臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上更(二)字第336號 G上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 邱瑞裕指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院91年度訴字第307號中華民國92年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第3147、3149號，併案案號：92年度偵字第836號），提起上訴，本院判決後（92年度上訴字第746號及93年度上更㈠字第472號），經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、按中華民國92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。又按刑事訴訟法係92年1月14日修正，同年2月6日公布，並於同年9月1日施行。查本件證人林順能、陳進輝、劉李玉櫻等人於刑事訴訟法新制92年9月1日施行前，於警詢及偵查中所為審判外之陳述，雖未以證人身分詰問，然依前揭規定，仍具效力，而有證據能力，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
查上開證人林順能等人於警、偵訊中之供述，雖均係審判外之陳述，但被告於本院審判期日，就上開供證均未爭執其證據能力（本院卷第153頁），揆之上開規定，自得為證據。
貳、關於實體方面
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國七十三年十二月間起，任職台灣雲林地方法院，於八十年一月至四月間，擔任該院民事執行處法官，係依據法令從事公務之人員。七十四年九月間，雲林縣政府招標斗南田徑場新建工程，由李金原以龐盛營造股份有限公司（下稱龐盛公司）名義得標，同年九月二十三日簽約。李金原向劉李玉櫻籌借新台幣（下同）一千萬元繳納押標金，同年十月二日被變更併入做為履約保證金，須俟完工驗收合格後始得返還。李金原因此無法取回一千萬元押標金，以返還劉李玉櫻，致財務周轉發生困難，而與龐盛公司實際負責人蕭瑞徵（名義負責人為林品貝）發生糾紛。七十六年一月二十一日晚上八時四十五分，蕭瑞徵、林品貝夫婦遭李金原槍擊，蕭瑞徵死亡，林品貝身受重傷，龐盛公司也因此發生財務危機。所以在七十六年間，國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信託）、華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）等四家行庫，向法院聲請假扣押該一千萬元履約保證金（下稱「系爭債權」），經台灣雲林地方法院核發扣押命令。八十年三月六日，劉李玉櫻持台灣台北地方法院核發之支付命令及確定證明書，向台灣雲林地方法院聲請執行龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權。由台灣雲林地方法院民事執行處法官甲○○承辦（案號：八十年度民執字第三四０號）。甲○○法官於八十年三月十二日與縣長廖泉裕、土木課長陳福改事先取得連絡，於同日下午三時三十分左右，偕同書記官林順能、執達員張梅暉，在劉奇訓、劉李玉櫻引導下，親自前往雲林縣政府訊問廖泉裕及陳福改。廖泉裕、甲○○明知系爭債權，業經法院假扣押，對於劉李玉櫻聲請強制執行系爭債權，廖泉裕本應依照強制執行法第一百十九條聲明異議；甲○○法官亦應依照（舊）強制執行法第一百十五條、第三十一條至四十一條之規定，核發扣押命令後，再核發支付轉給命令，命令雲林縣政府繳交一千萬元，由法院依各債權人之債權額比例，分配予國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀及劉李玉櫻。但廖泉裕竟違背法律規定，不聲明異議，故意表明不異議；甲○○法官則配合製作筆錄，並交待書記官林順能將扣押命令送達給縣政府。甲○○法官處理完畢後搭車離去，劉奇訓、劉李玉櫻則跟隨在後。途中經過台一線斗六市○○○鎮○○○○路段時，甲○○法官命司機廖安哲停車，並下車持該案卷宗翻閱後，告訴劉李玉櫻及劉奇訓母子馬上到法院領取收取命令。甲○○法官不待十日異議期間經過，即指示書記官林順能馬上製作收取命令。林順能書記官製作收取命令時，認為本案逕行核發收取命令有瑕疵，故意不填債權金額，便將該收取命令交由甲○○法官核閱。甲○○法官於收取命令上填入債權額「壹仟萬元」，並將說明欄第二項前段「第三人未於法定期限內聲明異議」改為「第三人業已表明無異議」，旋即交由執達員張梅暉於是日下午約五時二十分左右，送達於劉李玉櫻當場簽收。林順能認為未經過異議期間即核發收取命令，程序上有瑕疵，曾要求執達員暫緩將收取命令送達縣政府，並將情形向科長陳進輝報告。陳進輝帶著林順能向院長謝在全報告。院長指示馬上撤銷收取命令。但廖泉裕早於劉李玉櫻取得收取命令時，指示將一千萬元國庫支票交付劉李玉櫻，使劉李玉櫻因而獲得不法利益。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，並與廖泉裕間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判決要旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，致無從為有罪之確信，即應為無罪之判決（最高法院32年上字第816號及76年台上字第4986號判例分別可資參照）。
三、起訴及上訴意旨認被告涉犯上開圖利犯行，係以下列各節為其論罪依據：
㈠被告甲○○違反強制執行法第一百十五條、第三十一條至四
十一條規定，對系爭債權，應核發支付轉給命令，再分配予執行債權人及假扣押債權人之規定，而直接發收取命令。
㈡系爭押標金債權，早於七十六年間經華南銀行等債權人假扣
押在案，有台灣雲林地方法院七十六年民執全字第八十號、九十一號、一二０號等卷證可證。
㈢被告甲○○於八十年三月十二日下午三時許，在劉李玉櫻、
劉奇訓母子引導下，親率書記官林順能及執達員前往雲林縣政府執行扣押系爭債權，此為被告甲○○所不否認，並有證人林順能可證。而被告廖泉裕適於同日上午十時，與銀行協調假扣押之事，有協調會紀錄可參，其時間密接，已啟人疑竇。
㈣證人林順能證明：八十年三月十二日下午，甲○○法官從雲
林縣政府返回法院時，中途在新光陸橋下路段附近（斗六至虎尾台一線），曾命司機廖安哲停車。邱法官下車翻閱卷宗後，要劉李玉櫻及劉奇訓母子直接到法院領取收取命令。回到法院後，甲○○法官指示他製作收取命令。他認為逕行核發收取命令有瑕疵，故製作收取命令時，保留扣押之債權金額，交給甲○○法官自己填寫。甲○○法官也將說明欄第二項前段文字「第三人未於法定期限內聲明異議」，改為「第三人業已表明無異議」。顯見被告甲○○故意違背強制執行法規定而圖利劉李玉櫻。
㈤被告甲○○對在收取命令上親自寫「壹千萬元」及更改內容
為「第三人業已表明無異議」一節，亦坦承在卷，並有收取命令可稽。
㈥證人陳進輝證明：「該案件是當時社會囑目案件，本院執行
科先後承辦過該案件之書記官均知悉該案之債權，已有債權銀行聲請假扣押。」可見系爭債權已經被債權銀行假扣押，為眾所週知之事實。被告甲○○應明知上開系爭債權業經假扣押，仍故意配合同案被告廖泉裕，違背上開強制執行法之規定而違法核發收取命令，意圖使劉李玉櫻如數領取一千萬元。
㈦依據八十年三月十五日之聯合報刊載（剪報附於台灣雲林地
方法院八十年重訴字第三十九號民事卷宗第六十二頁）：「昨天（指三月十四日）上午報紙刊出該一千萬元已被劉李玉櫻領走後，曾對該一千萬元申請假扣押的債權人國泰信託、華僑銀行及台灣中小企銀等三家行庫，用電話向雲林地院表示異議」，是八十年三月十四日報載乃報導劉李玉櫻領走一千萬元之事，並未提及有假扣押之事實，而係債權銀行在報紙看到一千萬元遭領走後始向法院提出異議，而報載有假扣押之事，乃八十年三月十五日。是被告甲○○辯稱：係八十年三月十四日報紙登一千萬元有數家銀行假扣押存在，與事實有出入，不足採信。
四、被告甲○○之答辯意旨及指定辯護人之辯護意旨：被告甲○○承認執行系爭債權時，親自前往雲林縣政府訊問縣長廖泉裕、土木課長陳福改，當場送達扣押命令扣押系爭債權。而於同日下午核發收取命令給債權人劉李玉櫻。收取命令之債權金額是他自己填寫的，而且將說明欄「第三人未於法定期間內聲明異議」，更改為「第三人業已表明無異議」。對於台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號執行卷內文書之真正，亦不爭執。但否認有違背法令，而故意圖利劉李玉櫻的行為，而為如下辯解：
㈠被告是否有圖利債權人劉李玉櫻之犯意，關鍵在於被告核發
扣押、收取命令時，是否知悉系爭債權，業經四家債權銀行假扣押。檢察官就這一點迄未舉證證明。
㈡被告對於系爭債權，已於七十六年間為四家債權銀行假扣押
，完全不知情。當時書記官林順能也不知情。當時法院之作業，並無法令規定要先查有無假扣押之前案資料。亦沒有將相關前案卷宗放在一起及併案歸檔。
㈢若被告事前知情，而讓劉李玉櫻單獨取得該一千萬元之工程
保證金，則被告必然面對假扣押債權人之鉅額求償。可反證被告於核發收取命令時，完全不知系爭債權，已由四家金融業者假扣押。因被告至縣政府發扣押命令，訊問當時縣長廖泉裕之意見時，廖泉裕表明「這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議。」故被告認為縣政府對扣押命令不會異議，也不知系爭債權已被假扣押，才會不待十日之異議期間屆滿，於同日核發收取命令。被告絕非故意不法圖利劉李玉櫻。
㈣劉李玉櫻取得收取命令，於隔日八十年三月十三日持該收取
命令向雲林縣政府收取一千萬元，於當日下午三時左右，收取系爭債權一千萬元之公庫支票。因過了銀行之營業時間，當日無法存入銀行交換，才於翌日（十四日）上午拿到台灣銀行斗六分行存入交換；十三日劉李玉櫻自縣政府收取一千萬元公庫支票，於翌日（十四日）為報紙所報導，被假扣押債權銀行看到，打電話到台灣雲林地方法院民事執行處異議。此時被告才知道該系爭債權已於七十六年間，為四家金融業者假扣押。
㈤被告知悉系爭債權，已有假扣押後，認為核發收取命令准許
劉李玉櫻收取不妥，立即撤銷扣押命令、收取命令。由於事出緊急，被告於十四日中午一點多左右，請陳善永書記官開車載被告親至雲林縣政府送達撤銷扣押命令、收取命令之函件，於下午二時送達雲林縣政府。因劉李玉櫻早於十三日下午三時許，領走一千萬元公庫支票。所以請陳善永書記官開車載被告到台灣銀行斗六分行，請求銀行不要兌現該一千萬元之公庫支票。台灣銀行斗六分行負責人見被告沒有正式公函，頗有難色。被告打電話請謝院長電請台灣銀行斗六分行負責人，務必不能讓劉李玉櫻領取一千萬元；被告亦打電話請書記官林順能發函台灣銀行斗六分行，禁止劉李玉櫻領取一千萬元，由林順能親自送達，於是日下午三時送達台灣銀行斗六分行。
㈥證人林順能、陳進輝證稱於八十年三月十二日下午五時，由
劉李玉櫻簽收收取命令後，曾向謝在全院長報告，院長立即指示辦理撤銷扣押、收取命令之證詞，根本不實在：
⑴證人林順能於偵查中稱：他三月十二日下午就報告科長，
科長帶他去見院長。院長指示馬上撤銷扣押命令及收取命令，他照辦；證人陳進輝在偵查中稱：他現在無法確定當時有無向院長謝在全報告此事。審理中亦證稱：有無向院長謝在全報告記不起來。林順能有關陳進輝科長帶他去向院長報告之證詞，為不實在。假如當天有向院長報告，豈有遲至三月十四日才撤銷扣押、收取命令之理。
⑵在雲林調查站調查時，證人陳進輝說院長指示林順能立即
撤銷收取命令；林順能則說院長指示陳進輝科長立即撤銷收取命令。二人所述不同。若院長指示他們其中一人撤銷執行命令，受指示者豈有說成院長指示他人為之之理。⑶證人陳進輝審理中答覆是否受到指示撤銷收取命令之詰問
時說：「我不記得，不是我承辦的，所以不會指示我。」仍強調院長未指示他辦理撤銷收取命令。證人林順能於九十一年八月十三日調查筆錄所稱謝院長指示陳科長迅速撤銷收取命令之證詞不實在。而林順能前後之證詞亦相矛盾。
⑷林順能先說院長指示是三月十二日下午；但審理中卻說是
三月十三日下午四、五點，前後證詞不一。且與證人陳進輝所說院長到書記官辦公室指示撤銷的事情是「接近中午下班的時候，是林順能報告我一會兒，院長就下來了。」不相符合。
㈦證人謝在全於審理中經辯護人詰問當時有無指示什麼人去
辦理撤銷收取命令時，他說：「有沒有指示我不記得了，但如果有指示的話，我一定是指示法官來做，因為只有法官有這個權限。」林順能、陳進輝所說八十年三月十二日或十三日向院長報告，院長指示他們撤銷扣押、收取命令，為不實在。林順能所言於八十年三月十二日下午五時被告核發收取命令時，他認為不妥，叫執達員張梅暉暫緩發送收取命令給縣政府。他有向科長報告，科長帶他去見院長，院長指示馬上撤銷扣押命令與收取命令。如果為真，那麼要送給雲林縣政府之收取命令應不會再寄送，也可以馬上派人到劉李玉櫻住處追回收取命令。送達給縣政府之收取命令是八十年三月十二日六時左右，才由院內的郵務代辦所收件，要追回收取命令，都來得及。又牽涉一千萬元鉅款，亦應會連夜或至遲於翌日（十三日）撤銷扣押命令、收取命令。劉李玉櫻就不可能於十三日下午三時許，向雲林縣政府領走一千萬元公庫支票。表示林順能之證詞不實在。
㈧證人謝在全審理中證稱：「我只知道這一件事情很緊急，
有人說要拿收取命令到台灣銀行領款，所以向我報告的人要我打電話到台灣銀行阻擋領款。究竟是報告的人或法官要求的我不記得了。」由此可知，謝在全院長得到報告之時間為八十年三月十四日。因劉李玉櫻是八十年三月十四日上午，將公庫支票持往台灣銀行斗六分行交換。
㈨裁判時法貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定為結果
犯，且不處罰未遂犯；條文中所謂獲得「利益」，指有具體經濟上交換價值者，例如金錢、財物等，非指抽象上概念之權利，此參照同條例第八條、第十條之條文皆有「財物」二字可知。亦有最高法院八十五年度台上字第二六五七號判決要旨可資參佐。劉李玉櫻雖將一千萬元公庫支票存入自己之金融機構帳戶內交換，但因扣押命令及收取命令已被撤銷，劉李玉櫻持有之公庫支票不獲兌現，未獲得經濟上之利益。單就公庫「支票」而言，因劃有平行線、指定受款人為劉李玉櫻、禁止背書轉讓。既不能背書轉讓，又不能向付款銀行直接提示兌現，如此一張公庫支票本身有何利益可言？因此公訴人所謂劉李玉櫻獲取「一千萬元國庫支票之不法利益」，不符經濟上交換價值之意義，根本不符合貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「因而獲得利益者」之構成要件。
㈩對最高法院撤銷發回意旨質疑事項答辯如下：
⑴在實務上扣押命令及收取命令有同時發也有分開發的，
不管何種方式給債務人的命令通常會慢七天，本件因為隔了二天後，就馬上撤銷扣押命令及收取命令，就沒有送達扣押命令給債務人。
⑵至於給第三人雲林縣政府的扣押命令，當天訊問土木課長陳福改後，就請執達員送給縣政府收發室。
⑶我訊問廖泉裕是包括對於法院所發扣押命令及收取命令有無意見，因當時扣押命令已送達給收發室。
⑷關於最高法院質疑為何不等雲林縣政府經過十日的異議
期間再發收取命令部分，原因在原審及二審判決都有交代，即原審判決在第四十一、二頁及二審判決在第四十三頁所引用我在檢察官訊問的答話。申言之，因為劉李玉櫻要求要快點領錢，我答應她，所以為了省略公文往返，直接到縣政府問縣長有無意見，如無意見就可儘快發還系爭債權給劉李玉櫻，亦可避免債務人龐盛公司在扣押命令到達第三人縣政府之前把錢領走。又扣押命令及收取命令是否同時發，法官可以自行斟酌，本件我認為程序沒有違法，只是適當與不適當的問題。
五、本院依據證據確認之事實如下：㈠因檢察官認為被告甲○○與同案被告廖泉裕間，有犯意聯絡
及行為分擔，為共同正犯。所以為了探究他們彼此間是否有犯意聯絡及行為分擔，在必要範圍內，就同案被告廖泉裕所為的行為，也一併加以審認如下：
⑴系爭債權於七十六年間，先後經包括華南銀行、台灣中小
企銀、國泰信託、華僑銀行等四家債權銀行，予以假扣押（台灣雲林地方法院七十六年度民執全字第八０號、九一號、一二０號、一三二號），此為被告甲○○所不否認，且有雲林縣政府為原告，以四家債權銀行為被告，而起訴請求撤銷四家銀行之假扣押之各審民事判決及和解筆錄正本附卷可佐（見九十年度他字第一二三三號附件卷第一二四至一三九頁）。
⑵債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司為相對人，於八十年
三月五日向台灣雲林地方法院聲請強制執行，扣押債務人龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，請求核發扣押命令及移轉命令，此有其聲請狀、台灣台北地方法院八十年促速字第０三０五號支付命令、更正裁定及確定證明書各一件，附於台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號卷可佐（見該案卷第二、三、六至第八頁）。
⑶該執行案件，台灣雲林地方法院於八十年三月五日收案，
於翌日分案，案號為八十年度民執字第三四０號，並由書記官林順能及法官甲○○承辦，書記官林順能分案當日依規定審核是否具備執行法定要件而填載民事執行法定要件調查表，認為符合執行要件，而蓋章認可，由法官甲○○於同年月七日覆核時批示八十年三月十二日十五時三十分執行，而自收案後迄於本件核發收取命令為止，分案人員未查註債務人的前案執行資料、承辦書記官及法官，亦均無查詢債務人的前案執行資料，亦有台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號執行卷宗及附於卷內之上開調查表可佐（該執行卷第九頁）。
⑷上開調查表覆核欄下方有如下之文字記載：「0000000 縣
長」、「土木課長陳福改00000000」等字，業據被告甲○○坦白承認，上開記載係伊所寫的，係伊與雲林縣縣長廖泉裕及土木課長陳福改聯絡的電話號碼。
⑸八十年三月十二日下午，法官甲○○帶著書記官林順能、
執達員張梅暉，由債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓（當時雲林縣議會議員）引導，前往雲林縣政府執行，首先訊問土木課長陳福改，龐盛公司承包斗南田徑場，工程是否已完工，已否驗收完畢，接著訊問縣長廖泉裕，劉李玉櫻聲請扣押系爭債權一千萬元，要求儘速交其領取，縣政府有何意見，其訊問及回答之詳細情形如下：
Ａ陳福改筆錄：
問：龐盛營造工程股份有限公司承包斗南田徑場之工
程是否已完工？已否驗收完畢？答：已完工，並驗收完畢。
問：該公司因本件工程所繳納於貴府之押標金新台幣
壹仟萬元，後來轉為加保保證金，目前是否可發還？答：按規定於完工並驗收後，是應發還予該公司。
法官諭知龐盛營造工程股份有限公司所繳於雲林縣政府之壹仟萬元保證金依法扣押。
Ｂ廖泉裕筆錄：
問：本院依債權人劉李玉櫻提出台北地院八十年度促
速字第○三○五號確定支付命令，向本院聲請扣押龐盛營造公司依規定得向貴府領取之斗南田徑場工程加保保證金新台幣壹仟萬元；現在債權人要求儘速交其領取，貴府有何意見？答：這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛
公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議。
以上有陳福改、廖泉裕之執行訊問筆錄附卷為證（見台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號卷第三十六頁、三十七頁）。
⑹本件執行命令（扣押系爭債權之扣押命令），係八十年三
月十二日下午甲○○法官前往雲林縣政府訊問陳福改等人之前，由書記官林順能製作、法官甲○○、庭長蔡光治核閱，並完成發文程序，由書記官隨身攜帶，於訊問完陳福改、廖泉裕後，由法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻等情，為被告甲○○所不爭執，並經證人林順能證述屬實，有調查站的詢問筆錄（見九十年度他字第一二三三號卷第十八頁）及檢察官的訊問筆錄附卷為證（見九十一年他字第一三二號卷第一五四頁反面），且有該執行命令及送達證書附卷可按（見八十年度民執字第三四０號卷第三十八至四十頁）。
⑺被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時許返回台灣雲
林地方法院途中，曾指示司機廖安哲停車，告訴劉李玉櫻母子到法院領取收取命令，並於是日下午下班前簽發收取命令給劉李玉櫻收受，同年月十四日送達於雲林縣政府等情，亦為被告甲○○所不否認，並經證人林順能（見九十年他字第一三二號卷第一五五頁）、廖安哲（見原審卷㈠第二十八頁、第二十九頁）、張梅暉（見原審卷㈠第二十二頁至第二十三頁）證述屬實，且有該收取命令一件、送達證書二件附卷可佐。
⑻該收取命令由書記官以例稿填寫，主旨欄之收取債權金額
新台幣「壹仟萬元」，係由法官甲○○填寫；說明欄二、第三人「未於法定期間內聲明」異議經刪去，更改為「業已表明無」異議，亦係被告甲○○所為，此為被告甲○○所承認，並經證人林順能證述屬實，復有該收取命令附卷為證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十一頁）。⑼同案被告廖泉裕早在八十年三月四日以前，即明知系爭債
權被四家債權銀行假扣押而故意不向法官說明，有下列證據足可證明：
①雲林縣政府於八十年二月十三日以八十府建土字第一二
四一九號函，詢問以下三家債權銀行，是否已經撤銷對於系爭債權之假扣押，並獲得尚未撤銷之答覆。而其中台灣中小企銀、國泰信託之回函均由廖泉裕本人親核。
關於三家債權銀行之函覆內容如次：台灣中小企銀營業部函：本部逾放戶龐盛營造工程股份有限公司承攬縣府斗南鎮田徑場擴建工程履約保證金新台幣壹仟萬元正，前經雲林地方法院七十六年度民執全字第八０號假扣押在案，本部並未撤銷；華僑商銀營業部函：本行債務人龐盛營造工程股份有限公司於斗南田徑場押標金新台幣壹仟萬元，目前本行仍併案假扣押在案；國泰信託嘉義分公司函：斗南田徑場押標金壹仟萬元正，因該公司尚有債務未完全清償，故本公司逾今仍假扣押中。以上有雲林縣政府八十年二月十三日八十府建土字第一二四一九號函（見九十年度他字第三一四七號附件卷第八、九頁）、及上開三家銀行三份函件等影本附卷足憑（見九十年度他字第一二三三號附件卷第六四至六六頁）。
②雲林縣政府於八十年三月四日以八十府建土字第二二二
二二號開會通知單，通知下列人員，於八十年三月十二日上午十時在雲林縣政府簡報室二樓，召開退還斗南田徑場押標金協調會，被通知參與協商者有：省議會副議長黃鎮岳．省議員蘇文雄．曾蔡美佐、蘇洪月嬌、雲林縣議會議長張榮味、劉李玉櫻、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行。
③該協調會會議紀錄記載與會人員包括：主持人廖泉裕、
記錄林介生，出席者：議長張榮味、縣議員李日貴、劉奇訓、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等亦各派代表出席。
④會中作成以下結論：有關斗南田徑場押標金壹仟萬元為
久年懸案，依情理及法院刑事判決（台北地方法院七十五年度自字第六三八號及台灣高等法院七十六年度上重二訴字第二八號判決），本押標金事實為李金原所有，請三家銀行諒解，請三家銀行參加人員，將事實回去後簽報，須要資料，本府願補充。以上有雲林縣政府開會通知單、協調會會議記錄影本各一件附卷可資佐證（見九十年度他字第一二三三號卷附件卷第六八、六九頁）Ｅ如前述五、㈠、⑤、Ｂ所示，廖泉裕竟於八十年三月十二日下午三時三十分接受被告甲○○訊問時，明知系爭債權已有四家債權銀行假扣押存在，故意隱瞞沒有向法官說明。
⑽雲林縣政府於八十年三月十四日始收受收取命令，但於前
一日（十三日）就簽發票號八三三八二號、發票日八十年三月十三日、受款人劉李玉櫻、面額壹仟萬元、禁止背書轉讓之雲林縣政府公庫專戶存款支票一張，交劉李玉櫻收取。但因台灣雲林地方法院適時禁止付款銀行付款，而不獲兌現，有收取命令之送達證書一件（見八十年度民執字第三四０號卷第四十二頁）、第八三三八二號公庫支票、支出傳票及退票理由單影本各一件佐證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十九、五十頁）。
⑾被告甲○○自八十年三月十四日起連續三日為下列之處置
行為，阻止劉李玉櫻兌現一千萬元之支票，並試圖要雲林縣政府及劉李玉櫻繳交一千萬元供為分配或繳回該支票，其詳細情形如下：八十年三月十四日，在強制執行事件進行單上批示：「函縣政府：本院八十年度民執字第三四０號執行案件，因有他債權人先行聲請假扣押在案，本院八十年三月十二日雲院全民執乙決字第八０－三四０號扣押及收取命令均撤銷，並請將本院七十六年三月十日雲院成民戊決字第一九四二號扣押命令扣押之龐盛營造工程股份有限公司履約保證金新台幣壹仟萬元交付本院依法分配。
」「函台灣銀行斗六分行及債權人劉李玉櫻、第三人雲林縣政府：『雲林縣政府押標金專戶，八十年三月十三日所簽發受款人劉李玉櫻、金額新台幣壹仟萬元之支票（號碼八三三三八二號），受款人劉李玉櫻不得領取。』債權人領款所據之收取命令業經本院撤銷，其領款之依據已不存在，自不得領取該款。」又於十五日批示：「函劉李玉櫻：請於文到三日內將雲林縣政府押標金專戶，八十年三月十三日簽發、受款人劉李玉櫻、面額新台幣一千萬元（號碼八三三三八二號）支票壹紙繳交本院。」十六日又批示函雲林縣政府索回公庫支票，將履約保證金一千萬元交付本院依法分配，並通知假扣押債權人四家債權銀行指派代表到院詢問是否提出執行名義參與分配等情，此亦有其批示之進行單五件、函四件、送達回證九件、執行訊問筆錄一份可證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十四頁至六十一頁、六十七頁、六十八頁）。
㈡綜參前述證據，本院認定之事實如下：
⑴系爭債權於七十六年間，經四家債權銀行假扣押。
⑵債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司為相對人，向台灣
雲林地方法院聲請強制執行，扣押債務人龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，請求核發扣押命令及移轉命令，由書記官林順能及法官甲○○承辦。
⑶書記官林順能分案當日依規定審核是否具備執行法定要
件而填寫民事執行法定要件調查表，認為符合執行要件，而蓋章認可，法官甲○○於同年月七日覆核時批示八十年三月十二日十五時三十分執行，而自收案以來以迄於本件發收取命令為止，分案人員未查註債務人之前案執行資料。承辦書記官及法官，未曾查詢債務人之前案執行資料。
⑷上開調查表覆核欄下方有如下之文字記載：「 0000000
縣長」、「土木課長陳福改00000000」，係被告甲○○記載與縣長廖泉裕及土木課長陳福改在十二日前往執行前之連絡記錄。
⑸八十年三月十二日下午，法官甲○○帶著書記官林順能
等，由債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓導引，前往雲林縣政府執行，經訊問陳福改、廖泉裕，而獲得「龐盛公司承包斗南田徑場之工程已完工，並驗收完畢，按規定於完工並驗收後，加保保證金一千萬元應發還該公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議」等語。
⑹本件扣押命令，係八十年三月十二日下午甲○○法官前
往雲林縣政府訊問陳福改等人前，就由書記官林順能製作、法官甲○○、庭長蔡光治核閱，完成發文程序，由書記官隨身攜帶，於訊問完陳福改、廖泉裕後，由法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻。
⑺被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時左右返回台
灣雲林地方法院途中，的確曾指示司機廖安哲停車，告訴劉李玉櫻母子到法院領取收取命令，而於是日下午下班前簽發收取命令交劉李玉櫻收受，於同年月十四日送達於雲林縣政府。
⑻該收取命令由書記官以例稿填寫，主旨欄之收取債權金
額新台幣「壹仟萬元」，係由法官甲○○填寫；說明欄
二、第三人「未於法定期間內聲明」異議經刪去，更改為「業已表明無」異議。
⑼被告廖泉裕早在八十年三月四日以前，即明知系爭債權被四家債權銀行假扣押而故意不向法官說明。
⑽雲林縣政府於八十年三月十四日始收受收取命令，但於
前一日（十三日）就簽發票號八三三八二號、發票日八十年三月十三日、受款人劉李玉櫻、面額壹仟萬元、禁止背書轉讓之雲林縣政府公庫專戶存款支票一張交劉李玉櫻收執。但因台灣雲林地方法院適時禁止付款銀行付款，而不獲兌現。
六、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題，故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知，不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院92年度台上字第6076號判決參照）。又按貪污治罪條例於九十年十一月七日修正公布後，第六條第一項第四款修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，其犯罪構成要件，與修正前者（無論是81年7月17日或85年10月23日修正前）不同，乃在其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文，至其中所列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認定圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第3126號判決參照）。
揆諸前開說明，本件首應審酌者係被告之行為是否構成修法前後法所定之犯罪構成要件，而依本件檢察官起訴被告甲○○之犯罪行為時點，是八十年三月間，依當時有效之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定（即81年7月17日修正前之戡亂時期貪污治罪條例），或依本件檢察官起訴之法條即九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，被告是否構成圖利罪之構成要件，均以被告在主觀上是否具有圖利之故意為其成立要件。是以，本件應審酌者為：被告甲○○是否有為劉李玉櫻圖取不法利益之犯罪故意？
七、檢察官依前揭所列之七項事證，認被告甲○○有圖利劉李玉櫻之故意，且劉李玉櫻實際上已經取得一千萬元票據債權之不法利益，而認被告甲○○涉有圖利罪嫌。經查：
㈠按強制執行法於29年1月19日制定公布142條後，陸續於34年
5月16日、37年12月31日、64年 4月22日、85年10月9日及89年2月2日修正公布。而本件被告之犯罪行為係在80年 3月間，是以被告之執行程序，是否合於法律規定，自以其行為當時有效之強制執行法（即85年10月9日修正前）規定論之，，是本件以下所援引及論述之強制執行法均係指85年10月9日修正前之強制執行法而言，合先敘明。
㈡又按因執行假扣押收取之金錢及依分配程序應分配於假扣押
債權人之金額，應提存之，85年10月 9日修正前強制執行法第 133條定有明文。其立法意旨係為保障假扣押債權人於本案獲得勝訴判決確定後，得就提存款而受清償，故對於有假扣押之財產強制執行時，依聲請人聲請調假扣押卷執行後，其假扣押債權列入分配，分配予假扣押債權人之金額，予以提存。查本件系爭債權，既已由四家債權銀行為假扣押，本件執行自應調假扣押卷執行，並將四家銀行之債權依分配程序列入分配，始符當事人利益。是以，本院首應審酌者即在被告甲○○「未調假扣押卷，直接發扣押及收取命令，由債權人劉李玉櫻單獨收取系爭債權」之行為，是否有圖利之主觀犯意，即被告甲○○是否明知系爭債權業經四家銀行假扣押？㈢被告甲○○在核發扣押及收取命令之時，並不知悉系爭債權
已遭有四家債權銀行假扣押⑴經查系爭債權於76年間即經四家債權銀行執行假扣押，已
如前述，檢察官並以證人陳進輝之證詞，認為系爭債權已遭假扣押，係公眾週知之事實，以印證被告甲○○於核發收取命令時，知悉系爭債權已遭假扣押云云。惟按所謂公眾週知之事實，乃於日常生活，具有普通知識、經驗的一般人，無論何人，當然知悉的事實。查76年間系爭債權經上開債權銀行假扣押時，之前蕭瑞徵夫婦於76年 1月22日被槍擊案（有台灣高等法院72年度上重㈡訴字第28號刑事判決正本可參，附台灣雲林地方法院80年度民執字第 340號卷第20至27頁），固然轟動一時，但對於其後債權銀行之假扣押，並無任何證據證明媒體曾加以大肆報導。況且，縱使媒體曾加予報導，但因各人之知識、經驗不同，其對於周遭事務，所關注之焦點及關注的程度，容有不同，並不能期待每一位國民，對於事不關己之此一社會事件，傾注關心，是系爭債權是否曾被銀行假扣押自難謂屬公眾週知之事實。雖然證人陳進輝在檢察官偵查中證稱：「該案件是當時社會囑目案件，本院執行科先後承辦過該案件之書記官，均知悉該案之債權，已有債權銀行聲請假扣押。」，但依陳進輝之上開證詞，僅能特定於台灣雲林地方法院執行科先後承辦過該案件之書記官，均知道有假扣押存在，並不能因而推論當時法院每一職員均能知悉上開假扣押事實。因此，系爭債權是否有假扣押債權存在，即難謂於法院已經顯著之事實，或社會一般人所公眾週知之事實。再者，被告甲○○否認自債權銀行假扣押系爭債權時起，至其後劉李玉櫻聲請執行系爭債權為止，知悉系爭債權有假扣押存在乙情，且參以，被告甲○○自76年9月1日起至78年 3月28日止，因眼疾住院或到處求醫休養，此有台灣雲林地方法院92年 4月11日函及所檢附之職員擔任工作紀錄卡影本一件、台灣高等法院有關甲○○請病假准予備查之函文影本九件為證（原審卷㈡第183至192頁）。足見被告甲○○及書記官林順能均未承辦系爭債權假扣押之執行事件，而證人林順能於原審審理中亦證明不知道系爭債權有假扣押存在（原審卷㈠第 158頁），是以，不能根據陳進輝上開證詞，遽推論在假扣押當時長期請病假之被告甲○○，一定知悉此一情形。更何況，縱使被告甲○○當時有所耳聞，但系爭債權被銀行假扣押，係在76年間，距離劉李玉櫻聲請執行系爭債權之80年3月6日（台灣雲林地方法院分案日），相距三年有餘，是否仍復記憶？非無可疑，是被告甲○○上開辯解，應符常情。
⑵當時法院並無電腦設備，完全依賴人工分案，分案時並未
註記前案資料，書記官亦無查詢前案資料之作業習慣：①證人即當時之台灣雲林地方法院執行科科長陳進輝結證
稱：「當時的環境沒有像現在這麼好，假扣押的卷宗沒有放在一起。當時的做法也沒有查前案的資料，是各個案子去歸檔，沒有併案歸檔。」（原審卷㈠第 165頁）；證人即當時承辦本件之書記官林順能亦結證稱：「當時並不知道有四家銀行假扣押。」（同上卷第 158頁）。再者，因當時尚未電腦化，而以人工書寫方式分案，亦有台灣雲林地方法院80年度民執字第 340號執行卷可考。
②又經原審法院調查本件（80年度民執字第 340號民事執
行事件），當時執行案件於分案、審核執行要件時，在作業習慣上，分案及執行人員是否主動查註或列記債務人之前案執行資料，而依職權調取該案分案日期（80年3月6日）前三個月之執行卷宗（即台灣雲林地方法院80年度民執字第100號至339號民事執行卷宗）。惟經調卷結果，因大部分卷宗已逾保存年限而被列冊銷燬，僅餘表列九件卷宗（如附表），而就該九件執行案件勘驗，得到如下結果：
Ａ卷內均無查註或列記債務人民事執行前案資料。Ｂ供書記官初核及法官審核之民事執行法定要件調查表
，除表列編號二、九號，因債權人於聲請書已記明執行標的已有假扣押執行及其案號，書記官及法官才批註調假扣押卷執行外，其餘均無查註或列記執行前案資料之批註。
Ｃ表列一號就債務人對於第三人之債權同時發扣押及收取命令。
Ｄ列冊銷燬之卷宗，有函報高院之台灣雲林地方法院八十年度民事執行卷宗檔案銷燬清冊可佐。
以上有調卷條、台灣高等法院90年12月26日院田資審字第 19135號函，准予銷燬已逾保存期限之八十年度民事執行卷宗檔案清冊等影本，及原審法院勘驗時所製作之勘驗筆錄等附卷可稽（同上卷㈡第1至102頁）。可見當時執行時，於分案及執行過程中，在作業習慣上，並無主動查註或列記債務人之前案執行資料，此與證人陳進輝之證詞相互吻合。綜參上開證據以觀，足見以當時法院之設備及作業習慣而言，並未將查註前案資料，作為必要工作項目，故在作業上亦無查註之習慣，大部分皆須仰賴債權人、登記機關、第三人等之告知。由此益見依當時分案及作業習慣上，顯不足證明被告甲○○承辦本件執行時，可得知悉系爭債權有假扣押存在。⑶公訴人雖以：被告甲○○在執行前與縣政府聯繫時，廖泉
裕曾告以80年 3月12日上午將與假扣押債權銀行召開協調會或告以系爭債權有假扣押存在；或當日下午前往縣政府執行時，有被告知上開情事，而認被告甲○○與廖泉裕有犯意聯絡及行為分擔云云。然被告甲○○堅決否認在與廖泉裕聯繫時，廖泉裕有告訴他12日早上召集債權銀行協商撤銷假扣押之情事，辯稱：伊純粹與廖泉裕聯繫12日下午前往執行，是否有空接受訊問而已，伊也不記得是12日或更早就與廖泉裕聯絡等語。經查：
①被告甲○○在前往雲林縣政府執行前，先以電話與縣長
廖泉裕連絡固然屬實，然其連絡時間及被告甲○○在與廖泉裕聯繫時，廖泉裕是否告以80年 3月12日上午將與假扣押債權銀行召開協調會或告以系爭債權有假扣押存在，或當日下午前往縣政府執行時，有被廖泉裕或陳福改告知上開情事等節，公訴人未能提出任何證據以實其說，尚難遽憑採為真實。
②且參以，系爭債權既有四家銀行假扣押，若容許劉李玉
櫻收取系爭債權，債權銀行自得依法聲明異議，是被告甲○○發收取命令時，若已經從廖泉裕處獲得此一資訊，以被告甲○○係民事執行處法官，對於強制執行法之相關規定亦甚知稔，斷不可能仍執意核發收取命令，遭致假扣押債權銀行異議，因而可能擔負刑事責任、行政責任，及最終的國家賠償受求償之民事賠償責任，益徵被告對於系爭債權有假扣押債權乙事應不知情至明。
③再觀諸雲林縣政府於80年「3月4日」以80府建土字第22
222 號開會通知單，通知省議會副議長黃鎮岳、省議員蘇文雄、曾蔡美佐、蘇洪月嬌、雲林縣議會議長張榮味、劉李玉櫻、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等人員，於80年3月12日上午10時在雲林縣政府簡報室2樓，召開退還斗南田徑場押標金協調會（91偵3147號附件卷第24頁）；而債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司為相對人，具狀向台灣雲林地方法院聲請強制執行，扣押債務人龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，請求核發扣押命令及移轉命令，該執行案件則係經台灣雲林地方法院於80年「3月5日」收案，於翌日（3月6日）分案，案號為80年度民執字第 340號，由書記官林順能及法官即被告甲○○承辦，此有其聲請狀、台灣台北地方法院80年促速字第0305號支付命令、更正裁定及確定證明書各一件附於台灣雲林地方法院80年度民執字第 340號卷可佐（見上開案卷第2、3、6至第8頁，另見90他1233號附件卷第10頁）。準此觀之，雲林縣政府發開會通知既在該執行案件法院收案之前，則被告甲○○於當時根本不可能預知有該開會之事，可見被告甲○○之辯解，有相當的合理性及可信性，自難以被告甲○○在執行之前曾與廖泉裕聯繫，而廖泉裕在當天上午召開協調會，要求債權銀行撤銷假扣押並同意一千萬元由劉李玉櫻領取等節，即逕而認定被告甲○○必然知悉系爭債權有假扣押存在，並且與廖泉裕間有犯意聯絡及行為分擔。
⑷再者，依民事執行事件之執行慣例，執行人員外出執行，
均由債權人引導至現場執行，此為眾所周知之事實。因此債權人跟隨執行人員，並無特殊之處，則被告甲○○在赴縣政府執行完畢後，在途中下車，要劉李玉櫻立即到法院領取收取命令，乃因其判斷雲林縣政府對於扣押命令不會有異議，可以立即核發收取命令，此舉與常情相符，且亦無不法之處。
⑸至於檢察官與被告甲○○及其原審辯護人所爭執關於本件
核發收取命令後，究係如何發現系爭債權有假扣押存在，是否執行書記官林順能及科長陳進輝向院長報告，及院長究係指示法官甲○○或科長、書記官撤銷收取命令乙節。
雖質之證人陳進輝及林順能均證稱，二人確有向院長報告，但上開證詞如果屬實，則該二人既然在12日發收取命令後下班前，已經發現有假扣押存在，發生如此嚴重錯誤，為何沒有立即向院長報告？如果該二人於12日下班後或翌日早上向院長報告，並於13日早上採取些緊急補救措施，即可以在13日下午劉李玉櫻領取公庫支票前，阻止雲林縣政府簽發公庫支票給劉李玉櫻，乃其二人並未為任何行為，顯見其等證詞，應有瑕疵。再參以，臺灣雲林地方法院當時之院長即現任大法官謝在全，並於原審法院到庭結證稱：「本件因時間久遠，有些已經不復記憶。誰向他報告，他已不記得。但依職業倫理，如果有指示，也是指示有權撤銷收取命令之法官為之。」（見原審卷第190至194頁）。況且，被告甲○○自核發收取命令後之第二日（14日），數度採取撤銷扣押及收押命令、向銀行阻止付款、要求縣政府追回公庫支票及將一千萬元繳交法院分配、要求劉李玉櫻繳回公庫支票等事實，亦經本院認定如前（見五、㈠、⑪）。參互上情，其後發現系爭債權有假扣押存在，究係被告甲○○，或者另有其人，及被告甲○○是否曾採取緊急處置措施，或係院長指示他人為之，均係於核發收取命令，劉李玉櫻已經取得公庫支票之後，所為必要之措置，此與被告甲○○是否有圖利之故意，並無直接關聯，本院自無庸深論。
㈣被告甲○○於核發扣押及收取命令前，未調查系爭債權是否
有前案假扣押債權存在，並未違背當時有效之強制執行法令⑴依下列學說見解，核發扣押及收取命令前，法院並無依職
權調查是否有另案假扣押債權存在之義務①執行法院對債權人之聲請，應調查該債權是否為禁止扣
押之債權，但不得詢問債務人亦勿庸調查該債權實體上是否存在（強制執行法，張登科，⒐七版第469頁）。
②他債權人對假扣押執行之財產，聲請為金錢債權之終局
執行時，無庸重複踐行查封程序，得直接進行換價程序。實務上通常由終局執行之【債權人】，【聲請】調假扣押執行卷宗，就已查封之財產，實施換價（強制執行法，張登科，⒐七版第569頁）。
③法院頒發扣押命令前，固應依職權就其聲請或具報應扣
押之金錢債權得否扣押加予調查。至該債權究竟存在與否，及其歸屬如何，則無為實質上調查之必要。……不予傳訊第三人及債務人而頒發扣押命令，俾執行得早日開始並可防債務人立即收取該債權或為其他處分，致扣押歸於無效也（強制執行法詮解，陳世榮，⒎修訂版第371頁）。
④執行處應調閱卷宗之情形，為本法第6條第2項之規定，
係債權人於聲請強制執行而未提出證明文件時，執行法院始有調關卷宗之義務，屬於執行程序開始實施前，為審查強制執行之聲請，是否具備執行名義之法定要件，並為明瞭其內容而設（強制執行法析論，吳鶴亭，⒍出版第117頁）。
⑤執行法院於發扣押命令前．應依債權人之陳述．調查該
債權可否扣押。如調查結果，該債權並非禁止扣押之債權，應即發扣押命令（強制執行法論，楊與齡，⒐修正版第652頁）。
⑵承上說明，被告甲○○於分受系爭執行事件，債權人劉李
玉櫻並未於聲請狀，敘明聲請調假扣押卷執行，且依當時法院之分案及查詢作業尚非電腦作業，亦詳如前述，是被告核發扣押及收取命令前，未調查系爭債權是否有前案假扣押債權存在，亦與當時有效之強制執行法令不相違背。
㈤被告甲○○於80年3月12日下午向第三人雲林縣政府核發扣
押命令，並於是日下午返回法院後，不待十日異議期間屆滿，即核發收取命令，尚未明顯達於逾越、違背當時有效之強制執行法令：
⑴依85年10月9日修正前強制執行法第115條第1項規定：「
就債務人對第三人之金錢債權為執行時，執行法院應依職權禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。」；同條第 2項規定：「前項情形，執行法院得以命令許債權人收取或將該債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人。」；同法第119條第1項規定：「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。」；又辦理強制執行事件應行注意事項第63項第1目前段規定，本法第119條第 1項之「法院命令」，包括執行法院依第115條第1項、第 2項．．．規定對第三人所發之命令在內，此項命令應附記第119條第1項之規定。是以依當時有效之85年10月
9 日修正前強制執行法令，並未禁止同時發扣押命令及收取命令，且對於收取命令，亦在強制執行法第119條第1項所規定得異議之範圍內。
⑵另參考下列學說見解，足見同時核發扣押命令及收取命令
並不違背法律規定，且為實務上所常見①實務上通常於扣押命令生效後經過十天，始發換價命令
。但如認有必要，亦可與扣押命令合併同時核發（強制執行法，張登科，⒐七版第476頁）。
②換價命令與扣押命令，執行法院亦可同時頒發之，合併
記載於一命令書（強制執行法詮解，陳世榮，⒎修訂版第377頁）。
③實務上，多已先扣押而後換價為原則，但必要時亦得同
時為之（強制執行法析論，吳鶴亭， ⒍出版第516頁）。
④第119條第1項聲明異議之所謂「法院命令」，自亦承受
該條所謂「前三條」之各種命令而言，要難認為僅指扣押命令而言。從實務上言，第三人不於收受扣押命令後，依法聲明異議，是否即可解為當然承認債務人之權利存在，或於數額無爭議？亦有疑義。況事實上第三人於接獲其他命令後再行異議者，時有所見。此時除因其怠於對扣押命令聲明異議，致債權人受有損害，應負賠償責任外，亦不得認嗣後之聲明不生異議之效力（強制執行法析論，吳鶴亭，⒍出版第545頁）。
⑤執行法院發扣押命令時，一般情形可將換價命令合併記
載於一命令書，同時為頒發（強制執行法，陳榮宗，⒓再版第536頁）。
⑥第三人即使於執行法院發禁止命令後未聲明異議，殆至
發收取命令、移轉命令、支付轉給命令、交付命令等換價命令時，始聲明異議，仍為合法（強制執行法，陳榮宗，⒓再版第561頁）。
⑦換價命令得與扣押命令同時為之（強制執行法論，楊與齡，⒐修正版第659頁）。
⑶綜合上開法條規定及學說見解，可見實務上為使執行程序
迅速，並達執行之目的，執行法院同時核發扣押命令及收取命令，亦為法所允許，且第三人即使於執行法院發禁止命令後未聲明異議，殆至發收取命令、移轉命令、支付轉給命令、交付命令等換價命令時，始聲明異議，仍為合法，是以核發扣押命令後，不待十日異議期間屆滿，即核發收取命令，亦不損及第三人之聲明異議權。準此，本件被告甲○○經訊問第三人雲林縣政府法定代理人廖泉裕後，因廖泉裕明確表示對於債權人劉李玉櫻收取該筆款項無異議等語，而認第三人已無異議，乃立即交付扣押命令予第三人雲林縣政府後，隨即於當日核發收取命令予債權人劉李玉櫻，並於該收取命令上說明欄第二項前段「第三人未於法定期限內聲明異議」之記載，改為「第三人業已表明無異議」，核與事實相合，且其執行程序與當時有效之85年10月9日修正前強制執行法等相關規定難謂有抵觸。
㈥至最高法院第一次撤銷發回意旨認：
①該扣押命令除送達債權人及第三人外，是否亦應送達於債
務人，使債務人得依強制執行法第十二條第一項聲請或聲明異議？甲○○於核發收取命令時，是否已將扣押命令送達於債務人？如無，是否與強制執行法之規定有違背？②本件之扣押命令，係於訊問完陳福改、廖泉裕後，由甲○
○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻等情（原判決理由㈠⑤、⑥）。如果無訛，則甲○○對廖泉裕上開訊問，究係在訊問其對法院所發扣押命令有無意見？還是訊問其法院將依債權人之請求發收取命令有無意見？當時扣押命令是否尚未送達於雲林縣政府，能否因廖泉裕上開回答，即謂雲林縣政府對該扣押命令業已表明無異議？何以不待送達於第三人即雲林縣政府十日內，視其是否聲明異議，再發收取命令？等節，本院查：
⑴按前三條之命令，應送達於債務人及第三人。前項命令，
送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力，強制執行法第 118條固定有明文。惟被告甲○○於核發收取命令時，縱然未依強制執行法第 118條之規定，將扣押命令送達於債務人，但無法逕而推論被告甲○○明知系爭債權已有假扣押存在，卻故意核發收取命令讓劉李玉櫻單獨受償而涉圖利罪嫌。況債務人縱未收受扣押命令，仍得依強制執行法第12條第1項規定之其他事由（如執行人員實施強制執行之方法、應遵守之程序、其他侵害利益之情事）聲明異議。且實務上為避免債務人事先知悉查封扣押乙事而脫產，造成執行困難，是以執行命令通常採於執行當日同時交付債務人，如執行當日未能面晤債務人，或該執行方法毋庸會同債務人執行，則亦會較債權人或第三人晚些時日再為送達債務人，此應為法院民事執行處實務上所採行之慣例。再者，本件扣押命令及收取命令核發後，被告始發現已先有另案假扣押債務存在，因而隨即於隔二日 (即 3月14日）撤銷上開執行命令（扣押及收取命令），已如前述，則上開執行命令既經法院認定應予撤銷，當然無再為送達債務人之必要，是被告其後未再將扣押命令送達債務人，乃事出有因，難謂係故意違背強制執行法第 118條之規定。因此，被告甲○○前開所辯：
在實務上扣押命令及收取命令有同時發也有分開發的，不管何種方式給債務人的命令通常會慢七天，本件因為隔了二天後，就馬上撤銷扣押命令及收取命令，就沒有送達扣押命令給債務人等語，亦符合實情。
⑵又依前開被告甲○○對廖泉裕訊問筆錄所載「問：本院依
債權人劉李玉櫻提出台北地院八十年度促速字第○三○五號確定支付命令，向本院聲請『扣押』龐盛營造公司依規定得向貴府領取之斗南田徑場工程加保保證金新台幣壹仟萬元；現在債權人要求儘速交其『領取』，貴府有何意見？答：這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位『領取』，如貴院認為依法有據，本府無異議。」等情，足見被告甲○○對廖泉裕訊問之範圍應包括其對法院所發扣押命令，及法院將依債權人之請求發收取命令等二事，有無意見，而廖泉裕雖僅對法院將依債權人之請求發收取命令乙事，表示「無異議」，然按諸執行程序之先後，係先發扣押命令再發收取命令，則廖泉裕既已對法院將發收取命令乙事，表示「無異議」，解釋上自包括對法院所發扣押命令，亦同表示「無異議」，在事理及法理上，焉有對收取命令無異議，反而對扣押命令有異議之理。再參以，被告並稱：給第三人雲林縣政府的扣押命令，當天訊問土木課長陳福改後，就請執達員送達給縣政府收發室等語，是自非訊問完廖泉裕後才送達給縣政府收發室。況且，縱認該扣押命令當時尚未送達於雲林縣政府，廖泉裕在接受訊問時尚未親閱過該扣押命令，但其接受訊問時既已知悉有該扣押命令，並進而明確表示對收取之執行命令無異議，則廖泉裕係在雲林縣政府在收受扣押命令前或後，代表雲林縣政府，包括的對法院所發扣押命令，同表示「無異議」，並不影響其意思表示已到達法院之效力。
㈦至被告及辯護人另爭執：債權人劉李玉櫻收取一千萬元公庫
支票，是否因而獲取一千萬元之票據債權，而不法之利益乙節。本院認為劉李玉櫻取得之公庫支票，指定受款人劉李玉櫻、禁止背書轉讓，此有該公庫支票及退票理由單影本各一件附卷可證（90年度他字第1233號附件卷第49頁），雖然該支票因為指定受款人及禁止背書轉讓，支票之流通性受到限制。按票據法第四條第一項規定，稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，同法第一百二十六條規定，發票人應照支票文義擔保支票之支付，同法第一百四十三條前段規定，付款人於發票人之存款或信用契約所定之數足敷支付支票金額時，應負支付之責。因此，支票之執票人，取得票據債權。付款人有付款之義務，對於發票人亦得行使追索權。縱使系爭支票不能背書轉讓，發票人得為票據原因之抗辯，但亦不影響執票人所取得之票據債權。從而，劉李玉櫻既已取得一千萬元之公庫支票，而獲取一千萬元之票據債權，當然受有利益。然依上開證據，並未能證明被告有圖利債權人劉李玉櫻之主觀犯意，自不得以劉李玉櫻取得一千萬元公庫支票之不法利益，而當然認定被告有圖利之行為，併予敘明。
㈧綜參公訴人提出之各項證據，經查均非可取，則徒憑公訴人
非確切證據及未完善之舉證，不足證明被告甲○○有圖利債權人劉李玉櫻之主觀故意，自難遽認被告甲○○有共同圖利之犯行，而逕以該罪論擬。
八、綜上所述，雖然被告甲○○之行為，在客觀上已使劉李玉櫻取得一千萬元票據債權之不法利益，但本件依公訴人所提之上開證明方法，無從說服本院形成被告甲○○有主觀圖利犯意之有罪心證，而尚有合理之懷疑存在，則無論依被告犯罪行為時點（80年 3月間）當時有效之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定（即81年7月17日修正前之勘亂時期貪污治罪條例），或依本件檢察官起訴之法條即90年11月 7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第 4款規定，均因欠缺該罪所規定之主觀犯意之構成要件，而不能成立犯罪。從而，原審以公訴人所起訴被告甲○○圖利犯罪嫌疑，不能證明，而諭知無罪之判決，本院經核固無不當。惟查：
㈠按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴、上訴等訴
訟上之請求，法院始有審判之職權；所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公文函請併辦，尚不得認為有訴之存在。查檢察官就上訴人涉犯原判決附表二所列之強劫強姦等罪嫌部分，係以行政公文函請第一審法院併入繫屬中之本件論罪科刑部分之強劫強姦案件予以審判，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，第一審法院既認此部分之犯罪不能證明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，而第一審判決竟於理由欄第三段載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知；就此部分為實體上之判決，已屬違法（88年度台上字第659、3123號判決分別參照）。
㈡臺灣雲林地方法院檢察署92年偵字第 836號併辦意旨另以：
被告甲○○未經庭長蔡光治核閱，即擅自盜蓋庭長蔡光治之職章於收取命令上，表示業已呈蔡光治庭長核閱，涉犯刑法第218條第2項罪嫌等情。
㈢然觀諸檢察官起訴書就上開併辦部分並未有記載，而係於原
審法院審理中，經檢察官以此部分與起訴之甲○○涉犯圖利罪嫌部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，而移送併案審理，有起訴書及移送併案審理意旨書在卷可稽（原審卷㈠第16、17頁、原審卷㈡第107、108頁），且檢察官於原審審理中就此部分僅陳述併辦意旨，非陳述追加起訴之意旨（見原審卷㈡第 124頁背面），是上開併辦部分，係僅經檢察官以行政公文函請本院併辦，非屬訴訟上之請求，自非本案起訴之範圍，原判決對於檢察官起訴甲○○涉犯圖利罪嫌部分，既認不能證明，而為無罪之諭知，則此未經起訴之上開併辦部分與之自無所謂牽連犯之裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，揆諸前揭最高法院判決意旨，法院自毋庸為實體上審判，亦毋庸不為無罪之諭知。
㈣乃原審判決於理由欄四、㈠中，認應就併案部分，一併加以
審判，併為不另為無罪之諭知，已有未受請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決對被告甲○○採證不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷，惟仍應為無罪之判決。
九、被告甲○○聲請台灣雲林地方法院採行合議審判部分，因本件不合於法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第二項第一款各目所列舉之重大刑事案件，且本件案情亦未達於繁雜程度，當時原審認無合議審判之必要，應屬合法。又被告甲○○於原審聲請調閱關於其辦理八十年度民執字第三四０號強制執行事件之行政調查卷宗。因刑事審判不受行政調查之影響，行政調查之意見，自不能作為本件審判之依據。且檢察官亦未引用任何行政調查所得之資料以為證據，故被告此一聲請，原審認不能准許，經核並無不合，均併此敘明。
參、併辦部分
一、檢察官移送併辦意旨另以：被告甲○○未經庭長蔡光治核閱，即擅自盜蓋庭長蔡光治之職章於收取命令上，表示業已呈蔡光治庭長核閱，所涉犯刑法第218條第2項罪嫌，與前開本案圖利犯行，具有牽連犯之關係，屬裁判上一罪，而請求併案審理（臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第836號）。
二、惟查本件公訴人所起訴之被告圖利罪嫌部分，既經本院認犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則此未經起訴之上開併辦部分與之自無所謂牽連犯之裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，揆諸前揭最高法院判決意旨，法院自毋庸為實體上審判，亦毋庸不為無罪之諭知，爰檢還臺灣雲林地方法院檢察署另為適法之處理，一併敘明。
肆、適用之法律刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 林勝木法 官 蔡美美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 94 年 10 月 12 日附表：
┌──┬──────────┬────┬──────────┬────┐│編號│案 號│收案日期│執 行 要 旨│承辦法官│├──┼──────────┼────┼──────────┼────┤│ 01 │80年度民執字第310號 │80/03/01│同時發扣押及收取命令│陳清溪 │ │├──┼──────────┼────┼──────────┼────┤│ 02 │80年度民執字第321號 │80/03/01│債權人請求調假扣押卷│劉有德 │ ││ │ │ │執行 │ │ │├──┼──────────┼────┼──────────┼────┤│ 03 │80年度民執字第318號 │80/03/01│查封不動產 │陳清溪 │ │├──┼──────────┼────┼──────────┼────┤│ 04 │80年度民執字第215號 │80/02/06│查封不動產 │劉有德 │ │├──┼──────────┼────┼──────────┼────┤│ 05 │80年度民執字第186號 │80/02/01│查封不動產 │陳清溪 │ │├──┼──────────┼────┼──────────┼────┤│ 06 │80年度民執字第125號 │80/01/21│查封不動產，於查封登│劉有德 │ ││ │ │ │記時，地政機關函復查│ │ ││ │ │ │封標的已假扣押查封在│ │ ││ │ │ │案 │ │ │├──┼──────────┼────┼──────────┼────┤│ 07 │80年度民執字第180號 │80/01/28│查封不動產 │甲○○ │ │├──┼──────────┼────┼──────────┼────┤│ 08 │80年度民執字第283號 │80/02/25│查封不動產 │陳清溪 │ │├──┼──────────┼────┼──────────┼────┤│ 09 │80年度民執字第182號 │80/02/01│債權人於聲請書內明記│甲○○ │ ││ │ │ │執行標的已於七十六年│ │ ││ │ │ │度民執全字第三七二、│ │ ││ │ │ │二三七號假扣押查封在│ │ ││ │ │ │案 │ │ │└──┴──────────┴────┴──────────┴────┘