臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上更(一)字第99號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 何永福律師（即扶助律師）上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院90年度訴字第344號中華民國90年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第344號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○燒燬現供人使用之住宅未遂、殺人未遂暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○殺直系血親尊親屬，未遂，累犯，處有期徒刑拾貳年貳月；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾貳年肆月。
甲○○被訴燒燬現供人使用之住宅未遂部分無罪。
事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院先後於民國（下同）八十五年十二月三十一日及八十六年七月十七日，以八十五年度易字第二二三○號及八十六年度易字第五○○號判決，分別判處有期徒刑六月及五月確定，接續執行至八十七年四月二十三日，並於同年二月二十四日因縮短刑期假釋，於同年四月七日縮短刑期假釋期滿，以已執行論，仍不知悔改。
二、甲○○為丙○○三子，乙○○之弟，為家庭暴力防治法第三條第三、四款所定之家庭成員，又與陳登財為遠親關係，以叔父相稱。甲○○於九十年五月二十四日十九時三十分許，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七四號住處內，因飲酒遭丙○○責罵，甲○○乃萌生殺人之犯意，預帶火柴盒一盒（內有十五枝火柴），隨丙○○步出屋外後，即自屋外牆角處，取出分裝有汽油之米酒瓶一瓶（起訴書誤載保特瓶），攜往住處前方丙○○之身旁，將汽油自丙○○之頭部淋下。復返回牆角處，另取一裝有汽油之米酒瓶一瓶，行近適在屋前之陳登財身旁，對陳登財稱：「財叔，你看看這是不是汽油」等語，隨即亦將汽油自陳登財頭部淋下。繼而貼近丙○○，另取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，已著手於犯罪之實行而不遂，為丙○○警覺後，以手推開，並與陳登財閃避於旁，始倖免於難。甲○○則另基於恐嚇之犯意，走回丙○○、陳登財原站立處，再以火柴一枝引燃落於地面之汽油，並對陳登財恐稱：「要讓大家一起死」等語，致陳登財心生畏懼，而危害於安全。俟火燃盡後，警方據報趕抵現場，並扣得米酒瓶一瓶、火柴盒一盒（內有十三枝火柴棒）、燃燒過之火柴棒二枝、丙○○所有之襯衫、袖套各一件、陳登財所有襯衫一件等件。
三、案經丙○○訴由嘉義縣警察局朴子分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、証據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中有死亡之情形，其於檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查証人丙○○、陳登財業已死亡，業據被告辯護人陳明在卷（見本院更一審卷第六十一頁）。而觀之証人丙○○、陳登財警訊之指証，均指証被告當日確有潑灑汽油在彼等身上，點火柴，因閃避而未受傷，及將點燃之衣物丟擲在証人乙○○房間內床上等事實，且各該証人之警訊筆錄均係分別製作，並非同時製作該警訊筆錄（見警訊卷第三頁、第五頁），彼等所指情節又距案發時間最近，記憶最為清晰，自具有特別可信之情況，又係為証明被告放火或殺人等犯罪事實之存否所必要，揆之上開規定，自均得作為本件之証據，被告辯護人此部分所辯應予排除云云，尚無可採。
㈡又按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施
行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。查証人丙○○、陳登財二人於偵查中之証詞，均係刑事訴訟法施行前，依原有效之正當程序所為之証詞，且又無顯不可信之情況，亦均得作為本件之証據。
㈢至於証人乙○○、郭美子警訊中之陳述，因與本件待証事實
無關，又係審判外之陳述，均無特別可採為証據之情況，且被告辯護人既爭執上開証人警訊筆錄之証據能力，均應予排除。
乙、實體方面：
（甲）有罪部分：
一、訊據上訴人即被告永河矢口否認有何前開放火殺人等事實，辯稱【其沒有持裝有汽油之米酒瓶，倒在丙○○及陳登財頭上，丙○○及陳登財身上有汽油，可能是伊將汽油潑在地上時，不小心潑到的；也沒有將地上之汽油點燃】云云。
二、經查：㈠被告步出屋外後，以分裝汽油之米酒瓶，淋灑於証人丙○○
及陳登財之頭上，再以火柴趨近丙○○身旁點火未著，為証人丙○○警覺後，以手推開，並與証人陳登財閃避於旁；被告乃又走回証人丙○○、陳登財原站立處，再以火柴一枝引燃落於地面之汽油，並對陳登財恐稱：「要讓大家一起死」等事實，業據証人即告訴人丙○○於警訊時指証：「甲○○以米酒空瓶內裝汽油朝我頭部潑灑」，「（問：甲○○將汽油潑灑你頭部後，以何物點燃汽油？有無傷害到你？）以火柴點燃。我發現甲○○點燃汽油後，馬上與陳登財兩人聯手將甲○○推開，此時地面之汽油也因甲○○的點燃而燃燒起來，而我與陳登財因閃避得宜，故未受傷」等語（詳警卷第三頁背面），與偵查中指稱：「昨晚七時左右，我回到家看到甲○○在門口喝酒，我就罵他二句，隨後甲○○就到房內與乙○○吵架。我勸阻不成，甲○○就將屋內東西亂丟，我說要報警，就走出外面，陳登財當時也在門口，我就看到甲○○從屋外牆壁邊拿一瓶米酒瓶子往我與陳登財頭上潑下去，說了一句：『這是汽油嗎？』，就從身上拿出火柴準備要點火，我見狀就將甲○○推開，並與陳登財走到旁邊，甲○○則走回原處，以火柴引燃地上汽油，火燒了一陣子就熄了，警察隨後就到了」等語一致（詳偵卷第十頁背面、第十一頁）。另證人即在場之陳登財於警訊時亦指稱：「於九十年五月二十四日十九時三十分，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七四號遭甲○○以米酒空瓶、內裝汽油朝我頭部潑灑」，「（問：甲○○將汽油潑灑你頭部後，以何物點燃汽油？有無傷害到你？）以火柴點燃。我發現甲○○點燃汽油後，馬上與丙○○兩人聯手將甲○○推開，此時地面之汽油也因甲○○的點燃而燃燒起來，而我與丙○○因閃避得宜，故未受傷」（詳警卷第五頁背面），「（問：甲○○所使用之汽油為何處取得？點燃之火柴取之何處？）他從牆角取出，火柴則是隨身攜帶」等語（詳警卷第六頁），復於偵查中證稱：「我當時在二七四號門口，見到甲○○自屋外牆邊拿了一瓶保特瓶（按應係米酒瓶，詳後述）出來，先自丙○○頭上潑下去，再將剩餘汽油往地上倒光，隨後又走回牆邊拿一瓶米酒瓶向我走來，對我說：『財叔，你看看這是不是汽油？』，我當時還不知道潑灑在丙○○身上的是汽油，因此沒有發覺，隨即就被甲○○拿米酒瓶將汽油自我頭上淋下，我發現是汽油，此時甲○○就拿出火柴，準備要點火燒丙○○，剛好甲○○拿出火柴磨擦二下，沒有點著，當時他靠近丙○○，應該是準備對丙○○點火，我見狀要將甲○○推開，沒推到，丙○○接著將甲○○推開，我與丙○○就閃避到旁邊，甲○○就以火柴將地上汽油點燃，我質問甲○○為何要以汽油淋我，甲○○回答我說：『要讓大家一起死』」等語（詳偵卷第十二頁）；再於審理中證稱：「九十年五月二十四日下午四、五點到甲○○住處，要我拿香煙、檳榔去，我到現場時他在喝酒，至六、七點多時他喝醉酒，他父親丙○○叫他不要喝那麼多酒，他回頭問我說：『財叔，我父親這樣說我，你認為對不對？』，我說：『你父親這樣說你沒有錯。』，他就拿椅子摔我，這部分我不提出告訴」，「（問：被告如何拿汽油潑你？）他拿米酒瓶對我說：「財叔，這瓶是不是汽油，你聞看看」，隨即就將那瓶從我頭上淋下，我要將他推開，但沒有推到，丙○○在旁邊有推到他，被告則拿火柴點燃地上的汽油，因為地上汽油不多，燒一下就熄了」等語（詳原審卷二三頁），經核與告訴人丙○○指訴被告如何潑灑汽油及著手於犯火殺人等情節相符，此部分之事實亦堪認定。至被告所辯如係淋汽油，丙○○及陳登財應會躲開云云，惟當時事出突然，於彼二人發覺被淋後，即將被告推開，已如上述，被告所辯，即無可採。
㈡至於証人陳登財於原審雖証述【（問：被告有無說：『要讓
大家一起死』？）有的，在他之前就有講了，不是淋汽油後才說的，是之前被告與乙○○爭執時就有說】等語（詳原審卷二四頁），核與証人陳登財於偵查中所証【我質問甲○○為何要以汽油淋我，甲○○回答我說：『要讓大家一起死』】等語似有不符（詳偵卷第十二頁背面）。但細觀証人陳登財原審所為之上開証詞，應係指被告在潑灑汽油前，即有揚言【要讓大家一起死】之情，並非於事後才為上開恐嚇言詞，証人陳登財偵查及原審關於此部分之証詞，要難認有何不符之處，自難以証人陳登財於原審此部分証詞，即認証人陳登財之証詞全然無可採信，而據為被告有利之認定。
㈢證人陳登財雖於偵查中證稱：被告持以淋丙○○汽油者為保
特瓶云云。惟查告訴人丙○○已指稱被告係以裝有汽油之米酒瓶淋的等語明確，且證人即警員林良倉亦於審理中證稱：當日只扣到米酒瓶，沒有看到保特瓶，亦未搜到保特瓶等語（詳原審卷六八頁）。而被告亦供稱：未拿保特瓶灑汽油等語（詳原審卷六九頁）。另證人乙○○證稱：「（問：你有將汽油放入保特瓶或米酒瓶內放在你家屋外牆邊？）有，因我使用機車是我父親的，甲○○經常騎到沒油，我因為每天要上班，所以預先準備一些汽油，裝入米酒瓶供需要時使用」等語（詳偵卷第三十一頁背面），是證人陳登財於偵查中陳稱被告係用保特瓶淋丙○○云云，應屬誤認所致。
㈣扣案之米酒空瓶一瓶、袖套一件、襯衫二件，經臺灣嘉義地
方法院送法務部調查局鑑驗，認：「送驗袖套一件、襯衫二件等經檢驗結果均發生含有與汽油成分相似之揮發性物質，惟依本局現有之儀器數據尚無法明確辯別究係何種汽油。送驗米酒瓶一件，其內並未發現有任何形態之液體內容物留存，另經溶洗檢測結果亦未發現有揮發性有機物殘留」，有該局九十年七月二十五日（九○）陸㈠字第九○○四六一九九號檢驗通知書在卷可按（原審卷四九頁），其中袖套一件及襯衫一件係丙○○所有；另一件襯衫係陳登財所有，而依上開鑑定結果均含有與汽油成分相似之揮發性物質；嗣經本院再函請該局查覆【該鑑定結果所稱與汽油成分相似之揮發性物質，究係何種化學成分，何以認定與汽油成分相似】，經該局函覆稱【本案係以市售汽油為標準，利用頂空氣相層析儀對本案証物上所殘留之揮發性物質與汽油做層析特性圖譜比對，經比對結果與汽油中所含之數十種碳氫化合物於檢品揮發物質中均有發現，故可確定為汽油中之一種，但難以分辨該汽油究為92、95或98無鉛汽油】，此有該局九十四年四月二十八日調科壹字第09400198940號函附於本院卷足憑（見本院更一審卷第七十一頁），雖無法鑑定究係屬何種汽油，但該局亦認上開袖套、襯衫均留有汽油相似之揮發性物質，而為汽油之一種，益證被告確有以汽油潑灑丙○○及陳登財之事實。
㈤另扣案之米酒瓶一瓶，經上開鑑驗結果，雖認為：送驗米酒
瓶一瓶，其內並未發現有任何形態之液體內容物留存，另經溶洗檢測結果亦未發現有揮發性有機物殘留等語，而未能證明該米酒瓶係被告用以潑灑丙○○或陳登財所用。惟被告確有持裝有汽油之米酒瓶潑灑丙○○及陳登財之事實，已如前述。至於扣案之米酒瓶未含有揮發性有機物殘留，應係警員依據證人乙○○之指示，而誤取其他非裝有汽油之米酒瓶之故。此可由證人林良倉審理中證稱：「我們到現場，現場很亂，那個米酒是被告家屬說：是該瓶倒的」等語（詳原審卷六九頁），及證人乙○○證稱：「（問：本件扣案之米酒瓶未驗出有汽油反應，你所裝汽油之容器是否為該米酒瓶，還是你用保特瓶裝？）我是用米酒瓶裝的，至於未驗出有汽油反應，可能是拿錯瓶了，因為我們用完的瓶子都會放那裏」等語（詳原審卷六九頁）中得知。
㈥又証人即告訴人丙○○於審理中改稱：「汽油則是被告與乙
○○搶的時候淋到我的」云云（詳原審卷三九頁）；及證人乙○○於原審及本院更一審審理時改稱「之後他到外面，看到之前我預備用來加機車的油之米酒瓶裝的汽油，他要拿去加機車的油，我阻止他不讓他騎，他生氣，就將汽油的倒在地上，我父親身上的汽油，是不小心灑到的」等語（詳原審卷二五頁、本院更一審卷第八十六頁起至第八十七頁），不惟與証人即告訴人丙○○於警、偵訊中所述相左，且亦與證人陳登財證述不一致。況証人丙○○及證人陳登財被汽油潑到者，係著於上半身之襯衫及袖套，如係要加汽油或順手將汽油潑掉而不小心潑到，亦難潑到上半身。再被告對丙○○及陳登財淋汽油後，復持火柴點燃地上之汽油，並留有火燒過痕跡，有照片一幀附於警卷第十二頁可稽，則被告若係要加油，因為証人乙○○制止而生氣，衡情豈有持火柴點燃地上汽油之理；況被告係証人丙○○之子，關係至密，尤以彼等又居住於嘉義縣六腳鄉之鄉下地方，民風純僕，若非被告確有以汽油潑灑其身，並欲以點燃火柴之方式焚燒証人丙○○等人，而為悖於人倫之事，衡情証人丙○○豈有迭於警、偵訊指証被告之理，足認証人丙○○於警、偵訊之指証，要非無稽之事，証人丙○○及證人乙○○事後於原審或本院更一審審理時，所為上開証詞，顯係事後迴護之詞，亦難採信。
㈦至於最高法院本次發回要旨之一，認【上開二瓶米酒各裝汽
油若干，如淋在人之身體可否被火柴點燃，此等事項攸關被告有無戕害他人生命之故意，亦應詳加調查】等語。而証人乙○○於本院就該米酒瓶內究裝有多少汽油一節，固証述【僅約裝六分之一】云云（見本院更一審卷第八十八頁）。然証人乙○○於本院更一審就被告【有無將汽油潑灑在証人丙○○等人身上】一節，已為前開迴護被告之詞，業如前述㈤所示，實難期待証人就【案發實情】據實陳述，則証人乙○○此部分所証【該米酒瓶內僅裝六分之一】之汽油云云，其真實性已有可疑之處。再依証人乙○○所証，該米酒瓶內之汽油係供作備用之需，則為避免持該【酒瓶至加油站屢次加油】，衡情應會將該酒瓶之汽油加滿；再觀之被告係將汽油潑灑在証人丙○○、陳登財身上，及証人陳登財於偵查中証述【我當時在二七四號門口，見到甲○○自屋外牆邊拿了一瓶保特瓶（按應係米酒瓶，已如前述）出來，先自丙○○頭上潑下去，再將剩餘汽油往地上倒光，隨後又走回牆邊拿一瓶米酒瓶向我走來，對我說：『財叔，你看看這是不是汽油？』，我當時還不知道潑灑在丙○○身上的是汽油，因此沒有發覺，隨即就被甲○○拿米酒瓶將汽油自我頭上淋下】等語（詳偵卷第十二頁），足見被告係先後各持一瓶米酒瓶潑証人丙○○、陳登財，而其中一瓶除潑灑在証人丙○○身上外，又將剩餘之汽油往地上倒光，被告再拿取另一瓶米酒瓶裝之汽油潑灑証人陳登財；而被告倒在地上之汽油經點火燃燒後，在地上亦留有殘漬（見警訊卷第十二頁），足認被告所持之各該米酒瓶內裝之汽油非少，顯超過六分之一，証人乙○○此部分之証詞，亦無足取。再汽油【為燃料】，具有【揮發易燃之特性，若以之潑灑在人之身上，用火引燃後，因身上另有衣服等易燃物，將有引燃身上衣服等易燃物致焚燒身體致死之可能】，被告係一年滿二十餘歲成年男子，並非毫無社會經驗之人，就此情節豈有毫無預見之可能，乃竟先後將汽油潑灑在証人丙○○、陳登財身上，並取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火，足認被告有殺人犯意，灼然甚明；再被告既拿一枝火柴點火，雖未點著，但亦已著手於放火殺人之行為，足可認定。
㈧另查，被告既於潑灑汽油，繼而貼近証人丙○○，另取出火
柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，為証人丙○○警覺後，以手推開，並與証人陳登財閃避於旁之後，又走回証人丙○○、陳登財原站立處，再以火柴一枝引燃落於地面之汽油，並對証人陳登財恐稱：「要讓大家一起死」等語，顯見被告事後恐嚇証人陳登財之行為，已在其放火殺人未遂後，始起意為之。再被告既將汽油自証人陳登財頭上淋下，並於証人陳登財走避後，再出言恐嚇，且又有點燃地下汽油燃燒之行為，而証人陳登財身上已有汽油，稍一不慎即可引燃之可能，當會造成証人陳登財生命、身體之危害，且致証人陳登財心生畏懼，可堪認定。
㈨此外，並扣有火柴盒一盒（內有十三枝火柴），及已燃燒過
之火柴二枝、袖套一件、襯衫二件可佐。綜上，被告所辯均無足採，本件事證已明，被告殺人犯行堪以認定。
三、被告以裝有汽油之米酒瓶潑灑告訴人丙○○及陳登財，並著手燃點火柴，足證被告係以殺人之故意為之。嗣因丙○○、陳登財二人警覺而將被告推開，未使被告在彼二人身上繼續點燃火柴，此部分被告犯行，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、第二百七十二條第二項、第一項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，被告既著手於殺人之行為而未遂，爰分別依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。再被告為証人丙○○警覺後，以手推開，並與証人陳登財閃避於旁之後，乃又走回証人丙○○、陳登財原站立處，再以火柴一枝引燃落於地面之汽油，並對証人陳登財恐稱：「要讓大家一起死」等語，致証人陳登財心生畏懼，而危害於安全，核其所為，另犯刑法第三百零五條之恐嚇罪。被告為告訴人丙○○之子，乙○○之弟，亦據被告、丙○○、乙○○陳述明確，為家庭暴力防治法第三條第三、四款所規定之家庭成員，被告對丙○○故意實施家庭暴力行為，而成立上揭殺害直系血親尊親屬罪及恐嚇罪，係屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪。又被告雖分別持二瓶米酒瓶，分別自証人丙○○、陳登財頭部淋下，繼而貼近丙○○，取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，但隨即為証人丙○○警覺後，以手推開，並與証人陳登財閃避於旁，足見被告分別向証人丙○○、陳登財潑灑汽油後，僅有一點火而著手殺人之行為，則被告所犯刑法第二百七十一條第二項、第二百七十二條第二項之罪，係以一行為觸犯二罪名，屬想像競合，應依同法第五十五條想像競合犯之規定，從一重罪之刑法第二百七十二條第二項殺害直系血親尊親屬未遂罪處斷（此部分為最高法院發回指摘要旨之一）。末查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院先後於民國（下同）八十五年十二月三十一日及八十六年七月十七日，以八十五年度易字第二二三○號及八十六年度易字第五○○號判決，分別判處有期徒刑六月及五月確定，接續執行至八十七年四月二十三日，並於同年二月二十四日因縮短刑期假釋，於同年四月七日縮短刑期假釋期滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，就所犯恐嚇罪部分加重其刑，所犯殺害直系血親尊親屬未遂部分，被告此部分所犯法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。再被告所犯殺害直系血親尊親屬未遂罪與恐嚇罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、原審以上訴人即被告所犯殺直系血親尊親屬未遂部分，罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查被告分別持二瓶米酒瓶，分別自証人丙○○、陳登財頭部淋下，繼而貼近丙○○，取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，証人丙○○、陳登財走避後，被告乃再以火柴一枝引燃於地面之汽油，並對陳登財稱【要讓大家一起死】，足見被告係另起恐嚇之犯意而為之，原審未予另論恐嚇罪，顯有未當。被告此部分上訴否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌上訴人即被告僅因細故，即以汽油潑灑父親丙○○及長輩陳登財，悖於人倫，情節非輕，其犯罪之動機、手段，未致丙○○及陳登財死亡，其犯罪所生之危害，及犯後否認其事，毫無悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、扣案之火柴盒一盒及燃燒過之火柴棒二枝，因被告否認有拿火柴點火之犯行，並否認為其所有（見原審卷一○二頁），無證據證明係被告所有；扣案之米酒瓶一瓶係乙○○所有，襯衫二件、袖套一件分別係丙○○、陳登財所有，均非被告所有之物，爰不為沒收之諭知。
（乙）無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於九十年五月二十四日十九時三十分許，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七四號住處內，因飲酒遭丙○○責罵，並與乙○○發生爭執，竟於預見燃有火苗之點火器，如使火源接觸可燃之衣物，將有引生火災燒燬住宅之情事發生，猶以縱如發生，亦不違其本意之犯意，持已點燃火苗之點火器擲入乙○○房內之床上，為乙○○及時察覺後撲滅，幸未成災，僅致乙○○女友郭美子置於床上之胸罩遭火燒黑，因認被告甲○○另涉犯刑法第一百七十三條第三項之放火未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判決意旨可資參照）。另告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他証據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年度台上字第一三００號、六十一年度台上字第三０九九號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以：証人丙○○、乙○○之指証，並有照片一張附卷足憑等為論罪之主要依據。訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，辯稱其僅順手丟擲該點火器，並未點燃該點火器，且該處係其住處，其不可能有放火之意思等語。
四、經查：㈠証人丙○○雖於偵查中証述：「（警訊筆錄）除了乙○○房
內點火部分，應該是甲○○與乙○○在昨晚七時在我家，二人吵架，甲○○當時拿點火器點香，丟進乙○○房內床上，當時乙○○在房內，就馬上將火熄滅。只有將乙○○女友胸罩燻黑，其他在警訊中所述實在」，「（問：甲○○將點火器丟入乙○○房內，你有在場看到？）有在場，當時我正在勸阻他們二兄弟不要吵架」等語（詳偵卷第十頁背面、第十一頁）；另証人乙○○於偵查中證稱：「（問：九十年五月二十四日十九時三十分，在六腳鄉灣北村二七四號內，甲○○是否拿點有火苗的點火器丟入你房內床上，並將你女友的胸罩燻黑？）有，我女友叫郭美子」，「我去滅火，我父親丙○○、弟弟甲○○也有幫忙」等語（詳偵卷第三十一頁背面），似指被告曾將點火器丟至証人乙○○房內之床上。然証人丙○○於警訊時係指証【甲○○拿起一件衣物，以瓦斯爐點燃著火後，丟擲乙○○房間內床上】等語（見警訊卷第四頁正面），則被告究係持何物點火丟擲証人乙○○床上，已非無疑；嗣証人丙○○又於原審審理中改稱：「被告在乙○○房間拿點火器丟過去，可能是撞到開關才點燃」等語（詳原審卷三九頁），則証人丙○○前後之証詞，已有不符之處。再依証人乙○○於本院更一審証述【當時丙○○一直罵被告，其亦一同罵被告，被告就拿點火器丟我，但沒有丟到人，被告是丟到後面的牆壁，結果落到床上】等語（見本院更一審卷第八十六頁）；及證人郭美子於審理中證稱：「之前的情形我不知道，六點多的時候我回家，我看到甲○○與乙○○吵架，甲○○拿點火器丟乙○○」等語（詳原審卷四十頁），似又指因被告與証人乙○○發生爭執，憤而持點火器丟擲証人乙○○，因未丟中証人乙○○，而落到乙○○床上，則縱令因此燒燬証人郭美子之胸罩，被告是否有【放火燒燬該住宅】之犯意，亦非無疑，即被告雖有丟擲點火器之行為，或係因與乙○○發生爭執，本於傷害之犯意，而持點火器丟擲乙○○，惟因未丟中而落在床上，並因而不慎燒燬郭美子之胸罩，或係被告僅基於燒燬乙○○床舖之犯意而為之，或僅係基於燒燬床上之物品而為之，均難認被告於丟擲該點火器時，即本於【放火燒燬住宅】之犯意而為之。況被告係當著証人丙○○、乙○○、陳登財等人面前，丟擲點火器，當時既有多人在場，應能及時撲滅，則是否因此可引起火災，又非無疑；準此，尚難以被告因與証人乙○○發生爭執，而持點火器丟擲，因而燒燬床上郭美子之胸罩，即認被告確有【放火燒燬住宅】之犯意，公訴人此部分所舉之証人丙○○、乙○○証詞，尚難據為被告有罪之依據。
㈡再遍查全卷之証據資料，均無其他証據足資佐証被告有公訴
人此部分所指放火燒燬住宅之犯罪事實，而檢察官迄今又未能提出補強証據以資証明，揆之前開規定及最高法院裁判意旨，應認不能証明被告此部分犯行。
五、原審未予詳查，遽為被告此部分有罪之判決，顯有未當。被告上訴否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷，另為被告無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第272條第2項、第1項、第305條、第55條前段、第26條前段、第47條、第51條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡美美法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 94 年 7 月 20 日附錄：本判決論罪科刑法條中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第272條(殺直系血親尊親屬罪)殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。