臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 乙○○上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺南地方法院83年度訴字第1160號中華民國84年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十二年度偵續字第七九號；併辦案號：八十五年度偵字第二○九四、二○九五、五○三三號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴及併案意旨略以：黃璧華（已於90年8月17日死亡，並經本院判決公訴不受理在案）係台南市○○路○號中華國賓商業大樓（下稱國賓大樓）第七屆主任委員黃克夫之父；丁○○係該委員會監察委員買賴白雪之夫；乙○○則係財務委員林秀玲之父，黃克夫、買賴白雪、林秀玲（以上三人均另經不起訴處分確定）於任內職務均分別委由黃璧華、丁○○、乙○○代理行使。黃璧華、丁○○、乙○○於代理前開職務期間，未善盡職務，於民國（下同）八十年九月間（公訴人誤為八十年底），國賓大樓經台南市警察局消防警察隊檢查，發現大樓消防設備有多項缺失，於八十一年一月十三日複檢，仍未獲改善，乃責令限期改善。八十一年一月十七日，黃璧華、丁○○、乙○○委請台南市淞正消防企業行（下稱淞正企業）負責人劉樹生估價修繕，原估價單排煙閘門部分（六十×六十公分）數量一○八具，每具價格新台幣（下同）三千元，於八十一年二月廿九日，提交國賓大樓業主代表大會討論，發現大樓排煙閘門數量虛報，價格過高，而未通過該案。詎黃璧華、丁○○、乙○○三人竟意圖為「淞正企業」不法利益，於八十一年三月十七日，未經國賓大樓業主代表大會討論通過，即請淞正企業重新估價，將排進煙閘門總數減為八三具，每具估價為三千八百元，並與之訂立契約，改善該大樓工程，而淞正企業於改善工程時，以六十×五十公分不同規格排進煙閘門替代，且未依約在牆壁鑽以能發揮排進煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統，然黃璧華，丁○○、乙○○，竟予以驗收支付全部工程款，致生損害於國賓大樓業主之利益，因認黃璧華、丁○○、乙○○共同涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
二、公訴人認被告丁○○、乙○○涉有前開背信犯行，無非係以：㈠告訴人丙○○指訴。㈡本件工程於八十一年三月十七日簽訂，工程施工須時一個半月，竟於工程尚未開始施工，即於同日請台南市警察局消防隊檢驗，而乙○○、丁○○驗收時在場陪同檢驗，焉有不知之理！㈢排進煙閘門原估價每具三千元，嗣竟改為每具三千八百元，顯有圖利廠商。㈣該工程未依約施工，又有重大瑕疵，乙○○、丁○○於消防隊檢驗時在場，明知有重大缺失，竟仍支付工程款，足生損害於國賓大樓業主利益云云，以為憑據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院廿九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例參照）。次按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖為自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，並損害於本人財產或其他利益，則為處理事務之過失問題，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，難律以本條之罪。（最高法院廿二年上字第三五三七號，三十年上字第一二一○號判例參照）
四、訊據被告丁○○、乙○○均堅決否認有前揭背信犯行，丁○○辯稱：伊對消防外行，完全依據消防隊檢查合格始付款。該排煙系統工程因未通過消防檢驗始修繕，原由三個包商議價，大樓住戶同意由淞正企業承製，原價係一百多萬元，經委員陳高思議價減為八十萬元，伊無圖利淞正企業等語。乙○○則辯稱：伊為財務委員，僅負責核章，祇要有檢驗合格證明，伊即付款；開會時陳高思、廠商及比較懂的人都來，由陳高思去跟廠商討價還價，討論什麼過程、什麼內容、設備是什麼規格，我不清楚，就是消防隊檢查沒有通過，要我們改善，我們就請廠商來，照消防隊的指示把工程改善好，我們的目的就只有這樣等語。
五、認定被告二人與黃璧華是否有告訴人所指背信行為之前，首應審究者，乃本件國賓大樓究係因何項事宜，引發本件一連串消防工程與契約？應先予釐清，始有助於評價被告行為有無違法背信。經查：
㈠被告二人與黃璧華為國賓大樓消防缺失，共同與承包商淞正
企業簽立附表編號㈠、㈡所示二份契約，有該二份契約存於偵查卷可憑。第一份係於八十年十二月二日簽立消防工程合約（詳九五六一號偵查卷六七頁），第二份係於八十一年三月十七日簽立消防工程合約（詳九五六一號偵查卷五九頁），且遍閱全卷亦僅存該二份契約而已。由此觀之，被告三人行為所引發爭議者，應發生在該二份契約，殆可確認。
㈡首先八十年十二月二日簽立第一份消防工程合約，係由於八
十年九月間國賓大樓消防設施（公訴人誤為八十年底），經台南市警察局消防警察隊檢查結果有附表編號㈠項目欄所示多項缺失，國賓大樓管理委員會乃委由淞正企業對上開檢查缺失提出修繕估價，淞正企業於八十年九月十二日對附表編號㈠項目欄該等消防缺失提出之估價，初步估價為一百四十一萬六千五百二十元，經最後議價以一百廿二萬二千三百五十元簽約，此有八十年九月十二日淞正企業估價單一份在卷可稽（詳九五六一號偵查卷七三至七五頁）。然該八十年九月十二日估價單所列消防修繕工程，淞正企業迄八十年十二月二日始與國賓大樓管理委員會簽約，此由該份八十年十二月二日所立契約工程範圍載為：如估價單。而所附估價單即為淞正企業於八十年九月十二日所開立上揭估價單（詳九五六一號偵查卷六七至七五頁），可以證明。由此可知，本件八十年十二月二日第一份消防工程合約，係就國賓大樓八十年九月間消防檢查缺失而簽立，至為明確。
㈢至八十一年三月十七日所簽立第二份消防工程合約，係由於
八十年十二月二日第一份消防工程合約完工後，由台南市警察局消防警察隊於八十一年一月十三日複檢（按複檢係就八十年九月間消防檢查未合格部分，再次針對八十年九月間消防缺失進行檢驗）。台南市警察局消防警察隊於八十一年一月十三日複檢結果仍有附表編號㈡項目欄所示消防缺失，須加改善。複檢後同時並定於八十一年二月十七日對複檢缺失再實施檢驗，此有台南市警察局消防警察隊消防安全設施會勘紀錄表及消防第五分隊陳報單各乙份在卷可佐（詳九五六一號偵查卷一五七、一五八頁）。惟因八十一年一月十三日複檢至八十一年二月十七日再檢驗，僅一個月又四日，為此被告等國賓大樓管理委員，恐修繕時間不足，乃申請消防警察隊延期至八十一年三月十七日再行複檢，經獲同意延展至八十一年三月十七日再檢驗，亦有台南市警察局消防第五分隊陳報單乙份存於偵查卷可稽（詳九五六一號偵查卷一五八頁）。國賓大樓管理委員會，為就八十一年一月十三日複檢未通過所列附表編號㈡項目欄所示消防缺失加以改善，乃再委請淞正企業針對附表編號㈡項目欄所列消防缺失提出估價，淞正企業因而於八十一年一月十七日再對附表編號㈡項目欄所示消防缺失，提出估價單為一○七萬零一百元。但不為被告等管理委員會所接受，雙方經議價改為八十萬元，此有淞正企業於八十一年一月十七日所出具估價單（詳九五六一號偵查卷十三頁），及於八十一年二月廿四日提出針對附表編號㈡項目欄所示消防缺失之改善工程契約草案各乙份在卷可佐（詳九五六一號偵查卷五頁）。最終確定由淞正企業以八十一年二月廿四日契約草案所議定價格八十萬元承做附表編號㈡項目欄所示消防缺失，隨即由淞正開始施做，雙方再於八十一年三月十七日複檢合格時，「補簽」附表編號㈡項目欄所示缺失消防改善工程契約，以為雙方請領工程款與支付工程款之依據。準此以觀，八十一年三月十七日第二份消防工程合約，係就八十一年一月十三日複檢缺失而訂立，應可斷言。而八十一年一月十三日複檢，則係因八十年十二月二日第一次消防改善工程契約而為，職是被告二人於本院前審辯稱：八十一年三月十七日第二份消防工程合約，係延續八十年十二月二日第一份消防工程合約乙節，即屬信而有徵之事實，應可憑採。告訴人指訴被告等與淞正企業於八十一年三月十七日簽訂第二份契約，竟於工程尚未開始施工，即於同日請台南市警察局消防隊檢驗，顯有誤解。
六、其次本件應予審酌者，乃上開二份契約其工程款付款情形為何？被告二人與黃璧華有無不當濫行支付情事？查依八十年十二月二日第一份契約所定付款辦法約定：簽約時付訂金百分之三十、工程完工後付工程款百分之三十、尾款消防檢查通過時一次付清（詳九五六一號偵查卷第七○頁），依第一份契約記載國賓大樓管理委員會應負擔工程款總額為八十五萬九千六百三十二元（該合約之工程總款為一百廿二萬二千三百五十元，有如前述，扣除上開款後之餘額為國賓大樓旅館部門應負擔者），淞正企業於八十年十二月五日收取訂金二十五萬七千八百八十九元、另於八十年十二月廿七日工程完工後又收取工程款二十五萬七千八百八十九元，均有淞正企業負責人劉樹生收款親筆簽名在卷可稽（詳九五六一號偵查卷六八頁）。其餘百分之四十尾款三十四萬三千八百五十二元，因八十一年一月十三日消防複檢未通過，故國賓大樓管理委員會依第一份契約約定予以保留，而未支付淞正企業該項尾款。然依附表編號欄４之備註欄所載八十一年一月十三日複檢缺失，核對其各項缺失均未在附表編號㈠八十年十二月二日第一份改善消防工程合約項目內，雖依第一份契約約定國賓大樓管理委員會可保留第一份契約工程尾款至八十一年一月十三日複檢缺失通過再給付，然因該次複檢缺失並不在第一份契約工程範圍內，故國賓大樓不能要求淞正企業就八十一年一月十三日複檢缺失免費施作，因而國賓大樓管理委員會乃就八十一年一月十三日複檢缺失項目，再尋廠商估價施作改善。惟因是項消防缺失工程已有淞正企業施工於前，故未有任何廠商有意願接手承做（詳本院上更㈡卷一二二頁），國賓大樓管理委員會乃再委請淞正企業就八十一年一月十三日複檢缺失提出估價，此亦為前述淞正企業提出八十一年一月十七日估價單由來（詳九五六一號偵查卷十三頁）。其價格為一○七萬零一百元，國賓大樓管理委員會認為價格過高，而未與之訂約，經減縮排進煙闡門數量後議價為八十萬元，並由淞正企業提出八十一年二月廿四日草約乙份（詳九五六一號偵查卷第四至十二頁），國賓大樓管理委員會雖未在該份草約簽字，然其就八十一年一月十三日複檢缺失所須工程費為總價八十萬元，付款辦法：簽約時付訂金百分之三十（即廿四萬元）、完工後俟消防檢查通過十日內一次付清餘款（含八十年十二月二日第一次工程合約尾款，詳九五六一號偵查卷八頁），此項契約條件與八十一年三月十七日被告等管理委員與淞正企業補簽第二份契約完全相同（詳九五六一號偵查卷十九頁反面備註），而該八十一年三月十七日第二份契約付款情形，係八十一年三月十六日支付訂金廿四萬元，另於八十一年三月十七日消防警察隊再次複查通過後，於八十一年四月二日再付廿六萬元，另第二份契約尾款三十萬元，被告等則於八十一年四月八日收到台南市警察局函覆八十一年一月十三日複檢缺失均已改善（詳九五六一號偵查卷一五八頁、本院更㈡卷一一一頁），國賓大樓管理委員會始依八十一年三月十七日第二份契約約定於八十一年四月八日支付淞正企業第二期工程即第二份契約尾款三十萬元（詳本院更㈡卷一二二頁），另亦於八十一年四月十三日支付淞正企業第一期工程即第一份契約尾款三十萬元（尾款原為三十四萬三千八百五十二元，有如前述，另扣款四萬三千八百五十二元，詳本院更㈡卷一二三頁）。由上析述，本件被告等管理委員就本件二次消防工程契約給付工程款，均依約行事，要無濫行支付情事，彰彰甚明。告訴人指訴被告等明知有工程重大缺失，仍支付工程款，即非有據，殊難採信。又最高法院此次發回意旨認：「本件縱認已經管理委員會決議通過訂立契約為可採，何以被告等早於決議之前或消防檢查合格之前之八十一年二月二十七日即付款二十四萬元（見置於卷外證物帳冊第三○頁反面）？此與被告等受委任處理大樓業務是否盡管理人之注意義務至有關係，原判決未予釐清，逕為被告等有利之判斷，亦不足以昭信服，同有調查未盡及理由不備之違法。」等語，經查，淞正企業提出之八十一年二月廿四日草約乙份，此項契約條件與八十一年三月十七日被告等管理委員與淞正企業「補簽」第二份契約完全相同，有如前述，申言之，兩份契約是針對追加工程款八十萬元一事而訂立，而一份為事前之草約，一份為事後之正式契約，則被告等於決議之前或消防檢查合格（指八十一年三月十七日）之前之八十一年二月二十七日即付款二十四萬元，係依該八十一年二月廿四日草約之「付款辦法：簽約時付訂金百分之三十」約定，依約行事，自無違背任務之可言，最高法院上開疑慮似有誤會。
七、另告訴人指訴被告等於八十一年三月十七日所簽立工程合約，其排進煙閘門單價，由八十一年一月十七日原估價三千元變更三千八百元，有圖利廠商情事云云。然經比較八十一年三月十七日估價單所載排煙閘門單價每具三千八百元，固較八十一年一月十七日估價單所載三千元為高。惟按一般交易習慣，大宗買賣因基於薄利多銷理念，其單價低於小額買賣售價，事所恆有。此觀諸證人即淞正企業負責人劉樹生於偵查中供稱：排進煙閘門原估價單價為三千元，因原工程總價為一○四萬元且做一○三具，能由其他款項部分抵補，但國賓全體委員會開會決議表示無該筆款項，乃減為八十萬元，且祇施做八十三具，已減少廿具，又無其他工程可補，廠商認不划算因而提高價錢等語（詳偵續卷五十八頁背面、偵查卷一三三頁背面），即甚明暸。況被告二人與黃璧華分別為國賓大樓代理監察委員、財務委員、主任委員，惟均屬無給職，為告訴人所自承。依民法委任規定，被告所負注意義務，與處理自己事務為同一注意義務即可，以常人處理自己事務之注意程度而言，彼等三人均非專業消防人員，對消防器材價格自難課予專業消防人員注意義務。彼等三人未能查覺前開二估價單就排煙閘門所載單價不同，誠難苛責。惟彼等三人已就淞正企業八十一年一月十七日提出估價一○七萬零一百元，改議降為八十一年三月十七日所簽立之八十萬元，單就此而言，亦難指摘被告有未盡注意義務情形。至告訴人執發票一紙，指淞正企業所承包排煙閘門單價過高，被告竟與之訂約，認有背信云云。惟告訴人所提統一發票日期係⒎（詳九五六一號偵查卷廿三頁），與本件八十一年三月十七日第二份契約時間，二者相距四個月有餘，依市場供需原理，即令相同產品，如不同時間與地點購買，其售價不同，乃事理之常。況且觀諸告訴人購買排煙閘門之發票，其上僅記載材料單價每具二千九百四十元，並未包括施工工資及承包商應得合理利潤，而證人即排煙閘門材料經銷商黃瑞灥於偵查中亦證稱，伊所出售排煙閘門每個二千九百四十元，係祇賣材料，未包括安裝價格等語（詳七九號偵續卷七十、七一頁）；倘加計承包商施工工資及應得合理利潤，本件八十一年三月十七日第二份契約所支付每具排進煙閘門價格三千八百元，應難指為價格過高。更有進者，如再予考量二者產品品牌不同，其價格互有高低，則更屬當然。是不得僅憑告訴人所指單價上差異，即謂被告等有圖利廠商淞正企業之嫌。又據證人即排煙閘門材料經銷商黃瑞灥於偵查中證稱，六○×五○公分排進煙閘門與六○×六○公分者，其功能相同；伊所賣貨品係由總機發出控制系統等語（詳七九號偵續卷七十、七一頁），即證人劉樹生亦證稱：六○×六○與六○×五○公分價格均屬相同等語（詳偵查卷一三四頁）。故亦不能僅以告訴人所購得排煙閘門價格，較淞正企業所購得為低，又所安裝閘門為六○×五○公分等情，即遽認被告與淞正企業所簽訂契約，有損害國賓大樓業主利益。又最高法院此次發回意旨認：「惟淞正消防企業行第一次估價時，列出排煙閘門一○八個、單價三千元，沒有進風閘門，列有消防泵浦改裝全自動啟動一式十二萬元，未列整修費用；但第二次估價時，除列有排煙閘門四十二個、單價三千八百元，比第一次估價每個多出八百元外；另列進風閘門四十一個、消防泵浦改裝全自動啟動及整修一式二十七萬五千元中之整修部分，俱為第一次估價之所無（見偵字第九五六一號卷第二十一頁）；可見第二次估價所列排煙閘門四十二個，其估價比原先估價計多出三萬三千六百元，增列進風閘門四十一個，每個三千八百元，計十五萬五千八百元，且突然多出泵浦整修費達十五萬五千元。僅此三項已比第一次估價多出三十四萬四千四百元，佔總價八十萬元之百分之四十三，似不須專業消防知識，一般人僅需細心比對，即可查悉兩次估價間之項目有別，金額相差甚遠。被告等何以能毫無爭議而與淞正消防企業行簽訂契約？是否與經驗法則無違？原審未進一步詳予審認，自難謂洽。本件出售排煙閘門之證人黃瑞灥於偵查中證述，其所出售予淞正消防企業行之價格為九十個十七萬元（見偵續字第七九號卷第七十頁反面），且依八十一年三月十七日契約附件之估價單最後一項載明「工資與管理費」九萬四千一百二十七元，是否已經將工資及利潤估算在內？原判決認排煙閘門單價三千八百元係包含施工之工資與利潤在內，似與卷內資料不相適合，亦有證據理由矛盾之可議。」等語，經查，証人甲○○於本院具結證稱「第二次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，當時『陳高思』也有在場參加，也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚。」等情，足見被告等未參與跟淞正消防企業行議價之過程，彼等既非專業消防人員，彼等驗收工程、付款之目的，只要工程總價款降低且能通過消防之檢查即可，此種心態殆可理解，是彼等縱然有最高法院上開所指「未將淞正消防企業行兩次估價之項目詳加比對，俾發現項目及金額之甚大差距」之疏失，依前開最高法院廿二年上字第三五三七號，三十年上字第一二一○號判例意旨，則為處理事務之過失問題，尚非故意為違背任務之行為，自難律以背信罪責。
八、至告訴人指本件第三屆大樓委員會曾決議如支出二萬元以上，須經業主大會及委員會決議，然被告未經業主大會及委員會同意，即擅與淞正企業簽訂上開八十一年三月十七日契約，顯有不當云云。惟查：
㈠被告二人與黃璧華所擔任代行係國賓大樓第七屆管理委員會
委員，委員計有黃克夫、林秀玲、買賴雪白、賴秀勤、陳萌祥、楊仲王、甲○○、陳正樹、林玉柱等九人，前五位之代理人依序為：黃璧華、乙○○、丁○○、王柏青、陳高思，有國賓大樓管理委員會第七屆委員名冊乙份在卷可稽（詳九五六一號偵查卷第五八頁）。
㈡被告等均供稱八十一年三月十七日補簽第二份契約確實有開
管理委員會，並獲得大部分委員同意，只有王柏青反對等語（詳九五六一號偵查卷第一五○頁、九八頁至九九頁）。而最高法院此次發回意旨認：「①原判決認定該國賓大樓第七屆管理委員會有委員九人，且於補簽第二份消防等改善工程契約時曾召開管理委員會，經過全體委員三分之二以上出席，出席委員五人同意，其決議為合法。本案國賓大樓經檢查，因消防設施有缺失，被告等委請淞正消防企業行進行估價，總價為一百零七萬一百元（見偵字第九五六一號卷第十三頁之估價單），曾提請國賓大樓業主代表大會討論，未獲通過，此經告發人丙○○指證在卷，且為被告等所不爭執。由此，似認消防設施改善工程，因金額龐大，關係公寓大樓使用人之安全，非單純僅屬一般管理行政事項，而屬公寓大樓之重大修繕或改良，應經業主（或區分所有權人）會議決議為之。上揭論斷如果無訛，該項估價既曾經大會否決，又無會議紀錄證明大會曾授權管理委員會得在一定價格之下為之，何以對於同一件工程，另行估價後，毋須再經由業主代表大會討論，而得由大樓管理委員會逕行議決？原判決未說明其原因，理由已有欠備。又原判決理由記載「雖經比較八十一年三月十七日估價單所載排煙閘門單價每具三千八百元比八十一年一月十七日估價單所載三千元為高，惟總工程款確由一百零七萬一百元降至八十萬元，已為業主代表同意接受」（見原判決第五頁第十二至十五行），國賓大樓第二次業主代表大會究竟在何時召開，其會議紀錄內容為何？是否確有同意第二次之估價？抑或有其他證據證明業主代表已同意第二次之估價？原判決未敘明所憑之依據，亦屬判決不備理由。②再，原判決理由記載國賓大樓第七屆管理委員計有黃克夫、林秀玲、買賴雪白、賴秀勤、陳萌祥、楊仲王、甲○○、陳正樹、林玉柱等九人，管理委員中之賴秀勤之代理人王柏青曾於八十一年二月二十二日提出聲明書，請求召集有關消防改善工程之業主代表大會討論（即八十一年二月二十九日所召開之業主代表大會），於偵查中證稱「伊有參加原估價一百多萬元之會議，後來的八十萬元會議，因其前後都不懂即退出，工程上不同意。」（見偵字第九五六一號卷第一四九頁反面、第一六一頁）；委員陳正樹雖於偵查中稱：八十一年間管理委員會與淞正行消防改善工程，召開管理委員會伊有參加，但中途先離席，管理委員會曾寄通知給我，說對該契約有異議可對委員會提出等語（見偵字第九五六一號卷第一九四頁反面），但依王柏青所述，消防改善工程契約之管理委員會會議至少二次，陳正樹嗣於第一審即更正陳述為「第一次會議時間過久伊先行退席，下次就通過要做，決議情形不清楚」（見第一審卷第五十一頁）；證人楊仲王雖承認消防改善工程契約係伊簽署，但不一定參加會議，亦否認簽約之前看過該契約之內容，對於是否經委員會議同意亦不知情（見原審重上更㈢卷㈠第一四八、一四九頁）；證人陳高思（陳萌祥之代理人）否認為該屆之委員，僅參加業主代表大會（見原審重上更㈢卷㈡第四十九頁）；則楊仲王、陳正樹、王柏青、陳高思是否確有參加該次委員會議？非無疑義。又依國賓大樓住戶公約第六條，主任委員請假時，由副主任委員代之，本件被告黃璧華於八十一年三月十六日至三十一日請假，副主任委員係何人？有無代理開會？次依卷附之帳冊（置於卷外證物袋）之雜支項目，國賓大樓召開業主代表大會或管理委員會議，出席之代表或委員均有支領出席費用（約每人一百元），何以八十一年三月十七日之管理委員會議出席委員未領取出席費用？凡此攸關管理委員會議是否確實召開？出席人數是否達開議之人數？原判決就此未詳予研求，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。」等語，經查，①證人甲○○於本院具結證稱「（八十一年二月間，應該是你第七屆的任期內，八十一年二月二十九日管理委員會有無就第二次追加工程部分開會討論？）第二次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，當時『陳高思』也有在場參加，也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚，開會日期我不確定。（這二次消防會議到底是管理委員開的會，或是你們住戶開的住戶大會？）我記不清楚，我們每次開會人數很多。（八十萬元工程會議，開完會，有無作決議？）有作決議，當場開會的人沒有反對。」等語，並提出該大樓於81年2月29日召開第七屆第四次業主代表大會之會議程序單影本一紙附卷為憑，另證稱：伊被推選為第八屆主任委員，但前任沒有將相關之帳冊、會議紀錄等東西拿出來點交，就算移交等語。②證人陳高思於本院前審具結證稱「據我所知，大樓要做工程，一萬元以上的工程，都要經過開會。議價八十萬元我知道，這是否是追加的，我不知道，只記得有議價八十萬元，委員有提出報告，我有參加業主大會。（八十萬元何人提出報告，如何通過？）這是大會財務報告。（有通過八十萬元的部分？）有。（這一次是召開業主大會？）是。」等語（詳本院重上更㈢卷㈡第四十八頁至第五○頁）。綜上，足見八十一年二月二十九日係召開業主代表大會，非管理委員會會議，因已無會議紀錄留存供參，故縱然認定該次會議係追加工程之第一次會議，且估價一百多萬元，嗣再開第二次會議（時間不明），該次會議縱非當場與廠商議價，並由陳高思等人與廠商議價為八十萬元之業主代表大會，亦係事後提交業主代表大會報告並追認通過之業主代表大會，申言之，有關追加工程之會議，前後兩次所召開者均是業主代表大會，且已通過，故交由被告等人執行，至為灼然。退步言之，縱認有關追加工程八十萬元之會議召開程序違背該大樓之住戶公約，該次會議之決議亦非被告等得一手決定，乃係經過合議方式決定（無論係業主代表大會或管理委員會會議），殆可想見，且嗣後縱然被告等依該次會議之決議持以執行，亦無擔負背信罪可言，殆無疑義。是最高法院上開疑慮，經本院這次調查結果，應已獲釐清。故告訴人指訴第二期工程未獲業主代表大會或管理委員會同意云云，亦屬無據。
九、末查：①告訴人指被告等收取淞正企業所給回扣金一節。已為淞正企業負責人劉樹生於偵查中堅決否認，並稱：伊未送回扣，消防隊已通過等語（詳九五六一號偵查卷一三四頁、七九號偵卷六四頁），另證人甲○○亦於偵查中證稱：伊並未向陳正樹說過國賓大樓改善工程有人拿錢等情（詳九五六一號偵卷二○二頁）。告訴人空言指摘被告收取回扣，並認甲○○與被告勾串偽證云云，顯非有據。②又證人即淞正企業負責人劉樹生於偵查中供稱：我們施工係在八十年就延續下來，陸續有施工；消防檢查已通過（詳七九號偵續卷五十八頁第五行、九五六一號偵卷一三四頁背面第七行）。證人張石泉亦證稱：伊任消防隊員卅六年後退休，當時伊等四人分開檢查本件工程，每個人均分配有各自檢查範圍，沒聽說有何缺點等語（詳七九號偵續卷八十一頁倒數第四行）。楊濱鴻證稱：自七十八年公文下來後，排煙工程即開始由伊等檢查，八十一年三月至國賓大樓檢查改善排煙工程係由王朝成帶隊，當時已完工等語（詳七九號偵續卷八十頁背面第八行、第二行）。而台南市警察局⒎⒘覆本院函略以：國賓大樓係七十一年間建造之舊有建築物，其設備應適用設計時之法令，該大樓於八十一年三月十七日複檢時，其排煙系統所列缺失，亦均已改善，衹是未達現行法令標準，難謂其不合規定等語，並附有歷次安全聯合檢查（複檢）成果表為證（詳本院八十四年度上訴字第七二一號卷第壹宗一卅八頁、一四四頁），則告訴人指八十一年三月十九日台南市警察局消防隊第五分隊陳報單，係八十年十二月二日國賓大樓消防警報排煙灑水改善工程所檢收出具，非八十一年三月十七日消防泵浦及排煙系統全自動改善工程之陳報單云云，實屬誤會。另此次最高法院發回意旨認：「被告等雖一再辯稱完全依照消防隊檢查合格始付款云云。然國賓大樓因消防設施有缺失，經命改善，於八十年十二月二日與淞正消防企業行簽訂消防、警報、排煙、撒水改善工程契約，總金額一百二十二萬二千三百五十元，嗣於八十一年一月十三日複檢未通過，至八十一年一月二十二日複檢仍未通過。再經改善後，始於八十一年三月十七日檢查通過。此由台南市警察局八十一年十二月二十八日函（見偵字第九五六一號卷第一五五頁正面），與台南市警察局消防第五分隊在八十一年三月十九日所簽之陳報單「國賓大樓其消防設備不符規定，經開具改善通知單，限於二月十七日複查，但大樓管理委員會申請延期，經隊部核准延於三月十七日再複查。三月十七日由隊部王組長等人至該大樓檢查，其消防設備已改善符合消防規定」（見前引偵查卷第一五八頁正面），顯示台南市警察局消防隊於八十一年三月十七日所檢查通過者，係指於八十一年一月十三日、八十一年一月二十二日兩次複檢未通過之消防設施而言。本件告發人指八十一年三月十七日之消防隊複查項目並非同日所訂消防改善工程契約上安裝排煙閘門等合乎安檢規定，似非無稽；原判決理由認告發人所述係有誤會（見原判決第九頁第三至六行）與卷內資料不相適合。」等語，經查，本件消防工程僅複檢兩次，即81年1月13日及81年3月17日，且缺失已改善完畢等情，此有台南市警察局八十一年十二月二十八日函、81年1月13日會勘紀錄表、81年1月22日通知單、81年3月19日陳報單附卷可稽（詳偵字第九五六一號卷第一五五頁至一五八頁），而被告等與淞正消防企業於八十一年三月十七日所定之工程合約，係「事後補簽」之契約，已如前述，故該追加之八十萬元之工程，並非自八十一年三月十七日之後才施工，是該追加之八十萬元之工程亦已在八十一年三月十七日第二次複檢之範圍內，且通過檢查，否則就該追加之八十萬元之工程，豈非要再另外定期檢查或複檢？但何以無續檢之下文？足見最高法院上開疑慮係因不明該八十一年三月十七日之工程合約，係「事後補簽」之契約一事，致有上開誤會。③本件工程雖尚有瑕疵之處，惟依八十一年三月十七日工程合約書第㈦項圖說規定所載乙方（即淞正消防企業劉樹生）應依據設計圖樣及施工圖施工，縱令劉樹生未依約定施工，致有重大瑕疵，惟此亦屬承攬人劉樹生違反契約所為不完全給付，應負瑕疵擔保民事責任，定作人國賓大樓業主自得依民事程序訴請救濟。要難因劉樹生未做好本工程，即認被告三人有圖利劉樹生之故意。再者證人張石泉與負責檢查之消防隊員王朝成、曾國軸、楊濱鴻等人雖均因此涉瀆職罪名，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十四年度偵字第一八九八號提起公訴，惟經原審法院以八十四年度訴字第五六五號判決無罪，並經本院以八十五年度上訴字第九二號駁回上訴在案，有該八十五年度上訴字第九二號刑事判決書一份附本院卷足稽，益徵本院上開認定無訛。
十、綜上所述：本件被告等為國賓大樓安全計，分別於八十年十二月二日及於八十一年三月十七日與淞正企業簽訂消防改善工程，八十年十二月二日契約係就八十年九月間國賓大樓消防檢查缺失而訂立，另八十一年三月十七日契約則係就八十一年一月十三日國賓大樓消防複查，發現尚有不同之消防缺失，經限期於八十一年三月十七日複查前改善而簽立。二份契約均係分別就前一次消防檢查不合格項目而委請淞正企業承包施工改善。八十一年三月十七日第二份契約雖其補簽日期與消防複查日期同一，然就八十一年三月十七日第二份契約如附表㈡所示消防缺失，即係八十一年一月十三日複查時所列缺失。嗣於八十一年三月十七日消防警察隊再實施查驗，未發現八十一年一月十三日複檢時所列缺失，足見八十一年一月十三日複檢所發現消防缺失，係由淞正企業依八十一年三月十七日補簽之契約所改善完成。蓋國賓大樓管理委員會自八十一年一月十三日消防警察隊至國賓大樓實施消防複檢不合格後，迄八十一年三月十七日第二份消防工程契約簽立前，未再有簽訂任何契約，合理解釋即係淞正企業係就八十一年三月十七日所立契約內容，先行施工，其後再於八十一年三月十七日補立契約，否則八十一年三月十七日消防警察隊再複檢時豈能未發現八十一年一月十三日複檢時之缺失，其理至明。又承攬契約依民法債篇第二章第八節承攬一節規定，並不須訂立書面始能成立承攬契約，自適用民法第一五三條規定於雙方意思表示合致時，契約即成立。被告等於經國賓大樓管理委員會過半數管理委員同意，而與淞正企業約定對八十一年一月十三日消防複查缺失施工，尚難以被告等於八十一年三月十七日始與淞正企業補簽消防改善工程書面合約，即認其之前必未有任何施工行為，甚至依此臆測被告等有違法背信行為。何況本件係國賓商業大樓之消防安全缺失，事關整棟大樓數百住戶身家生命，豈能須臾蹉跎？再者消防警察隊已限定國賓大樓應於八十一年三月十七日完成消防缺失之改善再接受複查，被告等身為管理委員會執事，豈有等待八十一年三月十七日消防警察隊已再次前來複查時，始與消防廠商簽約改善之理？此為至愚者所不為。準此以觀，被告乙○○於本院更㈠審供稱：八十一年三月十七日契約係補訂的，其實工程在三月即做好了，為給廠商領錢，始補簽契約等語，核與事實相符，堪以憑信。至被告丁○○於本院更㈠審供稱：八十一年三月十七日複檢通過係第一批工程．．．同日與淞正企業劉樹生議價八十萬元簽約係第二批工程（詳本院更㈠審卷第廿六頁）云云。依上所述，即與事實不合，應屬被告丁○○誤解所致。揆諸首揭判例意旨，被告等所為尚與刑法背信罪構成要件有間，此外復查無其他積極證據足證被告二人有何背信犯行，其被訴背信罪嫌自屬不能證明。原審依據上述理由所為被告二人無罪之諭知，本院經核其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，非有理由，應予駁回。又台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第二○九四、二○
九五、五○三三號移送併案部分，因與起訴部分之犯罪事實相同，屬事實上一罪，乃係同一案件，本院自得一併審究，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊子莊法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 94 年 5 月 23 日附表：國賓大樓消防工程付款情形（詳九五六一號偵查卷）┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│編號│項 目 │金 額 │付款日期│ 備 註 │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│㈠ │第一期工程總價│85萬9,630元 │ │⒓⒉訂約，契約書上所載││ │ │（詳偵查卷第│ │總價1,22萬2,350元減價為 ││ │工程項目： │六八頁） │ │113萬元）所含大樓各層樓 ││ │⒈地下室３樓消│ │ │賓館及藝術中心施工費用應││ │防撒水幫浦修改│ │ │扣除，故總價僅85萬9630元││ │工程共14萬1250│ │ │ ││ │元。 │ │ │ ││ │⒉地下２樓增設│ │ │（詳偵卷六八頁正、反面）││ │消防撒水工程，│ │ │ ││ │共83萬7670元 │ │ │ ││ │⒊排煙工程：⑴│ │ │ ││ │馬達換皮帶及風│ │ │ ││ │車修理⑵風管整│ │ │ │└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │修⑶自動控制⑷│ │ │ ││ │排煙閘門損壞換│ │ │ ││ │（手動）一式⑸│ │ │ ││ │火警受信總機連│ │ │ ││ │線工程⑹受信總│ │ │ ││ │機檢修。以上共│ │ │ ││ │23萬2,200元 │ │ │ ││ │⒋各樓層賓館改│ │ │ ││ │工程20萬5400元│ │ │ ││ │總價122萬2350 │ │ │ ││ │（詳偵卷頁）│ │ │ │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒈│第一次付款 │25萬7,889元 │⒓⒌ │付訂金百分之三十 ││ │ │ │ │（詳偵查卷六八、七十頁）│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒉│第二次付款 │25萬7,889元 │⒓ │完工付百分之三十 ││ │ │ │ │（詳偵查卷六八、七十頁）│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ ⒊│尾款部分 │34萬3,852元 │未付 │消檢通過應付百分之四十，││ │ │ │ │（詳偵查卷七十頁） ││ │ │ │ │但未通過消檢故未付款。 │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒋│ │ │ │八十一年一月十三日複查消││ │ │ │ │防設備未通過，缺失如下：││ │ │ │ │⒈消防、水霧、撒水＊無法││ │ │ │ │自動控制（水霧、撒水總機││ │ │ │ │不見），、、樓撒水││ │ │ │ │末端無壓力，消防栓壓力不││ │ │ │ │足。 ││ │ │ │ │⒉排煙系統損壞，無排煙總││ │ │ │ │機、探測器及進排煙閘門失││ │ │ │ │修，無法自動控制（馬達可││ │ │ │ │手動啟動）。 ││ │ │ │ │⒊火警自動警報系統因部分│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │ │ │ │樓層（樓歐迪賓館、樓││ │ │ │ │萊茵賓館，、樓嘉樂賓││ │ │ │ │館）設立分機，而未與原大││ │ │ │ │樓受信總機連線，及ＬＢＰ││ │ │ │ │未接分機，地區警鈴不響，││ │ │ │ │無法達到整棟大樓警報作用│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒌│ │30萬元 │⒋⒔ │因⒋⒏警局函覆通過消檢││ │ │ │ │始付款，惟工程有部分瑕疵││ │ │ │ │.扣款4萬3852元，未付全額│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│㈡ │追加第二期工程│減價為80萬元│ │因八十一年一月十三日複檢││ │ │ │ │未通過，管理委員會決議改││ │工程項目： │ │ │由其他廠商繼續消防工程。││ │⒈排煙閘門具│ │ │惟未覓著廠商接手，祇好再││ │×（公分）│ │ │與原廠商繼續進行，原估價│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │，單價3,800元 │ │ │一百餘萬元。此次費用均由││ │⒉進風閘門具│ │ │管理委員會負擔。 ││ │×（公分）│ │ │ ││ │，單價3,800元 │ │ │已先訂約開工，惟因契約不││ │⒊木框架 │ │ │斷修改，至⒊⒘契約始定││ │⒋1.2mmＰＶＣ │ │ │稿。 ││ │線 │ │ │ ││ │⒌1.6mmＰＶＣ │ │ │ ││ │線 │ │ │ ││ │⒍警報逆止閥 │ │ │ ││ │⒎壓力開關 │ │ │ ││ │⒏壓力計 │ │ │ ││ │⒐閘門凡而 │ │ │ ││ │⒑＊浦全自動啟│ │ │ ││ │動改裝及整修 │ │ │ ││ │⒒零件及配件損│ │ │ │└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │耗 │ │ │ ││ │⒓工資及管理費│ │ │ │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒈│第一次付款 │24萬元 │⒊⒗ │（詳偵查卷六二頁） ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒉│第二次付款 │26萬元 │⒋⒉ │（詳偵查卷六二頁） │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒊│第三次付款 │30萬元 │⒋⒔ │因⒋⒏警局函覆通過消防││ │ │ │ │檢查，始付第三次款（詳偵││ │ │ │ │卷19頁反面附註１, ２項,1││ │ │ │ │55頁函示. 附件3紙） │└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘