臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上更㈠字第431號上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 黃俊仁律師上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告侵害墳墓屍體等案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年訴字第二○號中華民國九十一年五月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年偵字第四一四○號、九十一年偵字第一三一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於被告戊○○侵害墳墓屍體及竊佔部分，均撤銷。
戊○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處拘役貳拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回（即被告甲○○無罪部分）。
事 實
一、戊○○（被訴發掘墳墓部分無罪，詳如後述）明知雲林縣○○鄉○○村○○段原一五九五地號（面積○‧七○二公頃）土地（下稱系爭土地），係國有財產局所有公有土地，詎戊○○為遷葬其親人屍骨，基於意圖為自己人不法之利益，於民國（下同）八十九年三、四月間，竟雇用不知情甲○○，並引導甲○○駕駛挖土機，前往上開系爭土地，令甲○○駕駛挖土機在系爭土地整地；再由戊○○以泥土、磚塊、石頭等材料，修造新墳二座於系爭土地，以安葬戊○○之曾祖母及祖母遺骨，竊佔上開國有財產局之系爭土地約八坪。嗣於九十年三月廿七日，經人發現，報警循線查獲，始悉上情。
二、案經台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項，定有明文。查證人辜金寶於警詢筆錄，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，然證人辜金寶在警訊，係就受僱告訴人乙○○建造墳墓情形及其於八十八年五月十八日會同警方前往系爭土地查看情形陳述，依其供述作成情況，顯係出於證人辜金寶任意性供述，復經被告戊○○本院準備程序時同意作為證據，依上規定，本院認證人辜金寶於警訊供述，應有證據能力，合先說明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分（即竊佔部分）：
一、訊據被告戊○○供承未經國有財產局同意，擅在系爭土地上修造新墳等情不諱。又證人辜金寶於警訊供稱：我於九十年五月十八日十四時許，至系爭土地現場查看發現有二座新墳，係被告戊○○祖墳所遷葬等語（詳他字卷廿二至廿三頁），並有現場照片四十張在卷可稽（詳他字卷），足證被告確有竊佔系爭土地犯行無訛。另被告戊○○於偵查中亦自承，其並未向土地所有權人申請施作一墓園等語（詳他字卷五二頁）。依此被告戊○○顯知悉其對系爭土地，並無使用權，則其仍於系爭土地遷葬並修造新墳，其對系爭土地顯有竊佔認識。至被告戊○○於更一審辯稱：「我有去公所詢問，他們說這是公地，如有空地，就可去用，說向他們借沒關係」云云（詳更一卷七三頁）。經本院令被告戊○○五日內陳報「當時所詢問之人到庭作證」（詳更一卷七四頁）。然被告戊○○於其後本院續行審判期日供稱：「我有去問，但公所說不是他們承辦的，時間已久，他們說不知道」云云（詳更一卷九三頁）。準此被告戊○○所稱，其於系爭土地遷葬，並修造新墳，係經公所同意使用，顯不可採，併此敘明。
二、綜上所述，被告戊○○竊佔犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪。
四、原判決關於被告戊○○竊佔部分，以被告戊○○犯罪，尚屬不能證明，因而為無罪諭知。惟被告戊○○已自承於遷葬前，並未聲請核准即予遷葬，顯見被告戊○○對系爭土地知悉並無使用權，竟未經核准即將祖墳遷葬，自有竊佔犯意，原審未予詳察，即遽為被告無罪諭知，顯有未當。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由。原判決關於被告戊○○竊佔部分，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○素行、犯罪動機、手段、目的、所生危害、所得利益及犯後態度等一切情狀，對被告戊○○竊佔犯行，量處拘役廿日；又中華民國刑法第四十一條業於九十年一月十日公布修正，並於同年0月00日生效，該條第一項規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。本件被告戊○○所犯竊佔罪，依行為時法，即修正前刑法第四十一條規定，固為不得易科之犯罪。然被告戊○○犯後，刑法第四十一條規定業經修正公布如前，則依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法，以修正後刑法第四十一條規定有利於被告，本件自應適用修正後刑法第四十一條規定，爰併就被告所處拘役，諭知如易科罰金，以三百元折算一日之標準，以資懲儆。
乙、無罪部分（被告戊○○發掘墳墓部分及被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告戊○○及甲○○均明知雲林縣○○鄉○○村○○段原一五九五號佔地○‧七○二公頃土地，係國有財產局所有公有地，已有丙○○、乙○○（涉嫌竊佔部分，另依法告發）兄弟等人，於八十三年十月間，僱請辜金寶修造墳墓，將其母李楊麥埋葬於該地，而與黃進富胞兄黃金象墓毗鄰，曾於八十八年十二月十一日間，委請檢骨師李耀宗，進行檢骨未果，乃將墳墓回復原狀，僅取走石獅，擬擇日再行檢骨。詎戊○○為遷葬其親人屍骨，竟雇用被告甲○○，共同基於意圖為自己及他人不法所有，於八十九年三、四月間，由戊○○引導甲○○駕駛挖土機，前往李楊麥墳墓處，雖見該處尚有墓土、棺槨及墓碑、香爐等物，為一完整墳墓。竟仍推由甲○○駕駛挖土機將李楊麥墳墓發掘毀損，並將其內棺木及屍骨取出，連同墳墓殘渣等物，棄置於不詳地點；旋由戊○○重新以泥土、磚塊、石頭等材料，修造新墳二座於該處，以安葬被告戊○○曾祖母及祖母遺骨，而竊佔國有財產局土地約八坪。嗣經丙○○親族，於九十年三月廿七日，前往上開李楊麥墳墓掃墓時發現上情，報警循線查獲，始悉上情。因認被告戊○○及甲○○共同涉犯刑法第二百四十九條第一項發掘墳墓而遺棄屍體罪及被告甲○○並涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云（被告戊○○竊佔部分為有罪判決，已如前述）。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又事實認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。
三、公訴人認被告戊○○及甲○○涉犯上開罪嫌，無非以：告訴人李宗炎、乙○○及證人李耀宗、辜金寶指稱，該處原係李楊麥墳墓坐落處，而李楊麥墳墓並未完成撿骨，尚屬一完好墳墓；且甲○○於警察勘查過程中，對於棄土確切位置無法交代，並支吾其詞，足見被告二人未據實告知棄置墳墓殘渣，乃至屍體正確地點，顯見其心虛；又依證人黃進富、黃常證述，李楊麥墳墓樹有墓碑，即表示該處仍在他人占有中，竟予挖掘毀損他人墳墓及棺木；另被告戊○○於偵查中自承，該處所立墓碑係李楊麥姓名，被告甲○○自當明瞭戊○○並非墓地使用權人，其二人顯有竊佔公有土地犯行等，為其主要論據。經訊據被告戊○○坦承，未向相關單位申請許可，即僱請被告甲○○，於上揭時地，在系爭土地挖掘，而修造新墳二座，然被告二人均否認有發掘墳墓遺棄屍體犯行。被告「戊○○」辯稱：伊曾詢問過鄉公所人員，在該處埋葬並不須經過申請，且自小時候即認該處是大家均可使用墓地，而伊經由村長黃常告知該處墓已經撿骨，經前去察看，該墓地雜草已很高，所以未看見有墓碑、水泥及棺木等語。被告「甲○○」辯稱：伊僅係受僱於戊○○工作，不知戊○○有無權利在該處修墓，且伊當時未發現該墓地有他人遺骨、遺物等語。經查：
㈠本件告訴人乙○○、丙○○、李宗炎及證人李耀宗、辜金寶
固指稱，戊○○僱請甲○○所修造二座新墳處，原係告訴人祖先李楊麥舊墳坐落處，而李楊麥舊墳，於八十八年十二月十一日，雖進行撿骨事宜，但因發現有蔭屍現象，遂將墓土回填，而回復原狀等情。然渠等並未親眼看見被告戊○○及甲○○有挖掘李楊麥屍體，並予以丟棄行為，故告訴人及證人李耀宗、辜金寶等人指訴，僅足以證明告訴人祖先李楊麥墳墓，曾經存在於該處，尚難據此，即推論本件李楊麥屍體，係遭被告二人所發掘而毀損或丟棄。
㈡被告戊○○係聽聞證人即村長黃常告知該處墳墓，已撿骨完
畢，始前往該處察看並整地，核與證人黃常證述情相符，而證人黃常於偵查中證稱：我有去看，墓碑有破一角，沒有石獅；我有再去看，墓碑如有撿骨就會敲破；香爐沒注意看，墓場雜草看不清楚，墓土挖過有看到棺木；是在他們掘墓前對戊○○說的等語。嗣於原審證稱：我前去查看時，該處尚有棺材，但已撿骨完畢了；依常情必須撿骨後，始可將墓碑打破，再將石獅抓走，當時我確有看見該處墓碑，是整個打破等語。顯均證述當時李楊麥墳墓已撿骨完成。且依被告戊○○及甲○○於警訊供稱，渠等係在八十九年清明節過後幾天，即四月間，在該處整地，則距離八十八年十二月十一日告訴人與證人李耀宗開挖李楊麥墳墓而撿骨未果時間，已有四個月，而該李楊麥原有墳墓雖有復原，但業經發掘，亦有挖掘過痕跡，依現今鄉下墓地，埋葬處所，常常一地難求，本件墓地又無人管理，於此期間，自難排除係遭他人破壞該墳墓情形。是被告二人，於八十九年四月間整地時，李楊麥屍體，是否仍存在該處，即有疑問。
㈢再依檢察官於上訴審時詰問證人蔡天福供稱，（你何時去找
李楊麥的屍體？）我記得是九十年清明節過後；（你們找不到李楊麥屍體時，你們是有挖戊○○祖母及曾祖母骸骨出來，是何人提議的？）是戊○○提議挖給我們看，當時我沒有堅持，他有問我們，我們有表示，如他願意的話也沒有關係，（他一共挖幾座墳？）有挖一座是靠黃進富哥哥那邊的；（是在何時挖的？）也是九十年清明節前後那段時間；（所挖墳墓是否是新墳？）雜草不是很多，好像是新墳；（他們挖多少深？）他們整個甕拿起來，並用怪手往下挖差不多一人高深（花費多少錢？），不是我出的，是戊○○出的，不知多少錢等語（詳上訴審卷八九至九一頁）。由此可見，被告戊○○當時知道李楊麥屍體不見時，仍願意花錢將其已祖母及曾祖母新造墳墓的骸骨挖出，以便能否找出李楊麥屍體，足證被告戊○○並無發掘或損壞李楊麥屍體犯意，否則豈有人願意，將自己先人已造好新墳，重新開挖破壞，凡此，均足以證明被告戊○○確無發掘告訴人祖先墳墓之犯意至明。再者證人李坤政於上訴審經詰問後供稱，（你們有何證據可證明李楊麥的墓是戊○○及甲○○挖起來？）我們要去掃墓，沒有發現李楊麥的墓，「不知是何人挖的」，但我們找葬在原來李楊麥墓的人等語（詳上訴審卷九六頁）。由此可見，告訴人亦無據證足以認定被告戊○○與甲○○有挖取李楊麥屍體之行為。
㈣本件李楊麥屍體，依告訴人及證人李耀宗證稱，於八十八年
十二月十一日撿骨時已有五年，於開棺後，因見有蔭屍現象，隨即為告訴人回復原狀，則若該李楊麥屍體，仍然存在系爭土地，被告二人於整地時，自可看見該棺木及蔭屍現象，而從該墓地發生蔭屍現象觀之，顯難認該墓地，具有良好風水，則被告戊○○是否還會願意，將祖先遺骨埋入，即有可疑？又若該李楊麥屍體，仍存在系爭土地，被告於整地時，必會挖掘到該棺木及屍體，而此觸動他人屍體棺木，在民間風俗中，係屬忌諱事情，被告戊○○豈會為修造自己親人新墳，而不顧一切將他人屍體、棺木予以毀損丟棄，以被告二人與告訴人彼此間，並無恩怨，此項有損陰德事情，於情理上，係常人所不為，被告二人亦係如此。倘若被告戊○○知悉系爭土地上，已有告訴人祖墳，被告戊○○自可另尋他處，遷葬先人遺骨，而被告甲○○僅受僱於被告戊○○工作，報酬不高，何須甘冒此忌諱，為被告戊○○而破壞他人祖墳，此為至愚者所不為，依上所述，顯見被告二人並無毀棄告訴人祖先李楊麥屍體之動機。
㈤另被告戊○○僱請證人紀健興在該墓地西邊，替其母親及另
一親屬施作撿骨的工作時，因有去碰觸到別人的骨頭，乃用骨灰罈裝起來放置，並以先人之墓墓碑埋葬於旁，經證人紀健興於原審供明，有相片四紙在卷可稽（詳原審卷八二頁）。足見被告戊○○，對他人先人遺骨，亦存有尊敬情事。以此觀之，如認被告戊○○有發掘他人墳墓，再將屍體丟棄情事，顯與情理不符。
㈥再者，本件告訴人指訴於該墓地不遠牛挑灣大排處，有發現
原李楊麥墳墓磁磚云云。被告二人雖不否認於整地時，有挖掘系爭土地上墳墓，然於整地時卻未曾看見有屍體，而經告訴人會同被告戊○○於系爭土地上，以挖土機將被告戊○○已造好祖先之新墳墓，重新開挖，亦未發現有李楊麥屍體或棺木等相關遺物，以此顯無法證明被告二人，有發掘李楊麥屍體而予以丟棄行為。況縱認被告二人有發掘李楊麥墳墓，然該李楊麥屍體，其究如何處理？是否已丟棄？或另予安置？或予以燒燬？被告二人既均否認有上開發掘墳墓犯行，則此項不利於被告之積極事實，依法自應由檢察官負舉證責任及指出證明方法（刑事訴訟法第一百六十一條第一項、最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
㈦又被告甲○○僅係挖土機司機，而受僱於被告戊○○從事整
地的工作，僅須依被告戊○○指揮，毋須探究被告戊○○於該處修造新墳，是否已申請許可，且無證據證明被告甲○○於整地時，尚有李楊麥屍體存在於該處，而被告甲○○亦僅係挖掘該墓地予以整平，並未構建任何工作物或建築物，其後修造新墓，亦係由證人紀健興所為，為證人紀健興證述在卷，依此即難認被告甲○○有竊佔系爭土地犯意或竊佔該地之行為。
㈧最高法院發回意旨部分：⑴撿骨師「李耀宗」供稱，墓有回
復原狀；被告「戊○○」供稱，非完整墓園，未見墓碑；被告「甲○○」供稱，未見墓碑、棺木已打開，墓中空；證人即村長「黃常」供稱，墓碑有破一角，有看到棺木；證人「黃進富」供稱，去告知村黃常之人，墓碑有移動，墓上仍有土堆云云。何以渠等對同場景，卻供述不一？⑵又證人黃進富何以得知丙○○母親墓，已撿骨完畢？又何以會將此事告知村長黃常？⑶又被告戊○○於尋找系爭土地以供遷葬時，有無請地理師勘查系爭墓地風水？若有，應傳訊該地理師到庭，查明系爭墓地於被告甲○○開挖前，告訴人丙○○母墓是否仍屬存在？經查：
⒈關於證人即撿骨師李耀宗供稱，墓有回復原狀；被告戊○○
供稱，非完整墓園，未見墓碑；被告甲○○供稱，未見墓碑、棺木已打開，墓中空；證人即村長黃常供稱，墓碑有破一角，有看到棺木）；證人黃進富供稱，去告知村黃常之人，墓碑有移動，墓上仍有土堆云云。何以渠等對同一現場同一景物，供述不一？查渠等非會同於同日前往查看系爭土地，所查看時間不同，則就同一現場所觀察景物自有不同；再者渠等前往查看目的不一，每人觀察重點亦屬不同，除非查看時以相機拍照（即使用相機，亦因每人取景不同，所得景物亦有不同），否則各自觀察結果，事後再予描述，自會有所不同，此為情理之常。惟依渠等供述，可以得出一項共同特徵，即本件系爭土地告訴人丙○○母墓，已非完整墓園，應可確認。是情理上，即難以渠等所供內容細節不一，即遽認渠就同一場景所述不同。又證人即撿骨師李耀宗於更一審供稱，丙○○母墓撿骨未成後敲石獅我有在場等語（詳更一卷六八頁）。參以證人黃進富於更一審供稱，其係首先發現丙○○母墓，已被撿骨，因其胞兄墓亦在旁邊，已埋十餘年，其去巡視胞兄墳墓時，看見旁邊丙○○母墓，石獅不見，墓碑已破，且棺木蓋放在旁邊，乃在去與村長黃常聊天喝茶時，提到其胞兄墳墓旁之墳墓已經撿骨，當時亦看見長草等語（詳更一卷五五至六○頁）。另證人即村長黃常於更一審供稱，其是依黃進富向他說後，即先去看一次，後來被告戊○○來向他說，要找地安葬時，其又再帶戊○○去看一次，而他第一次去看時，係在黃進富向其述說後一個月以上，才去看，又再隔數月戊○○向他述說要找墓地，其才又帶戊○○去看系爭土地，其去看系爭土地時，已有棺木蓋在旁邊，另棺木內已長草，且墓碑已破等語（詳更一卷五○至五五頁）。依證人李耀宗、黃進富及黃常三人於更一審供述觀之，顯見系爭土地上告訴人丙○○母墓，於渠等二人前往查看時，顯已不存在甚明。
⒉至於證人黃進富何以得知丙○○母親墓已撿骨完畢？又何以
會將此事告知村長黃常？依證人黃進富於本院此次更一審供稱，伊因其胞兄墳墓建在告訴人母墓旁邊，已埋十餘年，其去巡視胞兄墳墓時，看見旁邊丙○○母墓石獅不見，墓碑已破，且棺木蓋放在旁邊，乃在去與村長黃常聊天喝茶時，向村長黃常提到其胞兄墳墓旁之墳墓已經撿骨等語（詳更一卷
五五、六○頁）。查一般尋常百姓，自己親人墳墓或其旁邊有任何變動，在日常生活聊及，此乃極為正常之事，況證人黃常係擔任村長，則於黃進富與村長黃常泡茶聊談時述及，更屬自然之事，無足為奇。
⒊至被告戊○○於尋找系爭土地以供遷葬時，有無請地理師勘
查系爭墓地風水？若有，應傳訊該地理師到庭，查明系爭墓地於被告甲○○開挖前，告訴人丙○○母墓是否仍屬存在？就此本院於更一審準備程序時向被告戊○○詢問，被告戊○○供稱，我沒有請地理師去勘查，是我自己看的，因我們都是透過神明指示來找墓地等語（詳更一卷廿五頁）。另被告戊○○於第一審時對此亦已供稱，當時造新墳時，並沒有請地理師來處理，我都是自己看日子造新墳的，因我對這方面略為瞭解等語（詳一審卷五七頁）。依被告戊○○上開供述觀之，本院顯「無法」【依最高法院指摘，再傳訊被告戊○○於勘查系爭土地風水時，所僱請地理師來瞭解系爭土地，在開挖前之情形！】，附此說明。
四、綜上所述，被告二人在系爭土地整地，告訴人雖認係屬其祖李楊麥的墳墓處，然並無證據足以證明被告二人，有挖掘李楊麥屍體情事，自難遽認被告二人有發掘李楊麥屍體並予丟棄行為。而被告甲○○係受僱於被告戊○○在系爭土地整地，至於被告戊○○對系爭土地有無使用權，則非一般受僱人所應過問，被告甲○○既否認明知被告戊○○無權使用系爭土地，而仍予受僱整地，而又無積極證據足以證明甲○○有竊佔犯行，自難以臆測方式，推認被告甲○○間有共同竊佔行為。此外，檢察官復無法舉出其他積極證據，足資認定被告二人有公訴人所指發掘墳墓遺棄屍體犯行及被告甲○○竊佔犯行，原審以被告二人犯罪尚屬不能證明，而諭知被告無罪，核無不合。檢察官循告訴人請求上訴意旨，以原判決採證不當，而指摘原判決，依上所述，俱無理由，應予駁回。
五、至被告戊○○所犯發掘墳墓而遺棄屍體罪部分，公訴人認該部分與前開被告戊○○所犯竊佔罪間，有方法結果牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第二項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 94 年 11 月 3 日附錄法條：
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。