臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度金上重訴字第九五二號 Ｇ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 王 進 勝被 告 乙 ○ ○選任辯護人 翁 秋 銘被 告 丙 ○ ○選任辯護人 王 進 勝被 告 己 ○ ○選任辯護人 詹 俊 平被 告 丁 ○ ○選任辯護人 黃 順 天右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度重訴字第五號中華民國九十三年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第六○一八號、一○九三九號、一二六四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國（下同）八十二、三年起至九十年四月間止，擔任中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）董事長，對內為股東會、董事會及常務董事會主席，參與重要契約或授信案件之審核及決議，對外代表中興銀行；乙○○自八十五年起至八十九年四月二十七日止，擔任中興銀行總經理，奉董事長之命，負責執行董事會及常務董事會之決議，綜理中興銀行存款、放款、人事及其他相關業務；丙○○係中興銀行前秘書室總務科代科長（現為初級專員），負責中興銀行行舍購買、簽約、付款事宜，均係受中興銀行全體股東之委任，負責執行中興銀行相關業務之人。己○○係永福建設有限公司（下稱永福建設公司）實際負責人。丁○○係泛亞不動產鑑價股份有限公司（下稱泛亞鑑價公司）估價師，為從事不動產估價業務之人。緣中興銀行於八十六年十二月間，辦理購買台南市○○路○段○○號永福建設公司所有之「賜伯寶座大廈」（地上二十三層、地下三層）一、二樓及地下一樓為該行富強分行行舍，詎甲○○、乙○○、丙○○等人在中興銀行董事吳世和（已死亡）之媒介下，竟與己○○共同基於意圖為永福建設公司不法利益之犯意聯絡，明知永福建設公司於八十五年間，曾以賜伯寶座大廈不動產為抵押品向中興銀行台南分行貸款新台幣（下同）六億五千萬元，該賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓，若依原貸放比率估算擔保品價格及客戶應償還貸放金額僅為八千六百萬元，若依原貸放時之鑑估價格計算亦僅為九一、三四三、一一一元，卻在未完成正常鑑價程序之前，即先由甲○○與己○○商議買賣價額，再由乙○○指示業務部門提案及委由丁○○配合出具不實之鑑定報告書，並於八十七年二月六日先引用不實之鑑價及議價資料，致使中興銀行董事會成員陷於錯誤，同意在二億元以下授權甲○○與業主議價購置。而丁○○於八十七年二月間，對該賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓作鑑價時，亦明知該不動產之價值僅約八、九千萬元，竟基於幫助背信之犯意，引用不實之案例資料，將不實之鑑估價格「地面層每建坪六五０、０００元，第二層每建坪三００、０００元及地下一層每建坪一二０、０００元，合計鑑定總額為二一四、九三三、六一六元」等事項，登載於其業務上所作成之鑑定報告書，於八十七年二月十六日完成鑑定報告書，並出具行使予中興銀行，足以生損害於泛亞鑑價公司及中興銀行。嗣中興銀行於八十七年二月十一日與永福建設公司簽訂不動產買賣契約，以總價款一八九、０一三、五二０元成交，分四期付款。而撥款時，丙○○竟未依正常程序，會簽會計室、稽核室並經總經理核定，僅以口頭向乙○○請示沖償貸款事宜，且奉乙○○之指示，未先沖償永福公司積欠中興銀行之貸款，即接續於八十七年二月十一日、同年二月十八日、同年三月十三日分別撥款一八、九０一、三五二元、七五、六０五、四０八元及七五、六０五、四０八元入永福建設公司設於中興銀行台南分行之帳戶內，致生損害於中興銀行之財產。因認被告甲○○、乙○○、丙○○、己○○均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌；被告丁○○所為，則係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書及刑法第三百四十二條第一項背信之幫助犯罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○等五人涉有上開犯行，無非係以：①永福建設公司曾於八十五年間，以賜伯寶座大廈不動產為抵押向中興銀行貸款六億五千萬元，該賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓，若依原貸放比例估算擔保品價格及客戶應償還貸放金額僅為八千六百萬元（參市調站偵查卷宗證據四─財政部八十九年一月六日台財融第00000000號函），若依原貸放時之鑑估價格計算亦僅為九一、三四三、一一一元（參臺南地檢署九十一年度偵字第六０一八號卷第一宗第三五一頁），被告甲○○、乙○○、己○○、丁○○等人均明知上情，渠等對於賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓之價格，實無法諉為不知。②被告丁○○所作成之鑑定報告書雖搜集五個案例（參鑑定報告書第
七、八頁）為參考資料，然其中案例一、二及三係待售價格，非實際成交案例，參考性不高。至案例四，台南市○○路○段○○號一、二樓及地下一樓係第一銀行富強分行自有行舍，鑑定報告書稱面積為三七０坪、八十六年成交、總價二億六千萬元，惟查第一銀行富強分行實際面積係四七七坪、八十二年五月成交、總價為二億二千一百五十萬元；又案例五，台南市○○路○段○號一、二樓、夾層及地下一樓係遠東商銀台南分行自有行舍，鑑定報告書稱面積為四九０坪‧八十六年成交、總價二億九千萬元，惟查遠東商銀台南分行實際面積係二七七‧五坪（不含四個車位）、八十四年五月成交、總價為一億五百萬元，有上開二不動產買賣契約書影本在卷可參（見市調站偵查卷宗附件二、三），足認被告丁○○所引用案例之買賣價格實有以少報多之情事。③證人即中興銀行前企劃科專員黃存建（現為該行信託部經理）到庭證稱：八十七年二月二日製作提案討論事項時，說明二所載賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓鑑價價格是伊事先打電話到泛亞鑑價公司洽詢，由該公司承辦人員告知結果，伊再請部屬整理出一份初估鑑價表等語。而觀之證人黃存建所稱之初估鑑價表（參市調站偵查卷宗附件六，表頭名稱為「不動產鑑價報告」），其單價一樓每坪為六十五萬元、二樓每坪為三十萬元、地下一樓每坪為十二萬元。又根據被告丁○○所作成之鑑定報告書第二頁所載，其勘估日期為八十七年二月十二日，衡之常情，在被告丁○○勘估日期或出具正式鑑定報告書之前，應不至於已有鑑價結果才是，然證人黃存建於八十七年二月二日製作提案時，竟已知悉鑑價結果，且被告丁○○於八十七年二月十六日正式出具之鑑定報告第九頁所載之鑑定價格亦是地面層每坪六十五萬元、第二層每坪三十萬元、地下一層每坪十二萬元，兩者全然相同，顯見有關賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓之鑑定價格，雙方已有事先勾串提高鑑定價格之情事，亦足見被告丁○○所為之鑑價報告書內容確有不實之登載。④被告甲○○雖供稱：中興銀行購買富強分行行舍之價格，是伊與吳世和、己○○等人當面議價四、五次後才決定等語，然被告己○○卻供稱：伊未曾與甲○○或中興銀行之人共同商議價格等語，二人供詞顯有矛盾，足證本件不動產買賣過程確有疑竇。又證人黃存建復證稱：八十七年二月二日製作提案討論事項時，關於中興銀行富強分行行舍買賣「經與業主議價後，一樓每坪五十八萬元、二樓每坪二十八萬元、地下一樓十六萬元」之內容，是總經理乙○○口頭告知交辦下來，由伊簽呈提案等語。是被告乙○○於中興銀行未取得泛亞鑑價公司鑑定報告書之前，即已事先告知下屬黃存建與業主之商議價格，致使中興銀行董事會成員陷於錯誤，同意在二億元以下授權被告甲○○與業主議價購置，足認被告甲○○及乙○○二人間，對於提高賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓價格予以價購乙節，已有犯意之聯絡及行為之分擔。⑤依中興銀行各單位分層負責明細表（見市調站偵查卷宗附件八）之規定，房地產買賣之付款事項，應會簽會計室、稽核室並經總經理核定，惟被告丙○○於付款之時，未經會計單位加以審核即同意撥款，被告丙○○顯有虧職守。又依中興銀行與永福建設公司所簽訂之不動產買賣契約書第四條約定，出賣人（永福建設公司）同意由承買人（中興銀行）自應給付買賣價款內扣除代為清償本金及利息與抵押權人（參市調站偵查卷宗附件七）。查該賜伯寶座大廈不動產原即設定抵押權予中興銀行，且永福建設公司斯時亦尚積欠中興銀行貸款，詎被告丙○○撥付價款時，不但未依該賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓貸款比率（按比率永福建設公司出賣時應清償八千六百萬元）扣除該部分金額後撥付，且於前三次共撥款一七０、一一二、一六八元，亦未通知該行台南分行沖償原貸放款。而被告乙○○依中興銀行各單位分層負責明細表規定，對於房地產買賣之付款事項即有核定之權，則其對於本件之付款事宜自不得諉為不知。再參酌被告丙○○於調查筆錄中供稱：「直到要撥款時，才發覺有疑問，故向當時的總經理乙○○請示，乙○○表示買歸買，借歸借。所以我才依他的指示撥款支付款項。」、「在支付價款前，我發覺依據該不動產買賣契約書第四條規定，根本無須支付款項，我當時曾向總經理乙○○報告，乙○○表示『買歸買，借歸借，是兩碼事，不要混為一談，因為永福建設短缺資金，才會向中興銀行借貸。該付款的部分就要付款，不要拖欠。』因此我是依照總經理乙○○的指示辦理，才未在撥款給付前，從支付價款中先予以扣除。」等語。足認被告丙○○及乙○○二人間，對於未扣除永福建設公司積欠中興銀行之貸款，而逕行撥付價款予永福建設公司乙節，具有犯意之聯絡及行為之分擔。㈥雖被告甲○○辯稱：購買行舍之價款要抵償永福建設公司積欠中興銀行之貸款，當時與己○○議價時就有談及此事，且乙○○應知情云云，惟被告己○○及乙○○均否認有此乙節，且證人金桐林、白貞忠、簡萬
三、郭弄、許元常、王清連等人到庭所為之證詞，亦均未證實有此乙節，是被告甲○○上開辯詞，並不足為採。況且，被告甲○○已違背職務，提高價額向永福建設公司購買不動產在先，縱使被告上開辯詞屬實，亦無解於其罪責之成立，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此有最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例參照。另依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
四、訊據被告甲○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○等人均矢口否認有公訴人所指之上開犯行，被告甲○○辯稱：「中興銀行購買富強分行行舍之價格，是根據泛亞鑑價公司之鑑定價格並經董事會授權在二億元之價格內與賣主議價，嗣與吳世和、己○○等人當面議價四、五次後才決定的。購買該行舍之價款要抵償永福建設公司積欠中興銀行之貸款，當時與己○○議價時就有談及此事，伊在常務董事會及董事會均有報告，乙○○有列席應該知情，伊未有背信行為」云云；被告乙○○辯稱：「⑴並未圖利自己，也未圖利永福建設的意圖，與出售人被告己○○並不熟，也沒有參與本件的議價及付款。⑵有關董事會的提案，並非伊指示黃存建提案，至黃存建在調查局會如此說可能是因為他害怕才往外推，我的辦公室三坪，隔壁有三坪的會客室，當時總經理辦公室是由丙○○設計、分隔，己○○當時也是在我的會客室跟我簽約、見面。吳世和當時來的時候也是在會客室。黃存建提案是吳世和要他提案，並非我叫他提案。⑶證人何傳鈞證實八十六年十二月十五日黃存建提案前，董事會已經有一個提案，由何傳鈞手寫，之後用打字來做提案，黃存建提案以前，在八十七年二月正式提案前一年已經有提案過，由五人專案小組負責，而五位專案小組成員庭上已經有請他們到庭作證。整個付款分四期付款，每次付款都沒有經過我核章，何時付款我均不知情。在調查局訊問時，丙○○說要付第一期款項時，有來請示我，他問我要不要付，在偵查時，他說付第三次款有來請示我，在鈞院他又改口說，要付第四次款時，我主動找他到我的辦公室來，交代他第四期款一定要付，其實付第四期款我不知情，我更不可能在他付第四期款時主動打電話叫他來辦公室說要付款，從以上可證明證人所言不實在，如果第四次我要他一定要付款，他為何還要打電話給鄭清和，用電腦圈存起來。⑷實際的情況就是丙○○因為他已經付錯錢了，中興銀行處分他，當時董事長交代許元常組一個專案小組，清查本案是錯在何人身上，最後將丙○○、鄭清和記一次大過，本來丙○○是初級專員，現在降級為領組。因為當時銀行要處分他，他的血壓升高，我是安慰丙○○，買歸買、借歸借，我要他到馬偕醫院看病住院，我還有去醫院看他，那是我安慰他的話，並非我一定要他付款」等語。
被告丙○○辯以：「付款事宜不需經總經理核定。撥款之前伊不知道永福建設公司積欠中興銀行貸款之事，伊是在撥付第三筆款項時，才知道此事，伊向乙○○報告，乙○○說買歸買，借歸借，指示伊仍撥款」云云。被告己○○辯謂：「中興銀行向永福建設公司購買賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓之價格是中興銀行自行決定的，然後叫伊前往簽約，價格是吳世和告知伊的。伊未曾與甲○○或中興銀行之人共同商議價格，甲○○或吳世和未曾告知伊要塗銷抵押權或將以價款抵償貸款，伊認為整件事與伊無關」等語。被告丁○○辯稱：「鑑定報告書內容並無不實之處，在八十七年二月十二日勘估標的物之前，伊並無作出推估價格，或知告中興銀行，中興銀行沒有人與伊聯繫鑑定價格」等情。
五、按被告甲○○自八十二年到九十年四月間止，擔任中興銀行的董事長，對內為股東會、董事會及常務董事會主席，參與本件契約的審核及決議，對外代表中興銀行。被告乙○○自八十五年四月八日起自八十九年四月二十七日止，擔任中興銀行總經理，奉董事長之命，負責執行董事會及常務董事會之決議，綜理中興銀行存款、放款、人事及其他相關業務。被告丙○○自八十六年十二月間至八十八年三月擔任中興銀行秘書室總務科代科長，負責中興銀行行舍提案購買、簽約、付款事宜。被告己○○係永福建設有限公司實際負責人。本件係己○○簽約、出售。被告丁○○自八十五年七月到八十八年九月係泛亞不動產鑑價股份有限公司估價師，為從事不動產估價業務之人，係擔任本件估價師。永福建設公司曾於八十五年五月份，曾以賜伯寶座大廈不動產為抵押品向中興銀行台南分行貸款新台幣六億五千萬元。中興銀行董事會成員，同意在二億元以下授權被告甲○○與業主議價購置。鑑定報告書係由丁○○所作「地面層每建坪六五０、０００元，第二層每建坪三００、０００元及地下一層每建坪一二０、０００元，合計鑑定總額為二一四、九三三、六一六元」等事項，於八十七年二月十六日完成鑑定報告書，並出具行使予中興銀行。中興銀行於八十七年二月十一日與永福建設公司簽訂不動產買賣契約，以總價款一八九、０一三、五二０元成交，分四期付款。四期買賣價款都已撥入己○○永福建設的帳號內，三期已提領，第四期款經該行台南分行經理鄭清和圈存而未提領。於八十七年二月十一日、同年二月十八日、同年三月十三日分別撥款一八、九０一、三五二元、七五、六０五、四０八元及七五、六０五、四０八元入永福建設公司設於中興銀行台南分行之帳戶內。系爭買賣契約書並有送到常董會等情，均為兩造所不爭執。
六、惟查：
（一）中興銀行擬購買「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓充當台南分行行舍，非自八十七年二月六日之第二屆第十八次董監事聯席會議始，此由原審向中興銀行調閱之相關資料顯示，前後約有四次提案，八十六年四月七日首由業務部之郭貴香提案（參原審卷一第二三四頁至二三八頁），所提議之購買價格為三億四千三百二十九萬元；續於八十六年十二月十三日由證人何傳鈞【秘書室總務科科員】提案其建議購置價格為一樓每坪六十萬、二樓每坪三十萬元、地下一樓每坪十六萬元，因較本案多提議購置三樓（每坪十五萬元）故總價為二億四千七百一十八萬五千元（參原審卷一第三０五頁）；再於八十七年一月九日由證人何傳鈞提案，建議購置價格為一樓每坪五十八萬、二樓每坪二十九萬元、地下一樓每坪十六萬元，亦較本案多提議購置三樓（每坪十四萬元）故總價為
二億三千八百六十五萬六千九百元（參原審卷一第三０七頁），最後始於八十七年二月二日由證人黃存建提出本案（參原審卷一第二四三頁）。其中第一次提案經成立五人小組，另證人何傳鈞之二次提案，前次提案董事會係決議：「購置台南行舍重新評估」（參原審卷一第三０四頁），並未通過提案。第二次提案則在會簽至企劃科之後，即無疾而終，未再上呈，此有卷附上開中興銀行呈送之附件第七十五頁提案表可稽（參原審卷一第三０七頁），之後方係由業務單位之黃存建【時任業務部企劃科科長】在八十七年二月二日之提案，才決議通過並授權當時之被告甲○○在二億元以下與業主議價，亦有卷附上開中興銀行呈送之附件第九頁中興銀行第二屆第十八次董監事聯席會議紀錄（參原審卷一第二四二頁）可稽，由上開提案過程，均建議購置之價格，已足認中興銀行董監事成員，就「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓之價格早已知悉，似無可能為泛亞公司鑑價報告欺瞞之理。
（二）觀諸第一次提案過程中之八十六年四月十日之第二屆第七十一次常務董事會決議結果認購買「賜伯寶座大廈」一、二樓、三樓及地下一樓為台南分行行舍「原則可行」提董事會核議，有八十六、四、十中興商業銀行第二屆第七十一次常董會決議可稽（原審卷一第二三四頁），嗣於同年月十九日之第二屆第十二次董監事聯席會議即決議擬購置「賜伯寶座大廈」一、二、三樓及地下一樓為行舍，此有該次會議記錄（原審卷一第二三八頁）可稽。而觀諸該次會議決議，除成立以董事黃春仁之五人小組為購買行舍之評鑑小組外，並決議授權在參億肆仟參佰貳拾玖萬元之範圍內與房東議價（參該決議說明五）。雖該次會議所擬購置之樓層較本案增加地上三樓一樓層，惟其議價金額卻較本案足足多了一億餘元，而依一般經驗法則，民間辦公大樓價值最昂者乃地上一樓，此觀諸中興銀行台南分行行員吳麗萍於八十五年五月三日所製作之房地鑑定表所載地上一樓需比其他樓層加成百分之一百七十即明，基此可合理推論出如僅購買「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓，其價格應遠逾二億元。而本件公訴人認被告甲○○、乙○○有背信罪之重要論點之一即：被告甲○○明知「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓依上開吳麗萍【分行放款部分人員】之鑑定表僅值八千多萬元，甲○○仍提出不實之泛亞鑑定報告，而使董監事會成員陷於錯誤，授權甲○○在二億元範圍內，購買「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓。惟「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓之價格遠逾二億元，已如前述，是甲○○是否早與業主議定價格，再於董監事聯席會議上提出不實之泛亞鑑定報告，使各出席之董監事陷於錯誤一節，非無疑問。且查原審證人鄭清和證述：「設定六億五千萬元的抵押貸款係以整棟大樓評估，六億五千萬元當初是以市價五成以下來核貸。」等語（見原審卷一第一三三頁），可知，賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓之實際價值應高於一億九千萬元以上，尚無可認本件以一億八千九百零一萬三千五百二十元之價格購買本案系爭房屋，足以使中興銀行發生損害並圖利永福建設公司。況中興銀行在系爭行舍購買案提案過程中，曾先後由業務部企劃科科長即證人黃存建於八十六年五月下旬，簽擬請中華徵信所及中興建經公司兩個公司進行鑑價，於八十六年十二月一日，黃存建再簽擬請泛亞公司鑑價，其中由中華徵信所及中興建經公司兩個公司進行之鑑價，由卷附資料顯示鑑價過桯無任何不法，公訴人亦未指摘該兩次鑑價有何不當，是該二次鑑價應認是合法鑑價，且查中華徵信所及中興建經公司所為之鑑價亦與泛亞公司之鑑定結果相差無幾，而中興銀行嗣又組成五人小組（見原審卷一第二
００、二０一頁）到現場評估比較後，由董事會決議授權由被告甲○○在二億元之價格範圍內處理買賣事宜，從而被告甲○○最終以在二億元價格內之一億八千九百零一萬三千五百二十元購得「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓，難認有高價買進致生中興銀行財產損害之情事。
（三）再者，被告甲○○是否於董事會中提及購買行舍之價款要抵償永福建設公司積欠中興銀行之貸款一節，固經證人即當時之中興銀行副總經理金桐林、簡萬三、業務部經理白貞忠、常務董事郭弄等人於調查局調查及檢察官偵查中證稱不知情在卷，故被告甲○○上開辯解，應認與事實不符。然依首開判例所示，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍應有積極證據足以證明其犯罪行為，始足當之，不能以其辯解不可採，遽為有罪之認定。故被告甲○○之辯解縱屬不可採，仍須有其他積極證據，方足為其有罪之認定。而甲○○縱先與被告己○○議價，惟未於事後於董監會聯席會議中，提及購買行舍之價款將抵償永福建設公司積欠之款項，並無從認定與背信罪之構成要件相當，蓋依全案所示卷證，並無從認被告甲○○身為中興銀行董事長其購買行舍，需事先與業主議價，事後並於董監事聯席會議中報告之義務，從而推論出被告甲○○故意捨此不為，而認其有違背職務之行為。
（四）又公訴人認被告甲○○與被告己○○事先議定價格一節，無非係以其自白曾與被告己○○當面議價四、五次。惟查，被告甲○○、己○○是否曾就「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓當面議價四、五次，已為被告己○○迭於調查站中調查、原審偵審及本院調查時，迭次否認曾與被告甲○○議價四、五次，僅稱見面一次，故此點僅有被告甲○○單純之自白，並無其他補強證據，仍難為被告甲○○不利之認定。況縱認被告甲○○與被告己○○事先議價，惟被告甲○○並未逾越董監事聯席會之授權，購買「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓，而認其有故意損害本人財產之行為。而被告己○○在八十七年十月之前於中興銀行之一切繳息正常，有還款清單附於原審卷可證，亦有證人鄭清和證述：「．．．本案發生的時候繳息正常。」（見原審卷一第一三三頁）等語可參，自難認中興銀行受有何損害之可言。
（五）另公訴人認被告甲○○與被告丁○○有事先勾串價格之情事，無非係以被告丁○○所作成之鑑定報告書第二頁所載，其勘估日期為八十七年二月十二日，衡之常情，在被告丁○○勘估日期或出具正式鑑定報告書之前，應不至於已有鑑價結果才是，然證人黃存建於八十七年二月二日製作提案時，竟已知悉鑑價結果，且被告丁○○於八十七年二月十六日正式出具之鑑定報告第九頁所載之鑑定價格亦是地面層每坪六十五萬元、第二層每坪三十萬元、地下一層每坪十二萬元，兩者全然相同，為其所憑論據。然查：
１、中興銀行於八十七年二月十一日始正式委託泛亞公司鑑價，業據證人張馨友於原審法院證述綦詳，且張馨友更指出：「．．．中興銀行之前我沒有接觸過，在八十七年二月十一日是公司長官請我去台北中興銀行找黃科長拿資料。」等語（見原審卷二第五九頁）。另被告丁○○九十二年二月十七日聲請調查證據狀附件二泛亞公司進案單傳真所記載之時間亦為八十七年二月十一日，資料欄記載「自備」（由委託人自備），而證人黃存建於原審復證稱有交付所有權狀影本給泛亞公司云云，足證中興銀行確實係在八十七年二月十一日始委託泛亞公司鑑價，則被告黃存建於八十七年二月二日提案表所附之鑑價結果是否從泛亞公司得悉，即非無疑。
２、卷附中興銀行八十七年二月二日董事會提案表共有二種版本，其中一紙之說明二並無塗改痕跡（見原審卷一第七十九頁，下稱Ａ提案表），另一紙提案表說明二原記載「．．．前經委託中興建經公司及中華徵信所鑑價如附件．．．」，再將中興建經公司及中華徵信所劃線改為泛亞不動產鑑定公司（見原審卷一第七十八頁，下稱Ｂ提案表），而該二紙提案表說明一塗改及增添之文字無一不同，可見兩者原屬同一。再從右開二紙提案表左列各相關層級人員之簽核章觀之，亦復完全相同，則該二紙說明二有關委託鑑價公司部分應係嗣後所塗改，原本記載之鑑價公司並非「泛亞不動產鑑定公司」。另卷內中興銀行八十七年二月六日第二屆第十八次董監事聯席會會議紀錄亦有二種版本（見被告丁○○九十三年七月二十七日辯護意旨狀附件一、附件二），附件一記載之鑑價單位為「中興建經公司及中華徵信所」，附件二則記載「泛亞不動產鑑定公司」，而附件一上已蓋有中興銀行八十七年二月十一日、二月十八日、三月十三日之轉帳迄章並記載該三期之金額，係中興銀行之正式文件，要無疑義。則卷附八十七年二月二日提案表所載之委託鑑價公司確實為中興建經公司及中華徵信所，該提案表及附件二之會議紀錄，顯係中興銀行人員嗣後更改已至為明顯。
３、原審及辯護人就為何有二種不同版本之提案表質之證人黃存建，而據其於原審審理時先證稱：「（問：該兩份提案表就鑑價公司為何不一？）八十七年二月二日委託中興建經公司鑑價，提出後才知道中興建經不可以，一億以上要委託二家不動產公司鑑價．．．」（見原審卷一第七二頁），嗣又證稱：「（問：為何要更改為泛亞公司？）中華徵信所的報告，時間已經超過，因為證期會要求要在一年以內的時間．．．」（見原審卷二第二五五頁）等語，黃存建之證詞已見前後矛盾。又證人黃存建係於八十六年五月間簽呈委託中華徵信所估價，中興銀行於八十六年十二月十三日（右上角載有ＤＥＣ，１３，９７等字樣）收到中華徵信所之鑑價報告傳真（參被告丁○○九十三年七月二十七日辯護意旨狀附件三或原審卷一第三０八頁），中華徵信所之鑑價報告並未超過一年，證人黃存建之右開證述顯然不實。證人黃存建於原審又稱：「．．．Ａ是我的手稿，Ｂ是正式提案，後來發現中興建經不能擔任我們鑑價公司」（見原審卷一第七二頁）。惟卷附Ａ、Ｂ二紙提案表記載之日期俱為八十七年二月二日，則所謂後來發現中興建經不能擔任我們鑑價公司」，顯然已在八十七年二月二日以後，亦即黃存建係證稱中興銀行在八十七年二月二日後發現中興建經不能鑑價。另黃存建於原審證稱：「（問：該兩份提案表就鑑價公司為何不一？）八十七年二月二日委託中興建經公司鑑價，提出後才知道中興建經不可以．．．」；「（問：之前請中興建經與中華徵信嗎？）是的，他們不行才改成泛亞．．．」（見原審卷一第七二、七三頁）。就黃存建之上揭證述，中興銀行於八十七年二月二日先委託中興建經公司鑑價，提出後知道中興建經不可以，才改成泛亞公司，則依黃存建之右開證述，中興銀行係在八十七年二月二日以後才委託泛亞公司鑑價，則八十七年二月二日提案表附件所載之鑑價結果並非泛亞公司提供。
４、右開二紙提案表說明二後段俱有與業主議價結果之相同記載。則該議價之依據自屬原記載之鑑價公司之鑑價報告（即中興建經公司及中華徵信所之鑑價報告）。又證人黃存建於原審證稱：「（問：何時與業主議價？）八十六年四月就與業主議價。價格不是由經理去談，由董事會董事長去議價」；「（問：議價何時談出來？）八十六年四月議價就如提案表說明二所載議價。八十六年十二月前後就有議定價格」，而黃存建又證稱「（問：何時委託泛亞公司？）八十七年一月就委託泛亞．．．」（見原審卷一第一九六頁）。則右開提案表之議價依據顯非泛亞公司之鑑價報告。再者，本件被告丁○○鑑價報告第九頁所載之鑑定價格地面層每坪六十五萬元、第二層每坪三十萬元、地下一層每坪十二萬元。右開提案表所載與業主議價後，一樓每坪五十八萬元、二樓每坪二十八萬元、地下一層每坪十六萬元。何以一、二樓議價之單價俱低於被告丁○○鑑定之單價，地下一樓議價之單價卻高於被告丁○○鑑定之單價，且每坪多出四萬元？另觀中興建經及中華徵信所之鑑定單價：一樓每坪六十萬元、二樓每坪三十萬元、地下樓每坪十六萬元（見偵查卷第一０五頁中興銀行８６．１２．１６董事會紀錄），顯見卷附八十七年二月二日提案表所載之委託鑑價公司並非泛亞不動產鑑價公司，實為中興建經公司及中華徵信所。再依中興建經公司及中華徵信所上開八十六年十二月十三日所提之鑑價報告所載：中興建經公司鑑定一樓每坪八十五萬元、二樓每坪四十二點五萬元、三樓每坪二十二萬元及地下一樓每坪十九萬元，中華徵信所鑑定一樓每坪七十萬元、二樓每坪三十五萬元、三樓每坪二十萬元及地下一樓每坪三十三萬元，均高於泛亞公司鑑定之一樓每坪六十五萬元、二樓每坪三十萬元及地下一樓每坪十二萬元，如被告甲○○等有意矇蔽董事會成員豈有捨中興建經公司及中華徵信所之鑑定，而取鑑定價格較低之泛亞公司之鑑定之理。再者中興建經公司及中華徵信所之鑑定價格既均高於泛亞公司之鑑定價格，公訴人又未證明中興建經公司及中華徵信所之鑑定價格有不實高估之情形，又如何認定上開泛亞公司之鑑定價格有高估之虛偽不實。至於永福公司原以「賜伯寶座大廈」向中興銀行申請貸款時，中興銀行鑑估價格雖僅九千一百三十四萬三千一百一元，但依一般經驗法則，銀行於辦理抵押貸款抵押物之鑑估時往往採取保守之態度，將抵押物品價格低估，以求如遇不動產價格低落時，貸款債權仍得獲得保障，此為眾所週知之事，故不能以永福公司原以系爭「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓向中興銀行申請貸款時中興銀行鑑估價格雖僅九千一百三十四萬三千一百一十一元，即認本件以一億八千九百零一萬三千五百二十元之價格購買系爭房屋有造成中興銀行之損害並圖利永福公司，況且證人即原中興銀行台南分行經理鄭清和亦於原審審理時證稱：「當初設定六億五千萬的貸款是以整棟評估，市價五成以下來核貸」等語在卷（見原審卷一第一三三頁）。而依鄭清和所證當時賜伯寶座大廈是以四成以上五成以下貸款計算，若取中間數四成五計算則賜伯寶座大廈一、二樓及地下一樓亦有一億九仟餘萬價值，核與泛亞公司之鑑價及被告甲○○購得之價格相差無幾，故公訴人以證人黃存建之證言及其所提之提案表為被告甲○○欺瞞董事會高價購買「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓一節，尚非事實。
（六）依卷附財政部八十九年一月六日台財融第0000000號函說明三、１雖記載「．．．惟依該鑑價報告，共選擇五個案例．．．，其中案例一、二及三係待售價格，非實際成交案例，參考性不高」（見調查卷第六三至六七頁）。惟被告丁○○於鑑價報告中已載明案例一、二及三係待售單價或待售總價，自無故意登載不實。又案例四、案例五之資料係被告丁○○於八十六年間受新寶綜合證券（股）公司委託辦理評估坐落台南市○區○○○路二段一九五號建物及土地時，在八十六年五月間向台億建築經理股份有限公司估價人員黃金標取得，業據證人黃金標於檢察官偵訊時證述綦詳。丁○○於該案（八六ＡＰ二一五四案號鑑定報告書第六頁案例二及第七頁案例）已引用（見原審卷一第一五九至一六四頁）。而估價人員於調查買賣實例時向同業估價人員查詢，於當時係估價業之慣例，且為九十年十月十七日內政部令訂定不動產估價技術規則所允許（見不動產估價技術規則第四條第二項規定），是被告將同業估價人員提供之買賣實例引用為本件鑑價之買賣案例，顯符合估價業之慣例及上揭不動產估價技術規則之規定，自不得以日後查出右開買賣案例與事實不符，即謂被告丁○○於當時「明知」右開買賣實例為不實云云。
（七）泛亞公司估價案之經辦流程如被告丁○○九十二年二月十七日聲請調查證據狀附件一所載（見原審卷一第八七頁）。被告丁○○係任職高雄辦事處，泛亞公司台北總公司於八十七年二月十一日始將進案單據傳真至高雄辦事處交由被告辦理亦有進案傳真在卷可稽（見原審卷一第八八頁），亦有原審證人歐陽和生【泛亞不動產鑑定公司高雄辦事處經理】證稱：「（問：本件估價之經辦流程是否如九十二年二月十七日申請辯護狀附件所示之流程？）是我們公司標準作業流程，我知道本案估價案，接案人是台北總公司一位小姐。」、「（問：泛亞不動產鑑定台北總公司係於何時將本鑑定估價案交由高雄辦事處辦理？是否如附件二所記載之進案日期？）是台北總公司傳給我們的，是張馨友小姐，台北交單下來傳真給我們，由我來看，我在請估價師作案，估價師之前不知道有這案子，案子下來之前我也不知道有這案子，交辦日期是二月十一日，我們以交辦單位為準。」（見原審卷一第一九三頁），被告不可能於同年二月二日之前與中興銀行人員接觸。又估價人員除為進入勘估標的物內部拍照履勘時為求客戶配合有機會與委託客戶接觸外，一般不會與委託客戶接觸，泛亞公司與客戶接觸之人員為原接案之業務人員，亦據證人歐陽和生及張馨友於原審證述綦詳（見原審卷一第一九三、一九四、原審卷二第五七至五九頁）。本件因標的物所有人非委託客戶，且當初至標的物拍照時建物並未上鎖，不需委託客戶配合開鎖，故被告丁○○於本件估價過程中從未與委託客戶即中興銀行之人員接觸，不可能事先將勘估之價格告知中興銀行人員，甚為灼然。
（八）至黃存建於八十七年二月二日製作之董事會提案表中所引述之鑑價結果，並非出自被告丁○○之鑑價報告，已如前述。尤有進者，卷附泛亞公司出具之鑑價報告書，鑑定建物之總面積是五五六．八二三六坪，且是將建物及基地分開鑑價，並未僅泛以建物鑑價，而將基地價含在建物內估，均非如證人黃存建所寫建物坪數五五六．八一坪，及僅以建物坪數鑑價，而且依證人黃存建自稱根據泛亞公司傳真所製作附於提案表之泛亞公司不動產鑑價報告，其地下室之鑑價每坪僅十二萬元，而證人黃存建之提案表則為十六萬元，在在均與泛亞公司於八十七年二月十六日出具之鑑價報告書內容不符，是公訴人援引證人黃存建於八十七年二月二日制作之董事會提案表時已知悉鑑價結果，且與被告丁○○於八十七年二月十六日正式出具之鑑定報告第九頁所載之鑑定價格相同一節，進而認定雙方已有事先勾串提高鑑定價格之情事云云，並非實在，自不足為被告丁○○不利之認定。
（九）又黃存建於原審審理時證稱：「（問：八十七年二月何人指示提出討論案於常務董事會購買行舍？）是我在八十七年二月份代表業務部，是我草擬提出，經由董事會台南地區吳常董要我提出，是吳世和在總經理辦公室請我提出這案件，到常務董事會，經理部門並沒有看過這一棟大樓，全部是董事會指示要買這棟大樓的。」（見原審卷一第七０頁）、「提出八十六年提案函一件。並證明是董事會提出要買並由董事會決定，議價也是董事會議價的，總經理、經理都沒有看過現場，沒有與被告丁○○聯絡過，我與承辦總公司主辦單位聯絡過。」（見原審卷一第一三七頁）、「這是泛亞給我鑑定價格，因為與泛亞事後給我們書面鑑定報告是一樣的。」、「八十六年四月就與業主議價。價格不是由經理去談，由董事會董事長去議價。」（見原審卷一第一九六頁）；於交互詰問審理時亦證稱：「（問：是否是吳世和代表董事會要你做這個架構的提案？）是。」、「（「提示原審卷一第一九五頁筆錄問：『八十六年四月業主議價就如提案表說明二所載議價』是何意？）八十六年十二月份的提案是總務科提的案子，詳情我不清楚。」、「（提示九一偵字第六○一八偵查卷第三○四頁背面證人黃存建筆錄部分問：『我所寫的內容是總經理乙○○口頭交辦下來，由我簽呈』這個說法，和你今日所言不一，請說明？）檢察官那樣講，實際上是當時總經理乙○○找我去，而常董吳世和在辦公室裡面，交辦我這件事。」、「（問：是不是因為在總經理辦公室，所以你這樣講？）是。」、「（問：在辦公室裡面，是何人交辦你這件事？）吳世和。」、「（問：為何找泛亞鑑定？）我們前後找過中華徵信所及中興建經，但泛亞是大型公司。」「（問：中興高層有無指示你要找泛亞？）沒有指示我。」「（問：乙○○有無指示你？）沒有。」「（提示原審卷一第七一頁、六０一八號偵查卷第三０四頁、調查卷第二五頁反面問：為何你在調查筆錄跟偵查筆錄時所講的『均是由乙○○口頭指示你提案』會跟今日交互詰問所言不一致？）講總經理是制式的答案，當時這件事因為間隔很久，我需要回想，當時的講法沒有把過程說得很清楚，到了法院開庭時，才詳細的說清楚來龍去脈，今日在法院說的才是清楚。」、「（問：你在九十二年二月十七日訊問筆錄中，為何答是他們二人提示我的？）因為他們二人都在場。」、「（問：你所謂他們二人提示我，是指兩人都有指示你？）不是，整個案子吳世和先生在台南，當初房地產是經由他推薦。」、「（問：是指他們二人都有提示你？）沒有。」（見原審卷二第二四八至二五三頁）；「（辯護人問：購買行舍，是否可以總經理口頭交辦？）購買行舍從來沒有經理部門提議，都是董事會提議。」（見原審卷二第二五六頁）；另參酌前述本案中興銀行購買「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓，非自此次八十七年二月二日之董監事聯席會議首次提議，而係早在八十六年四月間，即曾決議議價購買，且被告己○○於原審審理時屢屢陳稱本案買賣過程係由中興銀行董事吳世和與其接洽等情，足證證人黃存建於原審審理時所證本件非由被告乙○○命其提案一節較與實情相符。另據證人何傳均於原審證稱：「（問：提示附件一、附件二董事會自行提案擬購買台南市○○路○段○○號為銀行之行舍之提案手稿，係由何人交給證人重新繕寫？）手稿是戊○○交給我的，手稿是戊○○寫的，叫我提案。」、「（問：為何從董事會提案變成秘書室提案？）是戊○○指示我由秘書室提案，我才從手稿董事會提案改成秘秘書室提案。」、「（問：看何資料要付款？）常董會通過後，常董會會給我們一個決議，決議及買賣契約，我們就按照決議及買賣契約條款來付款。常董會決議之後，先送給主辦單位業務部，業務部再轉交我們總務部付錢及用印。」（見原審卷一第一三三、一三四頁）等語，益證中興銀行購買行舍，原本即是董事會的提案，也可說是董事會指示提案，與被告乙○○無涉，更不是被告指示業務部
門提案，公訴人所據之證人黃存建於偵查中之證言，不足為被告乙○○不利之認定。
（十）公訴人另以被告在丙○○於調查站之供稱：「在支付價款前，丙○○發現依據該不動產買賣契約書第四條規定，根本無須支付款項，乙○○表示『買歸買、借歸借，該付款的部份就要付款，不要拖欠』」（見調查卷第十三頁），再於檢察官偵查中陳稱：「我是到了第三筆撥款時，台南分行來文說永福公司積欠款項」。檢察官追問九十一年一月十六日調查筆錄正確與否，丙○○更正時間，陳稱時間是在撥第三筆款時，．．．我向乙○○報告，乙○○說買歸買、借歸借等語，而為被告乙○○不利之論據。然公訴人未於偵查中及原審審理中以證人之身份訊問丙○○，並令其具結，是其於調查站中及偵查中之陳述，是否具有證據能力，足為被告乙○○不利之認定，已非無疑。況按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其規定旨在共同被告雖處於同一訴訟程序而同時接受審理，然其訴訟客體仍屬各別，即分別為刑罰權之對象，故共同被告對其被訴案件，其證據之調查，各自獨立實施，即證據之價值亦應分別判斷，不得僅因其為共同被告，即認某被告之證據資料，當然得利用為其他被告之立證，亦即某被告之自白，並非無條件得利用為他被告犯罪之證據；至於共同被告具有共犯關係者，其立證及證據資料，大體上具有共通性，在犯罪證據上具有具體的必要性，共犯所為不利於己之供述，固非不得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯不利於己之供述，須無瑕疵可指，且應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項供述，作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。又查，被告丙○○於原審供稱：「（問：乙○○何時跟你講買歸買、借歸借？）第三次撥款時，第四次撥款之際。乙○○打電話給我要我上去，我不知道他要跟我說什麼，這句話是他在辦公室跟我說的。」（見原審卷二第二二頁），然付款傳票均未經被告乙○○核章，被告乙○○又如何得知第四期款要付款，而主動找被告丙○○來談買歸買、借歸借，要被告丙○○不必扣錢，即予撥付等情。另第四期款，確實已由中興銀行台南分行扣抵沖帳，此有傳票在卷可稽，且經證人鄭清和【當時台南分行經理】於原審證稱：「．．．最後一次匯款時（即第四次撥款前）丙○○打電話給我，跟我說最後一筆款項已經匯下，要扣起來還放款的。」、「（問：如何將錢扣下？）由我下令，將這筆款項圈存起來，暫時不能動用。」（見原審卷一第一九七頁）等語。此足證被告丙○○在原審所稱「第三次撥款後、第四次撥款前，乙○○指示我說買歸買、借歸借」云云，並不實在，蓋被告乙○○如指示被告丙○○照常匯款，則被告丙○○何需多此一舉，打電話指示證人鄭清和將該第四期價款圈存。另據證人何傳鈞於調查站之證稱：「（問：你是否知悉該不動產標的物已經由貴行設定抵押權？）．．．我原先並不知道該不動產已經本行設定抵押權，我也疏忽並未予以查證，即辦理簽約、付款、直到要第三期付款後，本行台南分行通報總行，表示該不動產已經該分行設定抵押權，為何本科未予以扣款，所以支付第四期款項時，才予以扣除。」、「（問：你在辦理簽約、付款時，總務科代科長丙○○有無向你告知該不動產已經貴行設定抵押權？）沒有，直到第三期付款後，本行台南分行提出說明，我才知道。」（見調查卷第二八頁），於原審調查證稱：「（問：丙○○在你支付前三期頭款之後，是否已經知道應扣抵八千六百萬元，但丙○○仍交代不必扣繳，全數付款？）沒有，付款不是我，我把簽約和常董會決議給科長，我確定手上有拿到什麼東西，由科長叫小姐付款，我在第三期之後才知道不能付款。」、「（問：在付完第三期款後，如何知道應扣繳而未扣繳一事，第四期又是如何扣抵？）台南分行有一個行文到總行來，已經提到買的房舍有設定抵押，他們有抵押權，那是科長告訴我的。第四期款仍然匯下去，是科長的職權。董事會的成員沒有指示我停止或繼續付款。」（見原審卷一第一三五頁）等語。綜上足證，被告丙○○之證詞前後反覆，已不足為被告乙○○不利之認定。而據證人何傳鈞、鄭清和之證言多指稱本案可能僅是中興銀行台南分行及總行付款時未詳加查證稽核，致有疏失，實非因被告乙○○之指示。由上所述，自無從遽為被告乙○○有罪之認定。
（十一）另按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，以行為人有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院三十年度上字第一二一０號判例、五十三年度台上字第二四二九號判例、五五年度台上字第一二五三號判決、七十八年度台上字第四二三三號判決意旨參照），此圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為犯本罪之構成要件，屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院二十六年度上字第一二四六號判例、五十二年度台上字第二二九一號判決意旨參照）。而僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院二十二年度上字第三五三七號判例意旨參照）。是背信罪之成立必須行為人具備主觀犯意，如不具備此主觀犯意，縱然行為人客觀上有違背任務之行為，甚至造成本人之損害，仍不得以背信罪相繩。而查：
１、被告丙○○於八十六年至八十七年間，固任職中興銀行秘書室總務科代科長，惟八十七年二月，中興銀行向永福建設公司購買「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓，係由董事提案，並交由業務部提案、接洽及簽約，被告丙○○並未參與，且遍閱全卷，亦無任何證據資為證明被告丙○○有參與本案上開行舍購買簽約等事宜，公訴意旨指被告負責中興銀行行舍購買簽約等事宜，容有誤會。且丙○○並非中興銀行公司董事會成員，且僅是代科長，層級不高，既無從參加常務董事會、董事會、董監事聯席會會議，亦非列席人員，非但無從參與董監事會議之決策過程及決議，甚至無緣置喙，因此，不論證人黃存建在偵審中所稱上開行舍購買案係由中興銀行董事會指示，抑或由當時之董事吳世和推動而購買，無論何者為正確，丙○○均不知情，均與被告丙○○無涉。
２、而上開富強分行行舍購買案，前後提案約有四次，而觀之四次提案中，被告丙○○與其他相關人員相同，均僅是在公文流程中，基於職務與職責在提案表中核章轉呈，既非承辦人亦非提案人。而且屬於秘書室之何傳鈞二次提案，第一次提案董事會係決議：「購置台南行舍重新評估」（見原審卷一第三０四頁），並未通過提案。第二次提案則在會簽至企劃科之後，即無疾而終，未再上呈，此有卷附上開中興銀行呈送之附件第七十五頁提案表可稽（見原審卷一第三０七頁），之後方係由黃存建在八十七年二月二日之提案，才決議通過並授權當時之董事長甲○○先生在二億元以下與業主議價，亦有卷附上開中興銀行呈送之附件第九頁中興銀行第二屆第十八次董監事聯席會議紀錄（見原審卷一第二四二頁）可稽，由上開提案過程，已足顯示上開富強分行行舍購買決議過程相當謹慎，並非蓄意迎合，已難認有何不法意圖，且更足證明被告丙○○非但未參與購買行舍之提案或決策，甚至由秘書室之何傳鈞提案都被否決，且無疾而終，被告丙○○未曾與任何人有不法意圖之犯意聯絡，至為明確。
３、另中興銀行在系爭行舍購買案提案過程中，曾先後由業務部企劃科科長即證人黃存建於八十六年五月下旬，簽擬請中華徵信所及中興建經公司兩個公司進行鑑價，於八十六年十二月一日，黃存建再簽擬請泛亞公司鑑價，在上開三個簽稿裡，被告丙○○亦均只是在公文流程中，基於職務關係「秘書室」而受會簽核轉呈，此亦有上開中興銀行呈送之簽稿可稽（見原審卷一第三０七頁），其中由中華徵信所及中興建經公司兩個公司進行之鑑價，由卷附資料顯示鑑價過程無任何不法，公訴人亦未指摘該兩次鑑價有何不當，是該二次鑑價應認是合法鑑價，則苟依上開黃存建簽擬之簽稿所示，該二次鑑價係由被告丙○○所屬之秘書室辦理委託鑑價或支付，秘書室就該兩次鑑價之委託鑑價或支付，均無不法或不實。又上開秘書室何傳鈞於八十六年十二月十三日所為正式提案，關於價格估算依據即是引用中華徵信所及中興建經公司兩個公司之鑑價資料，並將鑑價隨提案表檢附（見原審卷一第三０四頁），足證屬於證人何傳鈞提案表之估價依據亦無任何不實或不法。而依卷附中華徵信所及中興建經公司兩個公司之鑑價結果，該二公司鑑價結果，上開富強分行行舍之價格均遠較中興銀行與永福建設公司之成交價格為高，足證該行舍之承購案並無高估情事。而公訴意旨指責鑑價不實者，係證人黃存建提案表中引用之泛亞不動產鑑價股份有限公司之鑑價報告。惟該鑑價報告均較中華徵信所及中興建經公司兩個公司之鑑價結果為低，故難認被告丙○○、甲○○及被告乙○○等人引用泛亞公司鑑定報告等情，有何不法意圖。
４、況被告丙○○未曾參與整個鑑價議價過程，以上開中興建經公司及中華徵信所鑑價之鑑定，與本案中興銀行台南分行行舍之最後之交易價格，並未背離市場價格，且本案富強分行行舍購買案，自提案、鑑價、議價到董事會決議購買，被告丙○○非但均未參與，於洽約過程亦均是黃存建與永福建設公司接洽，丙○○亦未曾參與，證人黃存建洽妥契約內容及付款方式條件後，則將案件交由證人（即秘書室總務科經辦）何傳鈞作成書面契約書，何傳鈞在作成書面契約書後，即上呈被告乙○○，並在乙○○辦公室與永福建設公司負責人己○○簽約，嗣旋於八十七年二月十日，再由業務部之黃存建草擬提案表，並檢附契約，向常務董事會呈報，被告丙○○因為總務科代科長，因此在會辦單位主管核章轉呈，之後在常務董事會決議洽悉後，始轉由被告丙○○之總務科進行履約付款事宜等情，已經證人何傳鈞、黃存建、及被告己○○、乙○○分別陳稱在卷，並有上開中興銀行呈送之附件第十六頁提案表手稿、第十二頁正式提案表、第十三至十五頁契約及相關付款憑證在卷可稽（見原審卷一第二四九頁、二四五頁、二四六頁至二四八頁），足認被告丙○○所經手者，僅是最後之履約撥款核可手續而已。而丙○○既是負責履約撥款，自是根據系爭不動產買賣契約內容履約，而詳閱卷附不動產買賣契約，非但無任何買賣標的物已設有抵押權並向中興銀行或其他任何金融機構抵押借款之記載，亦無應抵扣任何款項，包括借款或利息、違約金，乃至任何費用約定，是由上開契約書內容及黃存建提案表，即難讓被告丙○○辨認上開行舍標的物有抵押借款存在。且業務部黃存建送至總務科之資料，僅上開契約書及常務董事會之決議文，之後才又陸續送土地暨建物登記謄本統一發票等，並無任何土地建物他項權利權狀或登記謄本等情，並據證人何傳鈞在調查局陳明在卷，被告丙○○亦無從認知標的有抵押借款存在。另據何傳鈞在受理系爭契約付款案件時，亦因無法發現有任何抵押借款情事，而在呈被告乙○○、甲○○之契約書上右側註明本行付款方式為依據不動產買賣契約內容第三條規定支付，所以並無另外內簽等字，亦據何傳鈞在原審審理中結證在卷，並有該不動產買賣契約書在卷可稽，何傳鈞在調查局亦自承當時董事會決議購置行舍交由其辦理時，所附的資料只有董事會決議文及該不動產之所有權狀，所以原先並不知道該不動產已經本行設定抵押權等語。在原審審理中亦證稱：「．．．常董會給我一個決議及買賣契約，我們就按照決議及買賣契約條件來付款．．．常董會決議之後，先送給主辦單位業務部，業務部再轉交我們總務科付錢及用印。」等語明確（見原審卷第一三四頁）。
５、末查，系爭不動產買賣契約共分四期付款，其中第二期款撥付時，被告丙○○因公出差不在，係由張文堂【當時在秘書室文事科】代理核撥付款，張文堂當時曾核對契約、發票、決議等相關資料，並看過契約條文，條文中並無標的物設有抵押，應扣款之約定，張文堂於是仍依約核章，將款撥出等情，亦據張文堂在原審交互詰問中陳證屬實（見原審卷二第二八０頁）。另第三期款之撥付係由證人林素萍【當時在總務科出納】經手，林素萍亦是看到買賣契約書董事會決議、發票、所有權狀後，認符合會計手續，而核章撥款，過程中確看不出有設定抵押存在等情，亦據林素萍在原審同日交互詰問時證實無訛（見原審卷二第二七四頁）。是以無論從契約及黃存建之業務部送來之資料看不出有抵押借款存在，以總務科承辦人或會計角度來看，亦是符合撥款程序，且無論是被告丙○○，抑或證人張文堂、林素萍均認如此，在在證明被告核章撥款並無不法或過失。再據何傳鈞在承辦本案「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓買賣契約付款事宜時，業在契約上註明：本行付款方式為依據不動產買賣契約內容第三條規定支付，所以並無另外內簽等語，且依照中興銀行往例，似此種情形均不用再簽准，即可由總務科撥款等情，已經何傳鈞、林素萍結證屬實，且證之原審函調卷附其他中興銀行購買其他分行行舍之相關資料，總務科在履約付款時，亦確無另外內簽乙情，從而公訴意旨指被告丙○○未依正常程序，會簽會計室稽核室並經總經理核定，僅以口頭向乙○○請示云云，即屬誤會。況縱認被告丙○○於付款時確有過失，惟依前述說明，亦無證據證明被告丙○○故意損害本人利益之意圖，自難以背信罪相繩。
（十二）被告己○○在本件八十七年三月二十日即「賜伯寶座大廈」一、二樓及地下一樓買賣成交前，並無不正常繳息之情形，此據證人吳清和在九十二年三月十三日於原審審理時證稱在卷。況被告己○○於八十七年五月中，接獲證人鄭清和通知應償還借款後，隨即自八十七年五月二十五日起分九次，並償還本息高達一億二千四百九十八萬二千零七十六元，此有放款利息收據及入戶電匯聲請書在卷可稽（見原審卷一九十三頁至一０一頁）。果被告己○○確有與被告甲○○有背信之犯意聯絡，其又何必於事後大量清償借款。況且被告己○○所收受之各期價款，並無證據證明流入被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○或渠等相關人員之帳戶內，此有法務部調查局台南市調查站九十一年九月二十六日調南市第0000000000之一號函在卷可稽，再參諸前開所述被告甲○○等人並未故意以不實之鑑定報告溢價購買等情，被告己○○自無從與其餘被告共犯背信之犯行。
七、綜上所述，參互印證，本件依調查所得證據尚不足證明被告等人確有公訴人所指之背信等犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告等人有公訴人所指之犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，乃就原判決已詳細說明之論據，任意指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 九十四 年 三 月 四 日