臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 曾柏暠 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1369號中華民國93年6月30日第一審判決(起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第12032號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。
所得財物新臺幣壹拾萬元應予追繳，發還丁○○；如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之
事 實
一、乙○○原係臺南市警察局第一分局第四組之外事巡佐 (現調任第六分局），當時係負責查核轄區內合法聘僱外籍勞工之動態、非法外籍勞工及逾期居停留外籍人士查處並受理外籍人士在臺居留等相關業務，為依據法令從事公務之人員，其於民國 (下同)91年12月10日下午2時20分，會同臺南市警察局第一分局東寧派出所員警陳宗鑫等人，循線在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號，查獲外籍勞工仲介業者丁○○非法仲介曾劉琴僱用印尼籍勞工ANA SUP INAH（蘇必納）案件，竟利用查緝非法外勞職務上之機會，意圖為自己不法所有之犯意，於91年12月下旬某日，以電話向丁○○稱「伊等之行為係涉嫌非法媒介外勞……他可以幫我們解決……不然合計要罰新台幣（下同）六十萬元，只要花小錢即可擺平本案」等語，致丁○○因而陷於錯誤，相信其所言，丁○○認要花六十萬元價錢過高，乃與乙○○相約協商將價錢降低，丁○○與乙○○討價還價後願付十五萬元給乙○○，言明分二次給付，並當場於於92年1月2日赴臺南市東寧派出所附近某咖啡店內，先行交付10萬元現金予乙○○（丁○○在92年1月2日要給乙○○10萬元時因怕乙○○事後否認有收取10萬元，遂準備錄音機，惟乙○○講到錢時均以手勢比劃，僅錄到丁○○與乙○○討價還價時之聲音）。嗣丁○○涉嫌違反就業服務法案件，經臺南市警察局第一分局於91年12月24日，以南市警一外字第0910030779號函請臺南市政府查處，臺南市政府以該案事實發生地係屬彰化縣管轄，而於92年1月8日，以南市勞動字第0920202366號函請彰化縣政府依法辦理，乙○○並於92年1月初某日，以電話向 丁○○告知該案業由臺南市政府函移 彰化縣政府查處，隨即於92年1月8日上午8時39分自臺南縣隆田站搭乘莒光號列車北上，同日上午10時59分抵達臺中火車站，約下午2時許，丁○○赴 臺中火車站與乙○○碰面後，前往臺中市○○路伊豆咖啡廳晤面，並告知丁○○應自行在彰化縣找尋民意代表協助擺平該案，丁○○表明無此關係後，乙○○則表示會提供「行政陳述意見狀」，供其可提示彰化縣政府，以為脫罪之用，約至當日下午4時許，丁○○送乙○○至臺中火車站搭車後即分手。嗣乙○○請託不知情之張淑琴代為製作「行政陳述意見狀」3份寄交丁○○使用。惟丁○○仍因而遭彰化縣政府裁罰10萬元，始知受騙而供出上情。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署偵辦。
理 由
一、訊據被告乙○○坦承其自91年11月間起擔任臺南市警察局第一分局外事巡佐，負責該分局查核轄區內合法聘僱外籍勞工之動態、非法外籍勞工及逾期居停留外籍人士查處並受理外籍人士在臺居留等相關業務，並於91年12月10日下午2時20分許，會同臺南市警察局第一分局東寧派出所員警陳宗鑫等人，循線在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號，查獲外籍勞工仲介業者丁○○非法仲介曾劉琴僱用印尼籍勞工ANA SUP-INAH（蘇必納）等情不諱，惟矢口否認有利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱：㈠丁○○在91年12月11日，因為違反就業服務法案件，於警詢中即否認她不是台塑人力仲介公司的職員，後來在臺中調查站詢問時卻供稱她從91年起就在該公司任職，故丁○○講話不實在，另丁○○、張文社二人在調查站筆錄稱10萬元的來源為股金，但於原審時張文社稱該10萬元是丁○○的股金，但丁○○則說她沒有錢，十萬元是向張文社借的，二人所陳與事實不符。㈡92年1月2日伊與丁○○談話錄音譯文，是告訴丁○○轉換外勞需要一些手續費用，但她說有困難，拜託我告訴新雇主，說她經濟不好，而非討丁○○應送伊款項之事。㈢伊未請託張淑琴寄代製作行政陳述意見狀寄交丁○○云云。
二、經查：㈠被告乙○○自91年11月間起擔任臺南市警察局第一分局外事
巡佐，負責該分局查核轄區內合法聘僱外籍勞工之動態、非法外籍勞工及逾期居停留外籍人士查處並受理外籍人士在臺居留等相關業務，並於91年12月10日下午2時20分，會同臺南市警察局第一分局東寧派出所員警陳宗鑫等人，循線在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號，查獲外籍勞工仲介業者丁○○非法仲介曾劉琴僱用印尼籍勞工ANA SUP INAH（蘇必納）案件等情，為被告乙○○所供承不諱，亦有臺南市警察局第一分局91年12月24日南市警一外字第0910030779九號函及查獲違反就業服務法罰鍰案件通知書、臺南市警察局第一分局就業服務法現場檢查紀錄表、彰化縣政府92年4月2日府勞就字第092005 9742號函及違反就業服務法罰鍰處分書影本1份在卷足憑，是被告為依法令從事於公務之人員，並依法執行其法定職務，自堪採信。
㈡證人即被害人丁○○於偵查及原審中陳稱：「當時我有到臺
南市警察局第一分局東寧派出所製作筆錄，後來乙○○用電話向我及力揚公司之副理丙○○表示，我們的行為係涉嫌非法媒介外勞，違反就業服務法，他表示他以前處理這方面經驗很豐富，他可以用這方式幫我們解決，不然依法我及實際僱用人曾振誠、曾劉琴均要被處罰，合計要罰新臺幣60萬元，但只要我願花小錢即可擺平本案。」「乙○○並沒有明講要我拿多少錢來擺平，經我與丙○○私下商量，我原預設由我及力揚各負擔一半，約25萬元。之後我與丙○○一起至臺南市與乙○○談判此事約5、6次，我提到25萬元能否擺平，乙○○即微笑點頭表示贊同，但後來我才聽丙○○說，力揚公司部份已經擺平了，應是丙○○至臺南談判過程中，已經支付金錢給乙○○了，我因自己無力負擔25萬元，乃再與乙○○殺價，希望能降為20萬元，再殺價至15萬元，並與周某協商分2次付款，第1次於92年1月2日中午，我託友人張文社（台塑人力仲介有限公司總經理），自該公司預領10萬元現金，由我親自南下臺南市，於東寧派出所附近之咖啡廳，當面交付該10萬元予乙○○，周某於收受賄款後，表示可以幫我們擺平本案，並同意餘款5萬元等該案獲得 圓滿解決後才付給他即可。」「92年1月8日，乙○○北上臺中後，自上午11時後多次以電話要求我抽空陪伴，我因為有事，而未馬上赴約，直至下午2時許，他打電話給我，我才勉強赴約。因為乙○○曾先以電話告訴我該案已移往彰化，所以見面時，乙○○告訴我他無法代為擺平，指示我自己找人處理，我向他表示我也沒有認識有力人士，請他幫我找人處理，乙○○即告訴我將會寄『行政陳述意見狀』給我，內容是指我前次在臺南市警察局第一分局之詢問過程有瑕疵，該份筆錄應屬無效等，叫我提示予彰化縣政府，以為脫罪之用。」「92年1月2日當天，我請託張文社自台塑人力仲介有限公司領取我的股金10萬元，該公司應有出帳資料可查，而我亦有簽立一張收據給張文社收執。」「92年1月2日我親自至臺南市東寧派出所附近之咖啡廳交付10萬元給乙○○時，我有設法將談話內容錄音，但乙○○在談到金錢時，數額都以手勢比劃。」「該譯文中第6頁之『……我想說你難道會有困難……』『……就是因為有困難，可不可以不要那麼高？』『……你看你要怎樣才可以？……』『……再降一點……』『……再再降一次，好，這樣子啦，這樣對不對』等語」「即是我前述因缺錢，再向周某求情後，乙○○同意我再付五萬元即可擺平該案之內容。因為乙○○行事謹慎，所以對話中並未直接明講，且在談及金錢時，數額都以手勢比劃」（詳參92年度偵字第1774 1號偵查卷第15至21頁）。並參以丁○○與乙○○於92 年1月2日談話錄音譯文及丁○○與張淑琴通訊監察作業譯文摘要報告、丙○○於92年8月28日在臺中調查站及92年8月28 日在臺灣臺中地方法院檢察署之供述；卷附陳述意見書、乙○○92年1月8日隆田往返臺中火車票、張文社收執收據等相關證據，堪認證人丁○○所指與事證相符。雖被告乙○○抗辯證人丁○○與證人張文社關於10萬元來源證詞前後不符，然依證人張文社所證，其確有交付10萬元予證人丁○○，證人丁○○確有收受證人張文社所交付之10萬元，故不論系爭10萬元係股金或是二人基於借貸關係之金錢借貸，並不影響證人丁○○交付10萬元予被告之事實。
㈢證人張淑琴於本院前審證稱：「我有麻煩乙○○找蕭小姐結
算有關外勞的住宿費用及其他費用，大概有七萬元左右……乙○○他說丁○○說她經濟不好，是否能算便宜一點，以五萬元，我說沒關係，事後能圓滿就好」（詳本院上訴卷第61頁）。但在此之前證人 張淑琴曾於92年8月28日在臺中調查站調查時及92年9月23日在臺灣臺中 地方法院檢察署接受檢察官訊問；以及於93年3月11日到 第一審法院結證，並接受檢察官與辯護人之交互詰問，均不曾提及有請乙○○找丁○○結算關於外勞費用之事；況且被告自臺中調查站調查筆錄、臺中地方法院檢察署檢察官偵訊筆錄，以及原審準備程序筆錄與言詞辯論筆錄，均無張淑琴麻煩被告找丁○○結算外勞費用之陳述，足徵證人張淑琴於本院前審結證不實。再觀證人王淑惠於檢察官偵訊時結證係受張淑琴之託撰擬「行政陳述狀」，與丁○○並不認識等情（詳92年度偵字第1774號卷第7-10頁）。又證人曾佩凌亦證稱係張淑琴向其借用電腦等語（詳前卷第43-4 4頁）。再查證人張淑琴與被告乙○○二人均自陳是朋友（詳92年度他字第499號卷第98頁、第142頁反面），因此證人張淑琴證詞不無坦護被告之嫌，自無可取。被告乙○○於本院審理時所稱：「（張小姐委託你去向小姐討費用？追討什麼費用？）有，外勞二個月沒有拿到薪水，就業安定費、外勞暫住費用、雜費、轉換手續費，共六萬五千八百多元。」「（對於丁○○你92年1月2日談話譯文，有何意見？）事情電話中有告訴他說轉換一些手續費用，但是他說他有困難，他拜託我告訴新雇主說他經濟不好。」等語，應係卸責飾詞，不足採信。
㈣另被告乙○○辯稱其未指示證人張淑琴寄交行政陳述意見狀
予丁○○一節，經核證人王淑惠於偵查中供稱：「（你曾否見過丁○○、曾振誠及曾劉琴之行政陳述意見狀？）張淑琴曾約我在外面見面，他告訴我他想要委任我寫狀子，我告訴他我現在已經不接案子了，他跟我說他有一個朋友，涉及外勞的一些法律關係，且他告訴我可能涉及一些行政罰的事情，我就告訴他可以寫行政陳述意見狀給主管機關，且他又告訴我說，警察在問筆錄時不是要全程錄音嗎？警察可能沒有錄音，當時我聽完後就回家在家裡用我自己的電腦，製作一份行政陳述意見狀，內容係有關刑事訴訟法關於訊問被告應該全程錄音的規定，及行政程序法的一些法條根據，並複製在磁片上，過了兩天，約他出來在臺南市某地時將磁片交給他，並告訴他，裡面的內容是有關刑事訴訟法及行政程序法之相關依據，他必須依他朋友的實際的具體個案狀況套用，至於詳細情形我就不曉得了。」「（該行政陳述意見狀所載內容是否即為當初你所提供予張淑琴之格式意見？提示：丁○○、曾振誠及曾劉琴之行政陳述意見狀）有關刑事訴訟法及行政程序法之法律依據確實是我寫的，至於陳述人之人別資料及後面要給何單位等部分則為空白。且內容有關於臺南市警察局一分局等單位是他之後加上去的，因為他當時根本沒有告訴我是何單位查獲的。」「（你幫張淑琴擬稿後，是否有以電腦檔案儲存於磁片或何處？有無幫她列印出來？）存於磁片交給他，沒有列印。」（詳92年度偵字第1774號卷第7-10頁）又依證人曾佩凌於偵查中供稱：「（張淑琴有向你借過電腦？）有，92年1月間，因當時很忙，當時都在忙薪資扣繳的資料，且張淑琴有帶一位朋友過來，借用我的電腦打資料並列印，前後不到十分鐘，至於打什麼資料我不清楚。」「（只借過這麼一次？）印象中只借過這麼一次。」（詳同上卷第43、44頁）此與證人張淑琴於調查站時證稱：
「…我即與一位朋友王淑惠研究，並由王淑惠擬稿，由我借用一位會計師朋友曾佩凌之事務所電腦，給乙○○在該處製作該三份行政陳述意見書，製妥後當日乙○○就將該三份行政陳述意見書狀及磁片拿到明正飼料公司給我郵寄，我即將該三份文書寄給丁○○，目的係協助她去彰化縣政府陳情」相符（詳92年度他字499號卷第144頁）。雖證人張淑琴於本院前審審理時結證稱：「丁○○這事純粹是他有些行政上的事情不懂，我去調查站說出被告的事，我告訴調查員說那是丁○○拜託我做的，調查員說如果我不說出乙○○我會收押，當時很害怕，他們不讓我與外界聯絡，我只有照著調查員意思說。」「行政陳述意見狀與被告無關係，純粹是幫忙丁○○承接外勞」等語，已經證人丁○○予以否認，更於原審證稱：「行政陳述意見狀是乙○○說要寫過來給我，他打電話問我說要寄到哪，自始至終我不知道張淑琴有參與之事」（詳原審卷第91頁）。且參酌卷附三份行政陳述意見狀及信封封面，該三份行政陳述意見狀係由證人張淑琴所寄，依證人丁○○之證詞，其並未委託張淑琴製作該三份行政陳述意見狀，證人張淑琴之證詞顯係為被告脫罪，而不可採信，何以乙○○與張淑琴對於有關三份行政陳述意見狀都要勾串，實令人不解。另證人張淑琴並陳稱其於調查站時之陳述係受調查員脅迫，故為部分不實，如所言為真，其應可於檢察官偵查時即向檢察官陳明，何以歷時二年有餘，始予主張，其動機更屬可議，是證人張淑琴此部分陳述，顯無調查必要，併此敘明。
㈤本案被告辯護人聲請傳喚證人即原審送達判決之法警甲○○
，調查原審判決送達檢察官之確實日期，以審核檢察官上訴已否逾期一節；有關本件第一審之判決送達給檢察官之事，係原審法院於93年7月19日由法警甲○○將判決正本1件送達檢察官，由主任檢察官顏榮松收受，有送達證書1份附卷可稽，而該送達證書並無偽變造情形，自可信為真實。且依法院送達檢察官之判決正本，為使告訴人或被害人得有機會向檢察官聲請提起上訴（如寄存送達之情形），實務上均較送達被告、被害人稍晚些時日，並有「高等法院辦理刑事審判紀錄業務注意事項」影本附卷足稽，本件被告乙○○雖於93年7月6日收受判決，檢察官於93年7月19日收受判決，難認即有不當。
嗣經本院更二審於95年1月18日再依被告之聲請傳訊法警甲○○證述結果：
檢察官問：院內文件送達簿，送件日期是九十三年七月十九
日？證人 答：對。
檢察官問：是不是表示這一天送達給檢察官？證人 答：對。
法官 問：你現在對檢察官送達是否親自送達給檢察官收受
後由檢察官親自蓋章？證人 答：對，我是當天製作當天送。
如依證人甲○○之證述以觀，檢察官收受本案第一審之判決書確係93年7月19日無誤，況經本院調取台南地方法院院內文件送達證明簿影本所載檢察官確係於93年7月19日收受第一審判決書無誤，並有文件送達證明簿影本附於本院更二審卷足稽。
㈥茲再比較丁○○於偵查中及本院更二審之指證經核與調查站
及第一審、本院更一審之指證相符，並明確指出乙○○確有向伊收取十萬元之事實，詳如下：
⑴【據被害人丁○○於偵查中之指證如下（92年偵字第17741號92年9月15日之訊問筆錄）】：
問：你將外勞私下轉介他人僱用之經過為何？答：我於九十一年七月間，受家住台南市之李淑雲委託辦理
僱用外勞業務，因我沒有仲介牌照，乃轉介給力揚人力仲介公司辦理申請，並於九十一年九月間順利僱用一名印尼外勞，該名外勞於九月底將來台前，李淑雲以另有安排為由，表示不願再僱用該名外勞，並委託我處理後續事宜，適因家住彰化縣之曾劉琴急需外勞又申請不及，我乃將該名外勞轉介給曾劉琴僱用 。
問：乙○○如何得知你及力揚公司有私下轉介外勞行為？答：乙○○任職臺南市警察局第一分局外事巡佐，依職務須
定期查核外勞動態，乙○○於九十一年十二月十日，率東寧派出所員警至李淑雲家中查核外勞動態，得知其申請之外勞並未到職，乙○○循線找到擔任仲介之力揚公司及我本人，查知已另轉介給他人使用。
問：乙○○當時如何處理？是否有主動向你及力揚公司要求
賄款，表示可以代為解決此事，讓你們不會因此受到處罰？何時何地提出？答：有，當時我有到臺南市警察局第一分局東寧派出所製作
筆錄，後來乙○○用電話向我及力揚公司之副理丙○○表示，我們的行為係涉嫌非法媒介外勞，違反就業服務法，他表示他以前處理這方面經驗很豐富，他可以用這方式幫我們解決，不然依法我及實際僱用人曾振誠、曾劉琴均要被處罰，合計要罰新台幣六十萬元，但只要我願花小錢即可擺平本案。乙○○亦另向力揚公司要求金錢，但我不確定要多少錢。
問：當初乙○○答應你要如何幫忙處理？答：乙○○表示會請人關說。
問：乙○○向你索取多少錢？你有無實際交付？答：乙○○並沒有明講要我拿多少錢來擺平，經我與丙○○
私下商量，我乃自己原打預設由我及力揚各負擔一半，約二十五萬元。之後我與丙○○一起至臺南市與乙○○談判此事約五、六次，我提到二十五萬能否擺平，乙○○即微笑點頭表示贊同，但後來我才聽丙○○說，力揚公司部份已經擺平了，應是丙○○至台南談判過程中，已經支付金錢給乙○○了，我因自己無力負擔二十五萬元，乃再與乙○○殺價，希望能降為二十萬元，再殺價至十五萬元，並與周某協商分二次付款，第一次於九十二年元月二日中午，我託友人張文社（台塑人力仲介有限公司總經理），自該公司預領十萬元現金，由我親自南下臺南市，於東寧派出所附近之咖啡廳，當面交付該十萬元予乙○○，周某於收受賄款後，表示可以幫我們擺平本案，並同意餘款五萬元等該案獲得圓滿解決後，才付給他即可。
問：你是否有告知乙○○該案已於元月十三日被以違反就業
服務法移送彰化縣政府查處？乙○○如何處理？答：是乙○○在元月八日來臺中前，就先以電話告知我該案
已移送彰化縣政府元月八日來臺中後，告訴我該案彰化縣政府收文文號為「00-0000000」。後來乙○○表示彰化縣並非其管轄區域，他沒辦法影響，希望我們自己找人去關說解決。但他說他會幫我準備一份行政陳述意見狀，意指我前次在臺南市警察局第一分局詢問過程有瑕疵，該份筆錄應屬無效等，提供我脫罪解套。
問：乙○○於九十二年一月八日來臺中的情形？答：九十二年元月八日，乙○○北上臺中後，自上午十一時
後多次以電話要求我抽空陪伴，我因為有事，而未馬上赴約，直至下午二時餘他打電話給我我才勉強赴約。因為乙○○曾先以電話告訴我該案已移往彰化，所以見面時，乙○○告訴我他無法代為擺平，指示我自己找人處理，我向他表示我也沒有認識有力人士，請他幫我找人處理，乙○○即告訴我將會寄「行政陳述意見狀」給我，內容是指我前次在臺南市警察局第一分局之詢問過程有瑕疵，該份筆錄應屬無效等，叫我提示予彰化縣政府，以為脫罪之用。
問：九十二年元月八日你與乙○○在何時何處碰面？何時分
手？答：我們當天下午二時許碰面後，前往臺中市○○路及公益
路之伊豆咖啡廳晤談，約於晚餐前四時許，我再送乙○○至臺中市火車站搭車後分手。
問：乙○○當天來的交通工具？答：火車，因我去火車站送他搭車。
問：（提示：丁○○、曾振誠及曾劉琴之行政陳述意見狀）
你所說的行政陳述意見狀是否即為這三份？答：是。
問：乙○○如何交付該三份行政陳述意見狀給你？答：該三份行政陳述意見狀是乙○○打的，但寄來的信封上寄件人署名是張淑琴。
問：（提示：收件人丁○○、寄件人署名張淑琴之信封封面
影本）這張收件人丁○○、寄件人署名張淑琴的信封是否即為用以寄送上開行政陳述意見狀之信封？答：是。
問：事後你有將乙○○提供之「行政陳述意見狀」提示予彰
化縣政府？處理情形如何？答：有的，我依乙○○指示提示予彰化縣政府，惟並無任何
作用，彰化縣政府仍裁罰我十萬元，雇主曾振誠十五萬元，力揚公司裁罰多少錢我則不清楚。
問：你請張文社領款十萬元，有無任何資料可供佐證？答：九十二年元月二日當天，我請託張文社自台塑人力仲介
有限公司領取我的股金十萬元，該公司應有出帳資料可查，而我亦有簽立一張收據給張文社收執。
問：你認為乙○○於收取你給付之十萬元後，是否有依約定
幫你解決事情？答：原本乙○○向我表示拿錢可擺平此案，我在交錢後曾向
其確認可否真的擺平，他表示，此類案件他已處理過很多次，都沒有問題，所以我就相信如果我依約給付他金錢，便不會受到處罰，但最後彰化縣政府仍裁罰我十萬元，雇主曾振誠十五萬元，力揚公司裁罰多少錢我則不清楚。所以他並沒有依當初的約定幫我解決，我覺得我被騙了。
問：有無其他證據證明你被乙○○詐騙的經過？答：九十二年一月二日我親自至台南市東寧派出所附近之咖
啡廳交付十萬元給乙○○時，我有設法將談話內容錄音，但乙○○在談到金錢時，數額都以手勢比劃。
問：（提示譯文內容）該錄音帶譯文，是否即為你所述於九
十二年元月二日赴臺南市東寧派出所附近之咖啡廳，交付該十萬元予乙○○時，與乙○○間之對話？答：是的，該譯文即為我於九十二年元月二日中午左右，赴
臺南市東寧派出所附近之咖啡廳，交付該十萬元予乙○○時，與乙○○間之對話。
問：為何前述對話譯文中，未有談及不法利益十萬元及乙○
○同意你再付五萬元即可擺平該案之內容？答：該譯文中第六頁之「……我想說你難道會有困難……」
、「……就是因為有困難，可不可以不要那麼高？」、「……你看你要怎樣才可以？……」、「……再降一點……」、「……再再降一次，好這樣子啦，這樣對不對？」、「嗯！」、「這樣對不對？」、「嗯！」、「變成這樣就好。」、「喔！要這樣嘛？」、「……對啦！對啦！這樣不能再退了啦！算照你的意思呀！……」，即是我前述因缺錢，再向周某求情後，乙○○同意我再付五萬元即可擺平該案之內容。因為乙○○行事謹慎，所以對話中並未直接明講，且在談及金錢時，數額都以手勢比劃。
問：你與張淑琴之認識過程為何？答：我南下找乙○○商談解決該案時，張淑琴曾多次陪同乙
○○前來與我商談，晤談過程中，並不時提醒我，不妨支付點金錢給乙○○，以協助我擺平該案，另張淑琴亦表示，其與各級民意代表熟識，可提供協助予我。經我思量乙○○曾告知我，該案事後我可能會被裁罰三十萬元、雇主曾振誠會被裁罰十五萬元，所以我在考量後，才會決定與力揚公司各支付二十五萬元以擺平該案。而且張淑琴事後曾多次詢問我，我及力揚公司支付多少款項予乙○○，我告訴她支付十萬元，但力揚公司部分我則不曉得。且張淑琴告訴我，她也有資格申請外勞，所以在她瞭解該案情形後，希望促成早日解決該案後，由他僱用該名外勞。
問：後來你有無與張淑琴聯絡？是你主動聯絡張淑琴抑或張
淑琴向你聯絡？內容？答：有，我私下打過電話給張淑琴，向他表示我有支付乙○
○十萬元，但乙○○沒有幫我處理好事情，我想請他幫我要回來。張淑琴曾多次詢問我，我及力揚公司支付多少款項予乙○○，我告訴她支付十萬元，但力揚公司部分我則不曉得。
問：張淑琴如何回應？答：她在電話中答應我要側面向乙○○瞭解看看。
問：你當初為何會答應給乙○○十五萬元？答：因為該案是乙○○承辦的，他說十五萬元就可以擺平該
案，我就認為該案是他承辦的，所以我就答應支付他十五萬元。
（以下係丁○○於偵查中九十二年九月二十三日訊問筆錄）問：乙○○如何交付這三份行政陳述意見狀給你？答：他說他會用郵寄寄給我。
問：你總共交多少錢給乙○○？答：十萬元。
問：後來五萬元為何沒有支付給乙○○？答：因我後來接到罰單，我就沒有再支付他五萬元。
問：九十二年一月八日乙○○來臺中找你做事？答：他說我涉嫌的案件會由臺南市政府移送到彰化縣政府來
，他會準備行政陳述意見狀寄來給我，要我把該狀紙送至彰化縣政府，並要我再去找議員去關切。
問：你何時接到這張行政陳述意見狀？答：九十二年元月十三日。
問：為何是張淑琴寄的？答：我不清楚，我是看到信封上寫張淑琴寄的我才知道。
問：你跟乙○○接觸中，張淑琴有在場？答：有。
問：她在場時張淑琴說些甚麼話？答：他說他關心這案子，她說我們可以把大事化小事，也可以用一些錢，或人際關係把它擺平。
問：說這些話時乙○○在場？答：有。
問：後來十五萬元是誰決定的？答：我與乙○○二人討價還價後決定的。
問：討價時張淑琴在場？答：我與乙○○二人在一樓決定的，張淑琴及丙○○在二樓用餐。
問：後來你是否有要張淑琴幫你向乙○○要回這十萬元？答：有。
問：張淑琴的反應？答：她說她要幫我向乙○○說說看。
問：乙○○有說這個案在彰化擺平後，你要再支付五萬元給
他？答：他未再提過。
問：元月八日來臺中乙○○未再提過還要再五萬元？答：沒有，只是關心案件由臺南移到彰化。
問：元月八日有談及退十萬元的事？答：沒有談到錢的事，只是談到如何把我涉案的事趕快解決
？問：你沒有親自向乙○○討這十萬元？答：有一次打電話向他提，他一聽到十萬元時就把電話掛斷
了，後來我才打電話透過張淑琴向乙○○要這十萬元，但都一直無下文。
【本院上更二審於94年11月30日再傳訊證人丁○○到庭證述如下】：
審判長問：你於調查站、偵查中、原審及歷審之供述是否實
在？證人 答：實在。
審判長問：本件發生前你是否認識乙○○？證人 答：不認識。
審判長問：本件發生為何丙○○要與你分擔一半的錢？證人 答：因為他是力揚公司的老闆。
審判長問：當初丙○○說要用多少錢來擺平本件？證人 答：當初乙○○說數字蠻大的，我與丙○○各分擔一半。
審判長問：到底丙○○有無陪你共同去與乙○○談判分擔的
費用？證人 答：有。
審判長問：為何丙○○在法院說沒有？證人 答：我來找乙○○時丙○○都有陪同我來，但丙○○
私下來找乙○○幾次我不清楚，但據我所了解陳柏文應該有付另外一半的錢給乙○○。
審判長問：你一共交付給乙○○多少錢？證人 答：十萬元。
審判長問：你有錄音，為何沒有錄到講十萬元的事？證人 答：那天我要講，但乙○○制止我不要講，他是用比的。
審判長問：錄音譯文有記載再降一點，再降一次，是什麼意
思？證人 答：乙○○本來要更多的錢，但因為我經濟不好我懇請他再降一點。
審判長問：你與乙○○談話錄音幾次？證人 答：一次。
審判長問：你在錄音時，你與乙○○談妥要給乙○○多少錢
？證人 答：十五萬元。
審判長問：那一次你錄音時帶多少錢去？證人 答：十萬元。
審判長問：有沒有講另外五萬元何時給乙○○。
證人 答：有講，但忘記什麼時侯要給他。
審判長問：你十萬元是你們談話錄音時給他或錄音前給他？證人 答：是那一次見乙○○要錄音給他，但我不記得是錄音前或錄音後或錄音中。
審判長問：你十萬元給乙○○，是不是你携帶錄音機錄音的
那一天？證人 答：對，因為我要保護我自己怕乙○○反悔說他沒有拿十萬元。
審判長問：十萬元從哪裡領的？證人 答：我向我老闆張文社。
審判長問：十萬元是不是要錄音的那一天你向張文社借的？證人 答：對。
審判長問：十萬元是張文社拿現金給你或是去銀行領出來給
你？證人 答：之前我就有跟張文社說乙○○要錢，我說我沒有錢要向張文社借，張文社有答應。
審判長問：張文社有無問你十萬元要作什麼或你有向張文社
說明用途？證人 答：因為是外勞的問題。
審判長問：行政陳述狀是誰幫你寫的？證人 答：是乙○○說要幫我寫的。
審判長問：乙○○怎麼跟你講的？證人 答：他是在電話說外勞是發生在台南，而我的戶籍是
在彰化，他沒有辦法幫我擺平，然後他說要幫我寫行政陳述叫我送過去。
審判長問：三份行政陳述是誰送給你？證人 答：是郵寄過來的。
審判長問：你本次所講的話是否實在？證人 答：實在。
辯護人問：你剛才說丙○○可能私下付另一半的錢給乙○○
，你是依據什麼或是猜測的？證人 答：因為丙○○陪我來都說錢的問題，丙○○付另一
半的錢應該是合理的。我回台中講到本件，有聽丙○○講他有付另外一半錢。
辯護人問：你和丙○○與乙○○講的最後一次是要多少錢？證人 答：五、六十萬元。
辯護人問：為何你錄音那一次只帶十萬元下來？證人 答：丙○○說他的部分他已經解決，因為我沒有錢所以跟他討價還價。
審判長問：你是否有確實交付十萬元給乙○○或是要陷害他
？證人 答：我確實有交付十萬元給乙○○。
如依證人丁○○之證述以觀，丁○○確實有交付十萬元給被告乙○○應係真實。
㈦本院95年1月18日再傳訊證人丙○○到庭證述如下：
法官 問：你跟丁○○什麼關係？證人 答：他是曾經帶一位台南的客戶到力揚國際公司申請外勞，差不多從那時開始接觸有往來。
法官 問：查獲印尼外勞的事，你跟丁○○來台南幾次？證人 答：二、三次。
法官 問：丁○○曾經說花了十萬元給乙○○為了擺平非法
印尼外勞的事情，你是否知道？證人 答：丁○○好像有跟我講，大概說她有拿錢給乙○○。
審判長問：你跟乙○○一共見過幾面？證人 答：可能是三、四次有，我忘記了，那時為了這個案子有見過面。
審判長問：這幾次見面是因什麼事見面？證人 答：第一次乙○○他到我們公司來，然後到台南有一
個派出所作筆錄，筆錄作完後我要寫一些說明文
，我有請教乙○○說明文怎麼寫，然後有一次跟丁○○上來跟乙○○吃一次飯。
審判長問：你跟丁○○吃一次飯，那一次吃飯是跟誰？證人 答：吃飯有跟一位台南的小姐。
審判長問：是幾個人？證人 答：四人，我、丁○○、乙○○及張淑琴。
審判長問：你當時講說，席間乙○○表示因丁○○違法仲介
，依法課十萬元以上罰款，蕭女則個別與乙○○詳談，是不是？證人 答：那是不是調查局的筆錄，對不對？審判長問：檢察官於九十二年八月二十八日傳你，然後交由台中市調查站人員去訊問你這樣回答的。
證人 答：那時侯的意思並不是他到另外一個桌子，因為我
們在吃飯那是自助式的餐廳，他們下去拿東西他們有在一起，我的意思是這樣子，不是說在另一個桌子吃飯。
審判長問：你說見過乙○○三、四次，除了跟張淑琴你們四
人在一起，另外二、三次其中有幾次，你、丁○○、乙○○你們三個人在一起？證人 答：作筆錄那一天我們有去找張淑琴，在餐廳也是我們四個人在一起。不同一天。
如依丙○○之證述，丙○○確有與丁○○共同南下與乙○○見面三、四次之事實，惟乙○○拒不將談話內容吐實。
㈧如依上開證人丁○○、曾佩凌、王淑惠、丙○○、張淑琴等
人之證述以觀，丁○○、丙○○確有因外勞遭被告乙○○查獲，丙○○確有與丁○○共同找被告乙○○商談有關被查獲外勞之事三、四次，至於最後丙○○及其經營之力揚國際公司因未被移送處罰，證人丁○○可能認為丙○○部分真的已擺平，但因丙○○僅承認與乙○○接觸及吃飯見面之事，有關送錢擺平之事後則否認其事，但事後被告乙○○確有委託張淑琴準備「行政陳述狀」寄給丁○○之事實，亦據相關證人曾佩凌、王淑惠證述在卷，又本案被告乙○○負責查獲丁○○非法僱用外勞，乙○○之立場係屬於調查搜證者之角色，而丁○○、丙○○則屬於被調查者之角色，何以丁○○、丙○○等被查獲後，被告乙○○仍屢次與丁○○、丙○○見面吃飯，乙○○又教丁○○可「以警察訊問時未錄音有暇疵」為由並代其製作行政陳述狀並以其朋友張淑琴之名義將三份行政陳述狀寄給丁○○，又從隆田坐火車到台中約丁○○見面商談本案有關事件等情，而丁○○與被告乙○○協商結果，從要送乙○○二十五萬元，殺價到十五萬元，丁○○遂於92年1月2日當天，請託張文社自台塑人力仲介有限公司領取股金十萬元，先將十萬元給乙○○，因怕乙○○事後否認有收錢情事，丁○○在送錢時並準備錄音機，有關談到錢的事情，乙○○則以點頭或以手勢比劃之方式代替回答等事實已甚為明確，雖然丁○○因非法僱用外勞遭移送行政罰鍰十萬元，但如依開證人之證述等情況，仍不能因此而否定乙○○未向丁○○詐取十萬元之事，應係乙○○將丁○○違反就業服務法之行政罰移送後向丁○○稱只要花點小錢伊仍有辦法擺平行政罰，使丁○○信以為真。又如依證人丁○○之證述以觀，丁○○確實有交付十萬元給被告乙○○應係真實。又按證據之取捨，法院原有自由判斷之權，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應依職權衡酌情理予以審定，非謂一有矛盾，即應認其所述全部均為不可採信；若其對於基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得採信。本件丁○○對於因被查獲仲介外勞之事，確有送十萬元給被告乙○○之基本事實陳述始終如一，再輔以證人丙○○、曾佩凌、王淑惠、張淑琴等人相關之證述經核與丁○○之證述亦情節相符，可見丁○○從調查站、檢察官偵查中、第一審法官審理、第二審法官審理中之證述應係千真萬確之事實，證人丁○○之證詞堪以採信，被告乙○○有利用職務上之機會，向丁○○詐取財物十萬元（原約定十五萬元，丁○○先交付十萬元）之事實則係真實，雖然證人丙○○最後避重就輕，不敢吐實，仍無法為被告有利之證明。
㈩最高法院94台上字第5273號於94年9月22日發回意旨略以：
⑴原判決事實認定，上訴人於九十一年十二月下旬某日，在
台南市○○路某餐廳內向丁○○佯稱若支付十五萬元，即可協助擺平非法仲介外勞之案件，致使丁○○陷於錯誤，……。惟上訴人始終否認其事，且該「違反就業服務法罰鍰案件」，已由上訴人承辦於九十一年十二月二十四日移送台南市政府處理，有移送通知書可查（見法務部調查局台中市調查站卷第五頁、第六頁）。原判決雖認定，上訴人以上開方式向丁○○施用詐術，使之陷於錯誤；但未於理由內說明，上訴人於前揭時地對丁○○施用該詐術，所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違誤云云。
【關於此部分已於理由欄二㈨內參酌證人丙○○、曾佩凌、王淑惠、王淑惠、張淑琴等人之證詞加以說明】。
⑵又原判決理由雖記載，丁○○陳稱：「乙○○（即上訴人
）用『電話』向我及力揚公司之副理丙○○表示，我們的行為係涉嫌非法媒介外勞，……他可以幫我們解決，……不然合計要罰六十萬元，只要我願花小錢即可擺平本案。
……乙○○並『沒有明講』要我拿多少錢來擺平，經我與丙○○私下商量，我原預設由我及力揚公司各負擔一半，約二十五萬元。之後我與丙○○一起至台南市與乙○○談判此事約五、六次，我提到二十五萬元能否擺平，乙○○即微笑點頭表示贊同，……我因無力負擔二十五萬元，乃再與乙○○殺價，希望能降為二十萬元，再殺價至十五萬元，並與周某協商分二次付款」（見原判決第三頁第二十三行至第四頁第六行），採為上訴人向丁○○詐取財物之證據。但上訴人究係在台南市○○路之「餐廳」內，向丁○○佯稱若支付十五萬元，即可協助擺平此非法仲介案件；或在「電話」中向丁○○表示花點小錢（未明講金額）即可擺平此案？又該十五萬元，究係上訴人主動指定；或經丁○○與丙○○私下商量，各分擔二十五萬元後，再與上訴人殺價至十五萬元？其事實之認定，與理由之說明，不相適合。況證人丙○○已到庭證述，不曾與丁○○商量分擔費用，擺平外勞案件之事；亦未陪同丁○○與上訴人談判五、六次，且完全不知該十五萬元之始末。則丁○○之前揭陳述，是否確與事實相符？即有研求餘地云云。【經查本件應係在台南市東寧派出所附近之咖啡廳，當面交付該十萬元予乙○○，但本件丁○○確有因本案被查獲外勞之事而因被告乙○○向丁○○說可代為擺平免受罰鍰，丁○○信以為真，而被詐取十萬元等情確屬真實已如上述詳細說明，又按證據之取捨，法院原有自由判斷之權，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應依職權衡酌情理予以審定，非謂一有矛盾，即應認其所述全部均為不可採信；若其對於基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得採信。本件丁○○對於因被查獲仲介外勞之事，確有送十萬元給被告乙○○之基本事實陳述始終如一，再輔以證人丙○○、曾佩凌、王淑惠、張淑琴等人相關之證述經核與丁○○之證述亦情節相符，可見丁○○從調查站、檢察官偵查中、第一審法官審理、第二審法官審理中之證述應係千真萬確之事實，證人丁○○之證詞堪以採信，被告乙○○有利用職務上之機會，向丁○○詐取財物十萬元（原約定十五萬元，丁○○先交付十萬元）之事實則係真實，因證人丙○○已坦承確有與丁○○到台南市找被告乙○○三、四次，據丁○○所述二人到台南找乙○○係談價碼之事，但丙○○避重就輕，堅拒對談話內容吐實，但不能以丙○○避重就輕不予吐實而否定丁○○之證詞】。
⑶原判決認定，丁○○於九十二年一月二日在台南市東寧派
出所附近之咖啡店內，交付上訴人十萬元，係以丁○○之指訴，及其提出與上訴人間之對話錄音，採為證據。惟上訴人已堅決否認收受金錢，並辯稱丁○○所提出之錄音內容，並無交付十萬元之情事。原判決雖引用丁○○之供述：「九十二年一月二日我親自至台南市東寧派出所附近之咖啡廳交付十萬元給乙○○時，我有設法將談話內容錄音，但乙○○在談到金錢時，數額都以手勢比劃。……該譯文中第六頁之『我想說你難道會有困難』、『就是因為有困難，可不可以不要那麼高？』、『你看你要怎樣才可以？』、『再降一點』、『再降一次，好，這樣子啦，這樣對不對』等語，即是我前述因缺錢，再向周某求情後，乙○○同意我再付五萬元即可擺平該案之內容。因為乙○○行事謹慎，所以對話中並未直接明講，且在談及金錢時，數額都以手勢比劃」（見原判決第四頁第二十四行至第五頁第二行），採為上訴人已向丁○○收取十萬元之證據。
惟就上開譯文內容觀之，雖有「再降一點、再降一次」等字句，但不曾言及「交錢」之事。縱如丁○○所言，上訴人行事謹慎，在談及金錢時，數額都以手勢比劃；但依常理，對談之雙方於為一定之動作時，通常會有相關之語詞配合。丁○○既已事先準備錄音機，用以蒐證，如有交付金錢之事實，理當有相關之言語以配合該項動作。當時既已全程錄音，則丁○○究係於交談至何階段時，交付該十萬元？該交付之動作，與其前後之對話內容，是否相脗合？原審未予調查審認，理由亦毫無說明，即逕認上訴人已收受該十萬元，自嫌速斷云云。
【有關丁○○確有交付十萬元給乙○○之事證已如上述，因乙○○與丁○○在談到錢時恐被錄音，不敢脫口而出，均以點頭或手勢比劃之方式為之，依相關之錄音內容觀之，丁○○所供應係屬實，不能因未錄到交錢之事而否定丁○○未有交十萬元給乙○○之事實】。
⑷又丁○○既指稱：「與乙○○談判此事約五、六次，我提
到二十五萬元能否擺平，乙○○即微笑點頭表示贊同，……與乙○○殺價，希望能降為二十萬元，再殺價至十五萬元，並與周某協商分二次付款，第一次於九十二年一月二日中午，……在台南市東寧派出所附近之咖啡廳，當面交付該十萬元予乙○○」（見原判決第四頁第一行至第九行），如果無訛，則於九十二年一月二日付款之前，應已談妥十五萬元，並約定分二次付款，始有第一次在台南市東寧派出所附近咖啡廳先交付十萬元之問題。惟依丁○○所提出九十二年一月二日之錄音譯文，尚有「再降一點、再降一次」等字句，丁○○且指稱，係因伊缺錢，再向上訴人求情後，上訴人同意再降五萬元（即從二十萬元降為十五萬元），倘亦非虛，則九十二年一月二日似尚在討價還價中，何來先前已殺價至十五萬元，並約定分二次付款，第一次於九十二年一月二日先給付十萬元之情節？丁○○所為前揭指訴，亦自相齟齬。究竟實情如何，要與上訴人之利益有重大關係，原審未予究明，即遽行判決，亦有未合云云。
【關於此部分經本院更二審於94年11月30日再傳訊丁○○到庭證述結果如下：
審判長問：你有錄音，為何沒有錄到講十萬元的事？證人 答：那天我要講，但乙○○制止我不要講，他是用比的。
審判長問：錄音譯文有記載再降一點，再降一次，是什麼
意思？證人 答：乙○○本來要更多的錢，但因為我經濟不好我懇請他再降一點。
審判長問：你與乙○○談話錄音幾次？證人 答：一次。
審判長問：你在錄音時，你與乙○○談妥要給乙○○多少
錢？證人 答：十五萬元。
審判長問：那一次你錄音時帶多少錢去？證人 答：十萬元。
審判長問：有沒有講另外五萬元何時給乙○○。
證人 答：有講，但忘記什麼時侯要給他。
審判長問：你十萬元是你們談話錄音時給他或錄音前給他
？證人 答：是那一次見乙○○要錄音給他，但我不記得是錄音前或錄音後或錄音中。
審判長問：你十萬元給乙○○，是不是你攜帶錄音機錄音
的那一天？證人 答：對，因為我要保護我自己怕乙○○反悔說他沒有拿十萬元。
既然丁○○確有被詐取十萬元之基本事實已甚為明確，因有些細節不能苛責證人說得十全十美，如依丁○○之證述因怕乙○○事後反悔說未收到十萬元才錄音，因此丁○○才於92年1月2日要交付十萬元時攜帶錄機故意錄音，才有當時討價還價之談話】。
三、查被告乙○○係依據法令從事公務之人員，其於91年12月10日下午2時20分，會同臺南市警察局第一分局東寧派出所員警陳宗鑫等人，循線在彰化縣○○鄉○○路○○號，查獲外籍勞工仲介業者丁○○非法仲介曾劉琴僱用外籍勞工，竟利用查緝非法外勞職務上之機會，意圖為自己不法所有，於91年12月下旬某日，先以電話向丁○○佯稱伊可以幫丁○○解決，不然合計要花六十萬元，只要丁○○願花小錢即可擺平本案，致丁○○因而陷於錯誤，相信乙○○所言，經丁○○與乙○○協商後原要由丁○○給付二十五萬元，因丁○○無力負擔二十五萬元，經丁○○要求降價與再殺價結果後丁○○願分二次以十五萬元給乙○○，丁○○並於92年1月2日赴臺南市東寧派出所附近某咖啡店內，先行交付10萬元現金予乙○○。核被告乙○○其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪。
四、原審未詳予勾稽全案證據調查所得，即遽認本案除被害人丁○○片面指訴外，別無其他補強證據，因予被告無罪判決之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決之不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告係依據法令從事公務之人員，不知謹守官箴，潔身自愛，嚴重傷害公務機關形象，竟利用查獲違法外勞機會，藉機向當事人詐取財物，所得金額為十萬元，以及犯後不知悔悟，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，並依法宣告褫奪公權五年，以資懲儆。被告因犯罪所得之財物新臺幣十萬元，應予追繳，並發還被害人丁○○，上開財物之全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項第2項、第17條、第19條，刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 95 年 1 月 26 日【附錄法條】：
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第10條：
犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。