八十二年四月十日以八二環四字第一六０九七號函示取銷上開限制而認其限制廠商資格，而認有不法情事。
⒋關於工程投標須知補充說明，規定投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」部分：
查依本案之招標公告所示，有投標資格者為國內開業之甲級以上營造廠商，開標時先審查資格及規格，合格後再行開啟標單封，並未將投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」列為投標之必備要件，故上開記載應係提醒投標者應予注意之事項，並無所謂有圖利之不法情事，公訴意旨，對此尚有誤會。
⒌關於本件垃圾掩埋場工程有無鑽心取樣送驗合格？本案垃圾掩埋場工程完工否？有無不良建造致阿里山鄉公所受損：
⑴查甲○○於八十二年三月十六日提出查估報告，阿里山鄉公
所遂於八十二年三月十七日以阿鄉民字第一七四四號行文生大公司要求改善後申請複估（詳證物卷九四至九七頁），生大公司即於同年月十八日提出查估報告答覆表，由阿里山鄉公所以八二、三、十八阿鄉民字第一七七六號收件（詳原審卷㈡二八五頁），嗣阿里山鄉公所於同年三月十八日以阿鄉民字第一七七六號函，以承包商具書答覆缺失已改善，定同年月廿二日複勘（詳原審卷九八至一００頁），嗣由丙○○於同年月廿六日擬具公文報告第一期工程第一次估驗工作業已完成初驗及複驗工作（詳調查站移送卷㈡七○頁）。又第一期第二次、第三次估驗工作亦有進行完成，業經證人即阿里山鄉公所技士莊楊惠琴、主計張健雄於本院前審結證屬實，並有第二期（第二次）、第三期（第三次）營繕工程估驗明細表在卷可稽（詳調查站移送卷㈠八一、八二頁），其間之作業程序並無不法情事。
⑵又依阿里山鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程竣工結算書所載，
本案工程於八十二年三月廿二日開工，於同年十二月五日完工，於八十三年二月七日驗收，（詳證物卷一六八頁）；並委請國立嘉義農業專科學校，於八十二年十月廿九日送樣、試驗，分別於八十二年十一月五日、八十二年十一月十日完成之材料試驗場鑽心混凝土抗壓試驗報告合格，有該報告單二紙在卷可憑（詳證物卷一七一、一七二頁），且另有其他瀝青、混凝土試驗報告合格文件附於前開阿里山鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程竣工結算書（詳證物一七三至一七六頁）。故公訴人認本案未有鑽心取樣送驗合格，亦有誤會。
㈢綜上所述，上揭部分，均不能證明被告甲○○犯罪，原審為
被告甲○○無罪諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞指摘原審該部分判決不當，非有理由，應予駁回。至被告乙○○、丁○○部分，依公訴意旨所述，與前述有罪部分，有裁判上一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
丙、併辦部分（即嘉義地檢九十二年偵字第五六三五號案件）：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年偵字第五六三五號移送併辦意旨略以：被告乙○○為阿里山鄉鄉長，該鄉公所於八十二年二月間，發包「樂野村辦公廳新建工程」，由乙○○違法私相授受，指定特定承包商「長發土木包工業」承包，且未依法訂立合約，復未經驗收，即結算付款，因認乙○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪嫌，並與上揭起訴部分，有連續犯關係云云。本院經查，併案部分未經委託工程顧問公司設計，其與上開論罪部分，在開標時間上，相隔已達一年之久，而犯罪手法，亦非完全相同，併案部分開標結果，曾辦理保留未決標，復經追加預算後，以乏人問津為由，直接議價交由長發土木包工業承包；兩者犯罪事實，已非相同，難認基於概括犯意為之，與上揭成罪部分，尚不具連續犯裁判上一罪關係，應退還檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第九條第一項、第二項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
刑事第六庭審判長 法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
除甲○○外，其餘如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 94 年 10 月 27 日附錄法條：
貪污治罪條例第六條有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器財、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。