臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上更(一)字第625號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃文力律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第三一四號中華民國九十四年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七四七三號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付為常業，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一編號４至８所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○係嘉義縣民雄鄉秀林村東義六號之九金富玩具實業有限公司（下簡稱金富公司，該公司被訴違反著作權法業經本院以九十四年度上訴字第四七三號判決無罪確定）負責人。其意圖營利，明知其未經香港商國際影業有限公司（下簡稱國際影業公司）、美商聯合圖片企業公司（下簡稱聯合圖片公司）、美商迪士尼企業公司（下簡稱迪士尼公司）之同意或授權，竟自九十一年七月間起，多次以傳真方式，向設在中國大陸廣東省東莞地區之不詳名稱廠商下單購入違法產製國際影業公司享有著作財產權之美術著作DORAEMON（小叮噹，或稱多拉Ａ夢，以下簡稱多拉Ａ夢）、聯合圖片公司享有著作財產權之美術著作SNOOPY（史努比）、迪士尼公司享有著作財產權之美術著作POOH（小熊維尼）等玩偶外皮各數百隻至數千隻後，利用上開金富公司廠址，將購入之玩偶外皮加工填充泡棉物料，再予縫合為立體玩偶，重現國際影業公司、聯合圖片公司、迪士尼公司等之上開美術著作內容而重製之。並於重製完成後，依玩偶大小及型別不同，以新臺幣三十元至數百元不等之價格，分銷予伊尚美、億達、亞歐美、日通等不特定商號，並以此項收入為生活之資，恃以為業。嗣經臺南市警察局第一分局等司法警察機關持搜索票於九十二年二月十七日上午十時許，在金富公司內查獲如附表一所示侵害著作財產權之填充玩偶上千隻及出貨往來資料等。
二、案經國際影業公司、聯合圖片公司訴由台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署陳請臺灣高法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按搜索票，應記載「案由」、「應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載」、「應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄」、「有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨」，刑事訴訟法第一百二十八條第二項定有明文，查卷附臺灣臺南地方法院九十二年二月十四日所核發之搜索票已依據上開刑事訴訟法第一百二十八條第二項之規定記載，並由法官簽名（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第五頁），均符合搜索之程序，是依上開法定程序扣押之證物，自得採為證據。至於上開搜索票上應扣押之物欄係記載「涉嫌重製有關HELLOKITTY、史奴比、趴趴熊等相關填充娃娃、文具、違反著作權法之證物」，在名稱上與本案警方於九十二年二月十七日當天搜索所扣案如附表一編號５至８所示被告自稱之「俏皮狗」、「頑皮狗」、「粉紅貓」等之填充玩偶，有所不同。然依據上開搜索票上應扣押之物欄所記載之文句，以及上開搜索票之案由欄亦係記載「違反著作權法」觀之，本案主要係搜索「有關違反著作權法之物」，應無疑義，又參以市面上違反著作權法之填充娃娃種類繁多，豈止「HELLO KITTY」、「史奴比」、「趴趴熊」三類而已，若搜索所有有關違反著作權法之填充娃娃，均需於搜索票上之應扣押之物欄逐一記載明確，顯非立法者制定刑事訴訟法第一百二十八條第二項之原意，況扣案如附表一編號５至８所示被告甲○○所稱之「頑皮狗」及「粉紅貓」，顯係屬「涉嫌違反著作權法之填充娃娃」無訛。是本案九十二年二月十七日當天搜索時，執行搜索之警方主觀上認係有關違反著作權法之填充娃娃而加以扣押，實難謂有何違法之處，另本案執行搜索之警方於執行搜索時，並無刑事訴訟法第一百三十七條所規定附帶扣押，而應依同法第一百三十一條第三項於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院之情形。被告及其辯護人辯稱如附表一編號５至８所示之物應不具證據能力云云，顯有誤會，合先敘明。
二、按勘驗係以五官之作用查驗其物體存在與否及其現象，為法院或檢察官因調查證據及犯罪情形所實施之程序，其目的在檢查證據或為物證之實驗，藉以發現證據及犯罪情形，作為證據資料，故必以其勘驗所得之結果，供證明之用；其性質屬調查證據之程序，與證據方法（如人證、鑑定人為證據方法）有別。又法院實施勘驗，就勘驗之日、時及處所，除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，刑事訴訟法第二百十九條、第一百五十條第三項規定甚明。此為事實審法院實施勘驗時所應踐行之方法及程序，俾當事人及辯護人能在場為必要之陳述即主張，以期發現真實及維護被告應有之基本訴訟權。本件原審於九十四年二月一日下午五時零分勘驗前揭「史努比」與被告所稱之「俏皮狗」、「小熊維尼」與被告所稱之「頑皮狗」、「多拉Ａ夢」與被告所稱之「粉紅貓」等玩偶時，並未依法通知得在場之當事人及審判中之辯護人，亦未敘明有何急迫情形致無法通知之理由，有該勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第一四八頁）。經審酌上開違背訴訟程序之情節，及對被告訴訟上防禦權之侵害均非輕微，且該勘驗程序非不得重複實施，非必經該勘驗程序始能發現本案證據等人權保障及公共利益之情形（參照刑事訴訟法第一百五十八條之四），本院認原審上開勘驗筆錄應無證據能力。又上開勘驗程序為刑事訴訟程序之一環事涉公共利益，非如民事訴訟程序所採行當事人處分權主義可比，並無所謂因當事人未及時行使責問權而治癒可言，被告及其辯護人辯稱本件告訴人及檢察官均未就上情提出質疑，縱認有瑕疵，亦因告訴人、檢察官未及時行使責問權而治癒云云，即無可採。
貳、實體部分：
一、按我國著作權法於七十四年七月十日修正由「註冊主義」改採「原創主義」，對於本國人兼採「任意註冊主義」，惟對於外國人仍採「註冊主義」，嗣於八十一年六月十日修正之著作權法廢止註冊主義改採「絕對原創保護主義」，惟仍許登記，登記僅為對抗要件，同時，追溯外國人著作保護規定（即增訂第一０八條），凡依七十四年七月十日修正著作權法註冊之外國人著作，仍享有我國著作權法之著作權。至於八十一年六月十日修正之著作權法及現行著作權法，不論本國人或外國人均採原創保護主義，惟在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前（二００二年一月一日），仍需符合首次發行或同步發行之要件，故如外國人之著作，於中華民國區域外，首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第四條第一款，定有明文。而日本昭和四十五年（一九七０年）五月六日法律第四八號修正著作權法第六條之規定曰：「（受保護之著作權）著作符合以下各項規定者，受本法保護：㈠日本國民之著作；㈡⒊最初在國內發行之著作（包括最初在本法規定以外之地方發行者，從該發行日三十日以內在日本國內發行之著作）；㈢前二項以外，依據條約本國負有保護義務之著作。」。核與我國著作權法第四條第一款之規定相當，堪認日本國民得依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權。又我國自九十一年一月一日正式加入「世界貿易組織」（WTO），依據「世界貿易組織協定」（WTO AGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第九條第一項、伯恩公約第三條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依著作權法第四條第二款之規定，亦應受我國著作權法之保護。至於我國自九十一年一月一日起加入世界貿易組織協定（WTO），而於我國管轄區域內生效，依同日生效施行之著作權法第一０六條之一規定（九十二年七月九日修正生效之同法條亦未修正）：著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未經歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中，除依本章另有規定外，適用本法。但外國人著作於其源流國保護期間己屆滿者，不適用之。換言之，我國於九十一年一月一日起加入「世界貿易組織」（WTO）後，依著作權法第一０六條之一規定，對於我國加入WTO之前未保護之所有WTO會員國及本國的著作，只要在源流國著作財產權期間尚未屆滿，且依我國著作權法所定著作財產權期間（即著作人終身加五十年，或公開發表後五十年）尚未屆滿者，均會依現行本法受到保護，此即一般所稱的「著作權回溯保護」，又依同法第一０六條之二第一項：依前條規定受保護之著作，其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，已著手利用該著作或為該著作已進行重大投資者，除本章另有規定外，自該生效日起二年內，得繼續利用，不適用第六章及第七章規定。亦即九十一年一月一日世界貿易組織協定因我國加入該組織而於我國管轄區域內生效，依同日生效施行之著作權法第一０六條之一回溯保護之規定，此前已完成，原不受我國著作權法保護之著作，亦因而同受著作權法保護。故為保障於回溯保護規定生效前，因信賴當時法律秩序之狀況，已著手對原不受保護之著作進行利用或重大投資者之既有權益，著作權法第一０六條之二第一項明定此等利用行為，於上開協定生效後二年之過渡期間內仍得繼續為之，不適用著作權法關於侵害著作權處罰之規定。依此規定，對此等著作之利用或重大投資行為，若非於回溯保護規定生效前已著手，或對完成時起即受著作權法保護之著作，例如依著作完成時之法律註冊登記、首次或於我國管轄區域外發行後三十日內在我國管轄區域內發行而依著作權法第四條第一款享有著作權等之著作，既非於完成後始因回溯保護之規定而溯及享有著作權，即無前述信賴利益保障之問題，基於「授權利用原則」，自始即須依法取得授權，方得加以利用，故不適用二年過渡期之規定，若未經授權，擅自利用，自應依法處罰。本件「多拉Ａ夢」、「史努比」、「小熊維尼」圖樣，係以自然動物貓、狗、熊形態予以卡通化、擬人化、玩偶化，體態自成，並賦予命名，與貓、狗、熊自然動物形態顯然不同，其具有原創者獨特自思想、感情及意境之表現甚明，屬我國著作權法第五條第一項第四款所規定之美術著作無訛。而「多拉Ａ夢」係日商小學館股份有限公司所獨創之人物造型創作，於創作完成時，不僅依法於日本取得著作權保護，依據上開說明，亦受我國著作權法之保護。而告訴人國際影業公司曾經小學館股份有限公司授予上開著作之獨家使用權，業據提出經認證之授權契約書影本為證（臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第九０一一號卷第五、六頁）；美商聯合圖片公司就「史努比」圖樣享有美術著作財產權，迪士尼公司就「小熊維尼」圖樣項有著作財產權，亦分別有各該公司之美國著作權執照影本、授權書、認證書及經濟部智慧財產局函文等在卷可稽（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第一三三至一三六頁，原審七０、七一頁）。則告訴人國際影業公司、聯合圖片公司及被害人迪士尼公司分別就上開美術著作享有著作財產權而受我國著作權法保護。
二、訊據被告固坦承扣案如附表一所示之物均係在金富公司所查獲，惟矢口決否認有何公訴人所指之上開犯行，辯稱：⑴金富公司所製作如附表一編號４至７所示之物，係依據楊昱宸之美術著作授權而製造之「俏皮狗」、「頑皮狗」，並非侵害他人著作財產權之史努比及小熊維尼玩偶，而楊昱辰係美術著作俏皮狗、頑皮狗之著作權人，並經主管機關為著作權登記。且該頑皮狗著作曾經美商迪士尼公司向經濟部智慧財產局提出檢舉，經該局為檢舉不成立之行政處分，堪認頑皮狗並未實質抄襲迪士尼公司所創作之POOH（小熊維尼），被告依楊昱辰之上開著作製造玩偶，主觀上並無侵害他人著作財產權、商標權之犯意；⑵如附表一編號１所示之貨運公司扣款帳本係被告甲○○未經營金富公司前向他人所購買之正品，與本件之扣案物完全無關；⑶扣案如附表一編號４至８所示之玩偶與真品做比對，相異之處甚多，顯非侵害他人著作財產權及商標權之物；⑷查獲扣案如附表一編號８之粉紅貓十二隻，係於九十一年十一月間一為年約四、五十歲跑商展的男子拿偶皮來給被告公司填充，當時被告曾詢問該男子是否有著作權或授權書之類之文件，該名男子說有，並請被告先填充，待其來拿粉紅貓時再拿給被告看，是以被告公司之填充行為在主觀上並無侵害他人著作權之犯意。又該十二隻粉紅貓因該男子遲遲未再來被告公司提出相關權利文件取走，是以被告係將其裝入袋子棄置於牆角不顯眼之處所，當時袋子外面是佈滿了灰塵，亦可見被告並無意圖散佈而公開陳列之行為。且該十二隻粉紅貓由外觀上看來，有一對耳朵並包裹綠色頭巾（小叮噹無耳朵），顏色為粉紅色而非小叮噹之藍色，整體外觀上看來，可明顯辨認出與小叮噹不同；而小叮噹商標之笑容為微笑，亦與粉紅貓之張口大笑不同，顯見係不同著作云云。
三、按將他人之平面美術著作，製成立體物，究竟有無侵害著作權，自應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」而為調查。所謂接觸係指依社會通常情況，侵害者應有「合理的機會」聽聞被侵害者的創作；而「實質相似」之判斷基準，區分為「量」與「質」之考量，實質相似中對「量」之要求與著作物之性質有關，如對寫實之作品，往往保護程度較低，可以分析解構之方式逐一比對，細數相似成分之「量」；對美術、圖形等具藝術、抽象美感之著作，著作權法予以保護之程度較高，在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」，即就著作予人之意境、外觀及感覺判斷是否相似，以決定是否構成著作權之侵害。亦即所抄襲者倘為美術著作中之重要成分，其量縱屬微小，亦可能構成實質相似，又所謂重要乃指表達方式中，如無該部分，著作即失其精隨而言。經查：
㈠關於「史努比」部分：
⒈被告辯稱扣案如附表一編號４所示之玩偶即其所稱之「俏皮
狗」與「聯合圖片公司」享有著作財產權之美術著作「史努比」作比較，以分析解構方式為細節比對結果，固可發現有如下相異之處：⑴「史努比」耳朵長尖圓形，「俏皮狗」耳朵長方寬直圓形。⑵「史努比」、「俏皮狗」雖均有嘴巴，但「俏皮狗」之嘴角呈Ｔ字形。⑶「史努比」係黑色頸鍊，「俏皮狗」則係紅色頸鍊。⑷「史努比」之尾巴係白色，「俏皮狗」則係黑色。⑸「史努比」背上之黑色斑點與尾巴係分開的，「俏皮狗」背上之黑色斑點與尾巴則係相連的等（參照原審卷第一五０頁照片３、４所示被告自稱「俏皮狗」之玩偶照片，與同頁照片１、２所示「聯合圖片公司」所生產之「史努比」照片）。然經本院就扣案之所謂「俏皮狗」實施勘驗結果：⑴扣案證物即被告所稱的俏皮狗與九十二年度偵字第二五四六號卷第十八至十九頁楊椿輝（及楊昱宸）授權美術著作的俏皮狗看起來不像，反而與九十二年度偵字第九０一一號卷第十六頁「SNOOPY」商標註冊證的「史奴比」較相像。⑵經與九十二年度偵字第二五四六號偵查卷第十八頁楊昱宸美術著作三個圖形比較，其中正面的圖形不一樣，該美術著作正面的圖完全是正面圓形頭向下，另中間的側視圖及後視圖，也是頭向下；而扣案俏皮狗的頭則是往上抬，與前揭商標註冊「SNOOPY」的圖形及所附史奴比的漫畫則是一樣的；⑶如果依照楊昱宸原著作財產權的圖形，頭是圓的而且要向下彎，如果依照「SNOOPY」圖形，頭才會跟扣案的證物俏皮狗一樣，乍看之下是完全與九十二年度偵字第九０一一號卷第十六至六三頁「SNOOPY」商標註冊證後附「SNOOPY」漫畫的圖形一樣（參照本院卷第一六四頁）。
⒉依據本院上開勘驗結果，被告所製作如附表一編號４之所謂
「俏皮狗」之特徵與聯合圖片公司之「史努比」相同，二者予人之「整體觀念與感覺」亦相同，揆諸前揭說明，該「俏皮狗」之特徵確係抄襲自「史努比」。被告雖辯稱如附表一編號４所示之玩偶「俏皮狗」係依據楊昱宸授權所製造，並舉證人楊昱宸於偵查中之證述（詳臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七四七三號卷第十七、十八頁），及著作權授權契約書，暨由楊昱宸所著作，核准日期八十三年四月十六日、核准文號0000000號，著作名稱「俏皮狗」之經濟部智慧財產局著作權登記簿謄本等為憑（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第十四至二０頁）。然扣案如附表一編號４所示之玩偶之外觀造型，與上開著作權登記證所附「俏皮狗」圖樣顯然不同，業經本院勘驗明確，有如前述，是被告縱曾取得「俏皮狗」圖樣之著作權人楊昱宸之授權，惟被告顯然並未依照該「俏皮狗」之圖樣製造填充「俏皮狗」玩偶，其所製造填充者乃係外觀特徵極盡相似「史努比」之玩偶。準此以觀，被告以其曾經楊昱宸授權製造「俏皮狗」玩偶，無非係藉此魚目混珠，以圖解免侵害著作權之責任而已。
㈡關於「小熊維尼」部分：
⒈被告辯稱扣案如附表一編號５至７所示之玩偶即其所稱之「
頑皮狗」與九十二年十二月十五日在其工廠內所查扣之小熊維尼真品（臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七四七三號卷第五八頁之扣押物品清單，上載「仿品」，應係「真品」之誤），以分析解構方式為細節比對結果，有如下相異之處：⑴整體線條上：「小熊維尼」帶毛邊狀，「頑皮狗」略呈鋸齒狀，兩者不相同。⑵頭部：①「小熊維尼」短橢圓狀雙耳，「頑皮狗」橢圓狀雙耳，具耳論與耳根；②「小熊維尼」高額、雙眉內叉外尖、點狀眼下接橫線，「頑皮狗」雙眉兩頭尖、腰果狀眼；③「小熊維尼」三角狀鼻黑鼻頭，「頑皮狗」三角狀鼻頭；④「小熊維尼」一般3/4側視圖，鼻下緣線與上唇線相連，嘴角上揚接頰線，常做開口狀，「頑皮狗」正視圖，上唇線兩側嘴角上揚加複線。亦即有關頭部部分，除③屬相近外，餘均不同。⑶衣著：「小熊維尼」高領、短袖、短擺上衣，「頑皮狗」企領、短袖、短擺上衣，二者相近。⑷身軀：「小熊維尼」短圓，「頑皮狗」短圓，二者相同。⑸掌：「小熊維尼」圓頭或呈拇指與掌，「頑皮狗」帶手套狀，二者不同。⑹腳：「小熊維尼」腿掌呈Ｌ狀，「頑皮狗」一般卡通常見之造型，二者相近。⑺整體視覺特徵：①「小熊維尼」線條輕鬆、造形活潑可愛，「頑皮狗」線條與造形拙滯；②「小熊維尼」同一造型，具多種不同動態，「頑皮狗」單一造型，二者均不同云云。然經本院就上開扣案之所謂「頑皮狗」實施勘驗結果：確實與「小熊維尼」相像，因為其頭部比較尖與小熊維尼比較類似，而與楊昱宸的美術著作圖形（見九十二年度偵字第二五四六號卷第二二頁）比較，該扣案之「頑皮狗」圓臉大頭比較不像（參照本院卷第一六五、一六七頁）。
⒉依據本院上開勘驗結果，被告所製作如附表一編號５至７之
所謂「頑皮狗」之特徵與迪士尼片公司之「小熊維尼」相同，二者予人之「整體觀念與感覺」亦相同，揆諸前揭說明，該「頑皮狗」之特徵確係抄襲「小熊維尼」。被告雖辯稱如附表一編號５至７所示之玩偶「頑皮狗」係依據楊昱宸授權所製造，並舉證人楊昱宸於偵查中之證述（詳臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七四七三號卷第十七、十八頁），及著作權授權契約書，暨由楊昱宸所著作，核准日期八十三年四月十六日、核准文號13550號，著作名稱「俏皮狗」之內政部著作權登記簿謄本等為憑（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第二一頁）。然扣案如附表一編號５至７所示之玩偶之外觀造型，與上開著作權登記證所附「頑皮狗」圖樣顯然不同，業經本院勘驗明確，有如前述，是被告縱曾取得「頑皮狗」圖樣之著作權人楊昱宸之授權，惟被告顯然並未依照該「頑皮狗」之圖樣製造填充「俏皮狗」玩偶，其所製造填充者乃係外觀特徵極盡相似「小熊維尼」之玩偶。準此以觀，被告以其曾經楊昱宸授權製造「頑皮狗」玩偶，亦無非係藉此魚目混珠，以圖解免侵害著作權之責任而已。
⒊被告雖又以上開楊昱宸之「頑皮狗」美術著作曾經遭人檢舉
涉嫌抄襲「小熊維尼」，嗣經經濟部智慧財產局以：著作相關之工業產品，整體造形上：「小熊維尼」與繪圖呈現之視覺特徵相近，「頑皮狗」僅為一般習見之填充熊玩具造形，二者不同等情，並提出經濟部智慧財產局九十年三月五日（90）智著字第09000013470號函為憑（見臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第六五至六八頁）。然經濟部智慧財產局就上開檢舉案件主要係依據該「頑皮狗」與「小熊維尼」之平面繪圖而為判斷，另該局於檢舉案中資以判斷之所謂「著作相關之工業產品」即「頑皮狗」，係該檢舉案之當事人所提供，與本件扣案之「頑皮狗」顯非同一產品，判斷之客體既有不同，結果即有差異，本院之判斷自不受上開經濟部智慧財產局判斷之拘束，附此敘明。
㈢關於「多拉Ａ夢」部分：
⒈被告辯稱扣案如附表一編號８所示之玩偶即其所稱之「粉紅
貓」與「國際影業公司」享有著作財產權之美術著作「多拉Ａ夢」作比較，其如下相異之處：⑴「多拉Ａ夢」頭型係圓的無耳朵，「粉紅貓」頭型係橢圓形且有耳朵角。⑵「多拉Ａ夢」眼睛內的兩個眼球較靠近像鬥雞眼，「粉紅貓」兩個眼球在正中央。⑶「多拉Ａ夢」鬍鬚在臉部的外側，「粉紅貓」鬍鬚在臉部的正中央。⑷「多拉Ａ夢」嘴巴係半圓型，「粉紅貓」嘴巴係三角型。⑸「多拉Ａ夢」手掌係圓的，「粉紅貓」手掌係方型。⑹「多拉Ａ夢」身體前方有口袋，「粉紅貓」身體前方無口袋。⑺「多拉Ａ夢」有紅色的圓型尾巴，「粉紅貓」無尾巴。⑻「多拉Ａ夢」未穿衣服，且頸部有鈴鐺，「粉紅貓」身穿衣服及戴帽子，且頸部無鈴鐺，係圍巾。⑼「多拉Ａ夢」背部與前身的裁片布一體成形，且標準主體係藍色，「粉紅貓」背部及前身的上半身與下半身裁片布係分開的，不同顏色，且係粉紅色的。⑽「多拉Ａ夢」身體比例頭部大身體小，「粉紅貓」身體比例平均且身體長云云。惟經本院勘驗結果：扣案之所謂「粉紅貓」乍看之下像「多拉Ａ夢」，但細看之下是有很多不一樣的地方，較明顯的特徵是二對鬍鬚都與哆啦Ａ夢一樣（見本院卷第一六六頁）。
⒉又「多拉Ａ夢」乃係一虛構之漫畫人物，故事中的它係在西
元二一一二年九月三日由機械工廠所製造的貓，因而雖為一種貓，卻與貓的寫實長相截然不同，平滑的藍白相間外殼，圓鼓身型及眼、鼻、嘴的特殊組合，再加上誇張嘴型組合勾勒出「多拉Ａ夢」詼諧可愛的氣質。且故事中的「多拉Ａ夢」總會因情節安排，穿插上不同的衣著並搭配相應配件，例如在「大雄與機器人王國」電影中，貓迷可以看到戴有中古世紀頭盔，身穿盔甲，手持寶劍的「多拉Ａ夢」、又有身著西裝播報新聞的「多拉Ａ夢」、身穿獸皮出現在遠古時代的「多拉Ａ夢」等，而告訴人國際影業公司亦授權製造、販售不同造型之「多拉Ａ夢」填充玩偶，有頭戴雪帽、雪鏡，腳踏滑雪板造型者，而「多拉Ａ夢」聖誕娃娃更是戴上聖誕老人的紅色帽子與雪人一起出現，惟從未聽聞這些機器貓因為裝扮不同，而有認其非「多拉Ａ夢」者，此即係因為這些不同造型之機器貓予人「整體觀念及感覺」並無二致，實質相同所致等情，業經告訴人提出各該不同造型之「多拉Ａ夢」圖片為證（見本院上訴卷第二八至三六頁）。
⒊依據本院上開勘驗結果，被告所製作如附表一編號８之所謂
「粉紅貓」之特徵與國際影業公司之「多拉Ａ夢」美術著作。貓型勾勒，五官配置如出一轍，縱其局部衣著、配飾與「多拉Ａ夢」所曾出現在貓迷面前之造型不盡相同，惟「粉紅貓」身型與傳達出的意象特質，亦予人「外觀及感覺」極盡相似，此觀諸警方查獲本案時所持之搜索票上應扣押之物欄既僅記載「涉嫌重製有關HELLO KITTY…」等，有如前述，惟實施搜索之警方查見如附表一編號８之「粉紅貓」，仍逕認其係違反著作權法之填充娃娃而將其查扣，亦可見該「粉紅貓」之外觀特徵足以令人聯想到「多拉Ａ夢」。揆諸前揭說明，該「粉紅貓」確係抄襲「多拉Ａ夢」之美術著作所製造。
四、次查「史努比」、「小熊維尼」及「多拉Ａ夢」均係世界知名之卡通人物，為眾所周知之事實，被告就此並無異議，而扣案如附表一編號１所示之貨運公司扣款帳本，其內分別列有「趴姿史努比」、「博士史努比」「小叮噹」、「中叮噹」、「水手叮噹」、「維尼」、「維尼超人」等銷貨記載，（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七四七三號卷第四四、四五頁），亦可見被告曾經大量銷售「史努比」、「小熊維尼」及「多拉Ａ夢」之填充玩偶，據此足認被告確實曾經「接觸」上開「史努比」、「小熊維尼」及「多拉Ａ夢」等美術著作。
五、又所謂「實施」並非著作權法中之用語，而係專利法中之廣泛用語，我國著作權法並未限制著作權標的如具有申請專利之可能者，即不予著作權保護之規定，倘以被告行為僅涉及著作之實施行為，因實施權並非著作權法所保護之對象，而推論其無違反著作權法之犯行，尚非正確；事實上，將平面之美術或圖形著作轉變為立體之形式，是否為重製，須就該平面之美術或圖形著作與轉變後之立體物加以比較後認定。如立體物上所附著之美術或圖形著作，係以平面之形式而再現美術或圖形著作之內容時，即為原平面之美術或圖形之重複製作，應屬重製；如在立體物上以立體之形式重新表現原平面之美術或圖形著作之著作內容，而有新創意表現成為新創作者，應屬改作（參照最高法院八十八年度台上字第九五九號判決），並不涉及「實施」之問題，而本件被告所生產即扣案之「俏皮狗」、「頑皮狗」、「粉紅貓」等填充玩具，經與前揭告訴人之「史努比」、「小熊維尼」及「多拉Ａ夢」等美術著作勘驗比對之後，「整體觀念及感覺」並無二致，實質特徵均相同，已如前述，堪認確係「史努比」、「小熊維尼」及「多拉Ａ夢」等平面美術著作之重複製作，被告將告訴人所有之美術著作，重製為「俏皮狗」、「頑皮狗」、「粉紅貓」等立體玩偶，數量上千，則其係基於營利之意圖而為重製行為甚明，所辯無違反著作權法云云，無可採信。又被告雖辯稱該扣案如附表一編號８所示之玩偶，係九十一年十一月間某不詳姓名成年男子拿偶皮至被告金富公司填充，並言明待被告公司填充完後，始將授權文件交予查看云云，然其並未就此有利之事實舉證證明，本院自無從憑以為其有利之認定。另經本院就前揭「貨運公司扣款」帳簿上所載銷售客戶「億達大批發」、「亞歐美商號」、「伊尚美百貨」等查詢結果，雖均查無該等公司行號之登記資料（見本院卷第一二三至一三一頁），惟亦無礙於本院前開事實之認定，均附此敘明。
六、綜據前述，本件被告意圖營利明知為侵害告訴人國際影業公司、聯合圖片公司及被害人迪士尼公司美術著作之物，而交付之犯行，事證明確，應予依法論科。
參、論罪部分：
一、按所謂常業，係指反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪而言，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足（最高法院八十五年度台上字五一０號判例參照）。故所謂常業罪，僅須有賴某種犯罪為業之意思，又有事實表現即為已足，不以藉該犯罪為惟一生活為必要，更不以經營時日長短、所得多寡或盈虧結果為認定標準。本件依警方所查獲扣案如附表一編號４至８之填充玩偶數量上千，已經達一般認為相當之數量，堪認其確具有營利之意圖，顯見被告具有意圖銷售牟利而擅自大量重製他人著作物為業之意思及事實之表現，且其行為本質具有反覆性、複次性及延時性，自係以之為業。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第000-00000000號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。惟關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。又易刑標準與法定刑無涉，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，有關易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，原以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。惟新刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，是本件所處罰金部分，自以適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，諭知易服勞役之折算標準，較有利於被告。（參照臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第六號研討結論）。
三、次按八十七年一月二十一日修正施行之著作權法第二十二條至第二十九條並無規定著作人專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，此即為著作權人之散布權。但著作權法認有保護之必要，乃於第八十七條第二款規定：「明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。」視為侵害著作權，為一擬制侵害著作人散布權之立法規定，因此行為人明知為侵害著作權之物，仍意圖營利而交付者，即依第九十三條第三款、第八十七條第二款處罰，其法定刑為二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，並於第九十四條規定：「以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。」；九十二年七月九日修正公布之著作權法第二十八條之一第一項則增訂「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利」，及增訂第九十一條之一，作為獨立處罰侵害著作人以移轉所有權之方式之散布權之依據，刪除第八十七條第二款中有關視為侵害著作權之規定，並將原第九十四條常業犯之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣四十五萬元以下罰金」，修正為同法條第一項，法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，九十三年九月一日修正之著作權法，該第九十四條則未修正，其法定刑與九十二年七月九日修正著作權法第九十四條常業犯規定之法定刑相同。嗣上開規定復於九十五年五月三十日修正，其中第九十四條第一項常業犯之規定並遭刪除。經比較八十七年一月二十一日修正施行之著作權法第九十三條第三款、第九十四條，九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條之一第三項、第九十四條第一項，及九十三年九月一日修正公布之著作權法第九十一條之一第三項、第九十四條第一項規定，暨九十五年五月三十日修正公布，同年0月0日生效施行之著作權法第九十一條之一第三項之規定，後三者於著作權法第九十一條之一第三項中對重製物為光碟時所規定之最重本刑雖均為有期徒刑三年，但九十三年九月一日修正公布及九十五年五月三十日修正公布同年0月0日生效施行之著作權法第九十一條之一第三項將自由刑之下限由拘役提高至有期徒刑六月，且將併科罰金部分由新臺幣「一百五十萬元以下」提高為「二十萬元以上二百萬元以下」；而九十五年五月三十日修正公布同年0月0日生效施行之著作權法第九十四條常業犯規定雖遭刪除，然000年0月0日生效施行之新刑法亦刪除第五十六條關於連續犯之規定，改採一罪一罰。則本件被告明知為侵害著作權之物而販賣，比較上揭行為時、中間時及現行著作權法，以行為時即九十二年七月九日修正前之著作權法第九十三條、第九十四條規定有利於被告，依新刑法第二條第一項前段之規定，自應依行為時之法律即九十二年七月九日修正前之著作權法第九十三條、第九十四條以犯明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付為常業罪。公訴意旨並引用修正前著作權法第九十一條規定，應屬贅引；又修正前著作權法第九十四條之常業犯，依修正前著作權法第一百條但書規定，非屬告訴乃論之罪，是本件被害人迪士尼公司雖未提出告訴外，本院仍得就該公司被侵害部分予以審究，併此說明。
三、原判決雖以「史努比」與被告所稱之「俏皮狗」有五點相異處、「小熊維尼」與被告所稱之「頑皮狗」各有四點相異及四點相近之處、「多拉Ａ夢」與被告所稱之「粉紅貓」有十點相異之處，並以原審之勘驗筆錄及所附照片作為上開認定之論據，惟原審之勘驗筆錄實際內容僅為記載將所拍攝照片十張編號並附於該筆錄之後，並無任何勘驗比對結果之記載。且在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」，乃原審僅以分析解構方式為細節比對，作為被告並未侵害著作權之論據，而為被告無罪判決之諭知，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告此前並無其他犯罪前科紀錄，所重製之侵害他人著作權之填充玩偶數量、所得利益均非少數，損害合法著作權人之權益，及對國家形象之損傷非輕，且犯罪後矯飾犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣壹拾萬元，併科罰金部分並諭知如易服勞役以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。扣案如附表一編號４至８所示之物，均係未經著作權人授權重製且供被告犯罪所用或所得之物，應依九十二年七月九日修正前著作權法第九十八條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。
肆、不另為無罪諭知部分（即違反商標法部分）：
一、公訴意旨另以：被告甲○○購入前揭國際影業公司享有著作財產權之美術著作「多拉Ａ夢」）、聯合圖片公司享有著作財產權之美術著作「史努比」、迪士尼公司享有著作財產權之美術著作「小熊維尼」等玩偶外皮各數百隻至數千隻後，利用金富公司廠址，將購入之玩偶外皮加工填充泡棉物料，再予縫合為立體玩偶，重現國際影業公司、聯合圖片公司、迪士尼公司等之上開美術著作內容而重製之。並同時於玩偶商品，使用相同於如附表二所示公司之註冊商標圖樣（該等註冊商標之商標名稱、專用權人、指定使用之專用商品、專用期間、註冊號數等資料均詳見附表二所示）。俟於重製及使用完成後，依玩偶大小及型別不同，以新臺幣三十元至數百元不等之價格，分銷予伊尚美、億達、亞歐美、日通等不特定商號。因認被告甲○○另犯修正後商標法第八十一條、第八十二條罪嫌云云。
二、按商標係為表彰產品之來源與信譽，故禁止他人使用相同或近似商標，於同一或同類商品，惟此禁止權之範圍應不包括商品本身，若將他註冊取得商標專用權之圖樣，以立體形態製成商品銷售，與一般商標之使用方法不同，應不構成商標法第六十二條第一款（修正後為第八十一條第一款）所定之犯罪行為。申言之，商標法第六十二條所保護之商標專用權，限於其平面之圖樣或所用之文字、圖形、記號（參修正前同法第五條），而不及於相同或近似該商標之商品形狀。故若僅製造形狀相同或近似於他人註冊商標之立體商品，而未使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為，但尚難以仿冒商標罪論處（最高法院七十五年度台上字第六二０一號判決參照)，合先敘明。
三、次按被告甲○○行為後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，依同法第九十四條之規定，自公布日起六個月後施行，即自同年00月000日生效施行。修正前商標法第五條第一項規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，修正後第五條第一項規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成」，可知將他人商標以立體形態製成商品銷售，究有無構成修正前商標法第六十二條第一款之罪責（修正後為第八十一條第一款），修正前後規定不同；查本案查獲時間係九十二年二月十七日，係於商標法修正施行前，依罪刑法定主義，本案自應適用修正前商標法之規定至明。修正前商標法第六十三條之罪係以「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入」為構成要件；修正前同法第六十二條第一款則規定「意圖欺騙他人，有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」為要件。經查本件扣案如附表一編號４、８所示之玩偶僅係公訴人所指「史努比」、「多拉Ａ夢」等之各式商標圖樣之立體絨毛玩偶本體，並無任何布標或標籤標示，此有現場查獲照片附卷可憑（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第三十至三八頁）。因此，本案所待審酌者無非被告甲○○是否以「商標立體化」、「商標商品化」並在市場上行銷，以及是否應對告訴人適用商標刑法加以保護之問題。亦即以他人商標圖樣製為立體商品，是否屬於修正前商標法第六十二條第一款所規定之一種商標使用之方法。經查：
㈠關於商標之使用，修正前商標法第六條設有立法解釋，其規
定「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用」。其使用方法須有標示整體商標於各該法定商品之事實，亦即以商標表徵商品之事實，且須以行銷為目的，而持有、陳列或散布附有商標之商品（行政法院七十五年判字第一九八七號判決參照）。是所謂「商標之使用」仍在於表彰商品之來源與出處，並向消費者保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標誌，即可安心採購其所滿意之物品，誠為表徵廠商信譽及消費者信賴關係之媒介。足見其意在將商標用於商品及其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，抑或更進一步擴張及於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示等形式，顯未將商標之本體直接作為商品而加以商品化之情形包含在內。又商標是營業者為識別自己和他人之商品而使用之標識，因此，商標之識別性乃商標專用權取得之積極要件。商標重在商品於市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。苟認為對此種人物造形或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的。因此，修正前商標法第六十二條第一款之「使用他人商標」，其意亦在於將他人之商標，作為自己之商品之商標加以使用之行為，而與將他人商標直接作為商品，而未有仿冒他人商標註記於該商品之行為，顯非相同，自與商標法所謂之使用他人商標之情形有異，是以商標之商品化行為，自難謂為侵害他人商標權之行為。再查，修正前商標法第五條所定商標之定義，係包含文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是商標僅及於二度空間平面上之文字圖樣，並未包含立體容器之外觀或造型包裝。八十八年商標法修正草案第五條原擬修正為「本法所稱之商標，係指任何文字、圖形、記號、顏色組合：『立體』形狀或其聯合式，足以使相關商品或服務之購買人認識其為表彰商品或服務來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別者」，然並未為立法院所接受通過；九十一年一月一日我國加入WTO後為配合TRIPS而修正之商標法，將其中第五條認商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、「立體形狀」或其聯合式所組成，然於九十一年五月二十九日修正公布之商標法中，該條文仍無任何修正。由此立法過程觀之，顯見我國商標審查上，就角色名稱或人物造形之二度空間平面上文字圖樣，固得申請商標註冊，而受到商標法之保護，然依角色名稱或人物造形作成具體之商品，則尚不准藉商標註冊取得商標專用權，此要係涉及著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題（參見徐火明著，從美德與我國法律論商標之註冊，中興法學第三十二期，第一三九頁）。準此，公訴意旨謂：「按修正前商標法第六十二條規定之『近似他人商標圖樣』之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化或立體化商品，以保障商標專用權受消費者利益，此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識」等語，固非無見。惟於申請商標專用權之時，對於立體商標既不給予商標專用權，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標專用權之後，反而取得原不給予之權利並受保護。申言之，申請商標專用權時原不給予立體商標之權利，自無從於其取得商標專用權後反而增大其權利範圍予以保護之理。
㈡九十二年五月二十八日修正公布之商標法，已於第五條規定
商標得以立體形狀為立體商標之申請，所謂之「立體商標」仍係指該立體物係作為「商標」而使用者，亦與作為商品之將商標圖樣之商品化，猶屬二事。亦即「立體商標」與「商標之商品化」仍係二種截然不同之概念，「立體商標」之承認，仍不等於商標商品化之禁止。更何況商標之商品化，本得以著作權法及公平交易法加以保障，法律保護既已存在，若非仍有不足，是否須疊床架屋，一意擴張商標法之適用，強為解釋並非作為「商標」，僅係作為「商品」之物，亦逕以違反商標法之罪加以處斷，此等法律之適用，是否妥適，已不辯自明。依現行商標法第五條規定：「商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」，並依修正前商標法施行細則第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之注註意，有無混同誤認之虞判斷之」。是商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，均有如前述，以利於一般購買人辨識之用。然反觀本件扣案如附表一編號４、８所示之玩偶，一般消費者購買該等商標式樣之絨毛填充玩偶，選擇消費之際，無非在於其造型之新穎、可愛，式樣之逗人、討喜，故而加以購買，其消費時所注意在於該等造型、式樣之創作，令人喜愛是以購買，絕非類如商標，係在於購買商品時，作為商品之來源及品質之辨識而加以購買，亦即消費者在進行購買決定之際，顯非將該等玩偶視之為一商標之辨識，作為購買決定之因素。也就是消費者根本未將該玩偶直接視之為商標甚明，此應係消費者購買該等玩偶，進行消費決定之實態，應無須司法實務強行擬制，硬將縱消費者亦不視為係一「商標」之本案玩偶商品，逕視為商標，而牽強適用商標刑法處罰。
㈢本件扣案如附表一編號４、８所示之玩偶僅有玩偶本體，並
無任何布標或標籤標示，已如前述，公訴人對此亦無異見。而觀諸告訴人聯合圖片公司於偵查中所提出之九十二年十月二十八日刑事告訴補充理由狀所附告證三之判決所示，臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一０一九號判決中：該案被告之鬧鐘包裝盒上貼有「HELLO KITTY」照片，已足被視為係其商標之使用（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第一一三頁第四段）；又臺灣高等法院九十年上易字第二七九號判決中，亦以該案查扣之凱蒂貓，並具有「SANRIO」文字之布標，而該等布標與商標組成之英文字部分相同，是以認定該附具上開文字布標之凱蒂貓有侵害商標權之犯行（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第一二二、一二三頁第二段）；臺灣高等法院九十年度上易字第二一九二號判決中，該案查扣之商品其包裝、容器、標貼上均標示有外文「HELLO KITTY」及貓咪卡通圖樣，與告訴人之商標相仿（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第一二七頁）；告證五之臺灣高等法院九十二年度上易字第九九六號判決中，該案所扣之衣物商品，具有「SNOOPY」之圖形著作，是以認定扣案之衣物有侵害商標權之犯行（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號卷第一三八頁第一段）。據此可知，告訴人聯合圖片公司所援引之各項案例，參諸各該案之事實，其等被告之商品中，均有仿冒之商標或商標組成之文字附具於商品包裝或商品布標上作為標示，已足認為其除將商標商品化外，另有明確之使用他人商標權之犯行，非如本案中所查扣之玩偶均無任何文字或標誌、標籤、布標足以認定有何侵害告訴人等之商標專用權。因此，告訴人聯合圖片公司援引各該案例之基礎事實既與本案不同，自不得援引成為不利於被告甲○○之解釋依據。至告訴人聯合圖片公司另以同上告訴補充理由狀附告證三之臺灣高等法院九十年度上易字第一三０二號判決中：該案中以商標圖樣製成具有厚度之項鍊墜及戒指飾品，顯足以使人誤認係商標所屬廠商之商品，此等商品具有之商標辨識性，與玩偶本身在購買時，著重玩偶造型之創作，而不在商標判別之特性，顯不可同日而語（詳臺灣臺南地方法法院檢察署九十二年度偵字第二五四六號第一一七頁第二段參照)，亦併此敘明。
㈣末查，商標創設之目的純係基於商業之用途，而著作之利用
方式則極為廣泛，並不限於以商業為目的。是著作權法所保護之「著作」範圍，遠較商標法所保護之「商標」範圍更為廣泛。亦即可能一個不屬於商標法所保護之商標，但若符合著作權法所規定之著作時，則仍應受著作權法之保護。將平面之美術著作轉變為立體形式究屬重製，抑或實施行為，自需就該平面之美術著作與轉變後之立體物加以比較認定，如美術著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者，固為美術著作的重複製作，如立體物上以立體形式單純性質再現平面美術著作之著作內容者，亦為著作權法第三條第一項第五款所定之重製行為，例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具立體物，該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，即為重製行為，未再現小鴨卡通圖之著作內容者，則為實施行為。非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為，不受著作權法之規範，已如上述，而著作物亦有取得營業信譽與吸引顧客力量之時，在報紙、雜誌與電視上出現的漫畫與電影角色，例如大力水手、米老鼠等，製造商要在自己商品使用，與其說是利用該角色在著作物上之價值，無寧是要利用有趣角色的信譽，亦即利用顧客吸引力之關係（參楊崇森著，著作權之保護，第七頁，正中書局）。因此，將卡通角色立體化以吸引顧客，要屬著作權法「重製」與否之問題，與商標專用權之保護無關，併此說明。
四、綜上所述，揆諸首揭最高法院判決意旨，並斟酌商標使用之意義、商標法適用範圍之寬窄，及本案中一般消費者之消費實態，類如本案之商標商品化，顯非商標法應予適用之範圍，而係屬著作權法或公平交易法（係採先行政後司法原則）之規範。本件既無證據足資證明被告有販賣仿冒商品之犯行，自應為無罪判決之諭知。原審就此部分因予諭知被告無罪，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。惟公訴意旨認被告此部分犯行，與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（九十二年七月九日修正前）著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第九十八條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 3 月 30 日附錄：本判決論罪科刑法條：
（92年7月9日修正前）著作權法第93條：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
違反第七十條規定者。
以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
（92年7月9日修正前）著作權法第94條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
【附表一】┌───┬──────┬──────┬───────┐│編 號│查獲物品項目│數量及數額 │ 備 註 │├───┼──────┼──────┼───────┤│1 │貨運公司扣款│1本 │ ││ │帳本 │ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│2 │廠商資料 │1本 │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│3 │應收帳款明細│3張 │ ││ │表 │ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│4 │史努比玩偶 │18 箱，共104│ ││ │（即被告所稱│1隻，玩偶大 │ ││ │之俏皮狗） │小自14吋至26│ ││ │ │吋不等。 │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│5 │小熊維尼玩偶│14箱 │ ││ │（即被告所稱│ │ ││ │之頑皮狗） │ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│6 │16 吋抱筒小 │22箱 │ ││ │熊維尼玩偶（│ │ ││ │即被告所稱之│ │ ││ │頑皮狗） │ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│7 │11吋及6吋抱 │36箱 │ ││ │筒小熊維尼玩│ │ ││ │偶（即被告所│ │ ││ │稱之頑皮狗）│ │ │├───┼──────┼──────┼───────┤│8 │多拉A夢玩偶 │1 箱（12隻）│ ││ │（即被告所稱│ │ ││ │之粉紅貓） │ │ │└───┴──────┴──────┴───────┘【附表二】┌──┬────────┬──┬──┬──┬──┬──┐│編號│ 商標圖樣 │商標│專用│專用│專用│註冊││ │ │名稱│權人│商品│期限│號數│├──┼────────┼──┼──┼──┼──┼──┤│1 │ │DORA│日商│玩偶│90.1│聯合││ │ │EMON│小學│、填│2.1 │商標││ │ │，小│館股│充玩│起至│9745││ │ │叮噹│份有│具等│100.│04 ││ │ │及圖│限公│ │5.31│正商││ │ │ │司，│ │止 │標94││ │ │ │並專│ │ │4199││ │ │ │屬授│ │ │ ││ │ │ │權予│ │ │ ││ │ │ │國際│ │ │ ││ │ │ │影業│ │ │ ││ │ │ │公司│ │ │ │├──┼────────┼──┼──┼──┼──┼──┤│2 │ │SNOO│美商│充氣│84.5│6794││ │ │PY │聯合│玩具│.1起│16 ││ │ │ │圖片│等 │至94│ ││ │ │ │企業│ │.4.3│ ││ │ │ │公司│ │0止 │ │└──┴────────┴──┴──┴──┴──┴──┘