臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上易字第213號 Ａ上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 郁旭華 律師
王燕玲 律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院93年度易字第665號中華民國94年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第3018號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：上愛健康事業股份有限公司（下簡稱上愛公司）於民國（下同）九十年四月間，向李孟堂租用台南市○○路○段○○○巷○○號房屋開設上愛婦幼醫院，並負責保管使用李孟堂所有，如附表所示之十七項醫療器材物品，嗣上愛公司於九十年十二月二十三日，將上愛婦幼醫院委託乙○○經營，並將如附表所示之十七項醫療器材物品交由乙○○保管使用，乙○○將醫院更名為恩生診所，旋因上開房屋，經抵押權人華信商業銀行（嗣後改為建華商業銀行股份有限公司）聲請臺灣臺南地方法院強制執行，因無人應買，由該銀行承受所有權，乙○○遂於九十一年十二月二十日左右結束恩生診所之營業。詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，於不詳時間，將所持有如附表所示之十七項醫療器材物品搬離恩生診所，予以侵占入己，拒不歸還上愛公司，經上愛公司股東丁○○於九十一年十二月二十六日發現上情。因認被告涉有刑法第三百三十五條第一條項之侵占罪云云。
二、訊據被告乙○○固坦承有於九十年十二月二十三日，與告訴人上愛公司簽立位於台南市○○路○段○○○巷○○號之上愛婦幼醫院委託伊經營之契約，有看到包藥機及影印機各一台之事實，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：依委託經營契約書第三條之末「財產清冊如附件」業已刪除，顯見上愛公司並沒有將起訴書附表十七項醫療器材點交給伊使用，而前開包藥機及影印機告訴人亦未交付，且影印機業經震旦行搬走，況恩生診所僅係內科門診，且以後僅係坐月子中心，該醫療器材伊診所用不著，伊也沒侵占那附表所示十七項醫療器材云云。
三、經查：
（一）附表所示十七項醫療器材確有點交被告：㈠證人戊○○於檢察事務官詢問時證稱：我是九十一年一月
一日受僱恩生診所我原來是上愛公司主管，後來乙○○找我們過來是在九十年十二月間，所以要辦交接財產，林椲樺（即丙○○）是上愛公司財產管理人，所以要周瓊芳與她點交財產，點交時我在場等語（詳發查卷第四二頁、第四四頁）；於偵查時證稱：當時因為上愛婦幼醫院委託被告經營，所以我與林椲樺、周瓊芳就做財產清點，附表所示十七項醫療器材一直到我九十一年九月底離職時，都有看到這些器材等語（詳偵查卷第六十頁）；於原審證稱：我在上愛公司擔任婦女部主任，九十一年一月一日到恩生診所上班，卷附六張財產清冊（即發查卷第十至十五頁）我有看過，是上愛婦幼醫院要委託被告經營時整理出來的，林椲樺與周瓊芳盤點時我在場。他們二人在上愛公司時我是他們主管，他們接受我的指示，因上愛公司負責人庚○○要將上愛婦幼醫院交給乙○○經營，被告和庚○○有先說好，他們要簽委外經營契約，要我把財產清點清楚，我是接受指示才接下來的動作，所以我就叫他們二人盤點，林椲樺與周瓊芳盤點時我有在場，有按照財產清冊核對，簽約時事前他們雙方都知道有六張財產清冊。當時我們被派駐上愛婦幼醫院時，剛好乙○○先生要來接手經營，要我們留下來幫忙，但當時員工大都要離開，我和周瓊芳有留下來，丙○○要離開，乙○○是告訴我要盤點，不是告訴周瓊芳，所以我叫丙○○盤點給周瓊芳，我們之前是上愛婦幼醫院的員工，財產清冊裡面的東西要點交給乙○○先生，本來是丙○○在保管財產，因為我和周瓊芳要到乙○○那邊，而丙○○及何靜芬要離職，所以就由丙○○來點交給周瓊芳，當時雙方員工就是我們四人，雙方老闆即乙○○及庚○○又不親自點交，所以才會有上述情形。委託經營契約書是乙○○要我參考上愛公司的一些範本，請我幫他擬的，該契約有拿去公證，我們一起至公證處辦理時，公證處的人問我們有無帶財產清冊來，我們說沒有帶來，公證處的人就問乙○○及庚○○他們，是否把這行字劃掉，他們說好，在檢察事務官詢問時稱我沒有找乙○○來簽這份清冊確認是他們之前都已談好，叫我們盤點，乙○○、庚○○又是我們前後任董事長，所以程序沒有這麼完整，契約及財產清冊各有二份，乙○○及庚○○各一份等語（詳原審卷第一一一頁至第一三○頁）：復於本院到庭證稱：委託經營契約是乙○○叫我草擬的，該契約要去公證，結果雙方都沒帶財產清冊，也沒有帶公司章，所以沒有完成公證，丙○○知道乙○○醫師要來承接醫院，丙○○離職前有點交財產，她代表上愛公司點交給代表乙○○醫師之周瓊芳，我有在場，是乙○○醫師與庚○○先生談好後要我們去點交，也是乙○○醫師的意思要我點交，所以我才叫丙○○與周瓊方交接，點交時我在場，點交時一一核對財產清冊，樣樣都有，是乙○○醫師與庚○○先生談好後，口頭上請我負責點交，我才叫丙○○及周瓊芳點交等語（詳本院卷第一二○頁至第一二三頁）。
㈡證人丙○○（即林椲樺）於檢察事務官詢問時證稱：九十
年十二月二十三日上愛婦幼醫院委託乙○○經營時，我有開具上愛婦幼醫院財產清冊與乙○○所僱用周瓊芳點交，財產清冊放在辦公室，離職時是交給戊○○。附表所示之醫療器材都是上愛婦幼醫院財產清冊內容所示之財物，其中包括包藥機、影印機都是放在一樓藥局內，一樓診間放置有內診檯、治療車、傳真機等物，一樓診間共有二間，放置在七樓手術室有測胆紅素機、離心機、電燒治療機、麻醉機、雷射器、嬰兒處理檯、電燒器、心臟電擊器、ＩＶＰＮＭＰ（點滴控制機）、電燒機、抽吸器、抽痰器、手術檯、產檯等，上述器材有一一點交，我和周瓊芳、戊○○三人一起點交等語（詳發查卷第八十八頁背面至第八十九頁背面）。復於原審審理時證稱：二十四張照片（即附表所示之醫療器材，原審卷第五十頁至第五十五頁）是我拍攝的，在上愛婦幼醫院拍攝，並指出照片之內容各編號東西擺設何處，九十年四月上愛公司承接李孟堂醫院時，我都會拍照做為財產清冊，所以照片是九十年四月拍照，我上面主管是戊○○，我離職時離職書是蓋上愛婦幼醫院，我離職時照片這些東西放在上愛婦幼醫院，我有和戊○○作交接，我拍照目的是要做財產清冊，以後要點交，除了這二十幾張沒有拍什麼，這些東西是比較容易被推走的東西，比較不容易被搬動東西我就沒有拍照，九十年十二月我離職有和戊○○交接，除了財產清冊外，還有工作手冊資料，我把主管資料跟主管交接，把各個病房的東西從一樓至七樓（除李孟堂住家外），交接時我跟戊○○都有逐層走過，每個地方都有看過，我手底抄稿和附件之電腦打字之財產清冊都是一樣等語（詳原審卷第一六二頁至第一六五頁）；再於本院審理時證稱：卷附之財產清冊是九十年四月，是李孟堂交接給上愛公司時製作，九十年十二月我離職時，我有和戊○○、周瓊芳三人一起逐層清點無誤，附表十七項所示之醫療器材（即原卷第五十頁至第五十五頁照片）都在，都有點交給他們，第十一張照片（即原審卷第五十二頁背面）是冷凍治療的機器，戊○○是我主管，周瓊芳是職務上的接交人身分清點，點交是拿財產清冊，逐樣點交等語（詳本院卷第一一六頁至第一一八頁）。
㈢證人周瓊芳於檢察事務官詢問時證稱：我擔任恩生診所坐
月子中心主任，於九十一年五月三十一日離職，林椲樺（即丙○○）在九十年十二月離職時，我有與她交接，交接地點在恩生診所，設備也在恩生診所，我本來是上愛婦幼醫院的職員，後來變為恩生診所職員，我是代表恩生診所接受上愛公司的財產，當時點交時有包藥機、影印機、測胆紅素機、離心機、電燒治療機、內診檯、治療車、產檯、麻醉機、雷射機、嬰兒處理檯、電燒器、心臟電擊器、傳真機、ＩＶＰＮＭＰ（點滴控制機）、抽痰器、手術檯都有等語（詳發查卷第四十一頁背面至第四十三頁）。復於偵訊時證稱：附表所示十七項醫療器材，一直到我九十一年五月底離職時都有看到這些器材等語（詳偵查卷第六十頁）；復於原審審理時證稱：九十一年五月離職時，有將整棟大樓一至七樓巡視一遍，附表十七項醫療器材我確定在大樓內，我離職時實際上有盤點，只是沒有逐一盤點等語（詳原審卷第一三一頁、第一三四頁）。
㈣告訴人代表人庚○○於原審指述：附表這些設備本來就在
上愛婦幼醫院，委託被告經營後，他只是變更名稱，設備裝璜並沒有改，九十年十二月二十班日委託經營簽約時，他就知道附表十七項醫療器材設備在上愛婦幼院，而且不只這十七項，僅是記載這十七項比較值錢，第三條醫療儀器設備包括附表所示十七項醫療器材設備，還有其他東西等語（詳原審卷第一○七頁）。
依上所述告訴人上愛公司及被告於九十年十二月二十三日簽立委託經營契約後，被告於九十一年一月一日正式經營前，雖未依正式辦理財產點交程序，惟依告訴人代表人指述及證人戊○○、丙○○及周瓊芳前開所證，實際上告訴人確有將附表所示之醫療器材設備交給被告經營使用甚明。被告及其助理辛○○雖否認告訴人上愛公司有將附表之物交付，顯非可採及迴護之詞。
（二）附表所示十七項醫療器材確有交被告保管使用：㈠被告辯稱：委託經營契約書第三條已將財產清冊如附件等
字劃掉，足見告訴人確未將附表所示之醫療器材設備交伊云云。惟查：
㈡告訴人上愛公司代表人庚○○於偵查中指述：我們有將一
些器材交乙○○使用，後來我們持契約書到法院公證，因未帶財產清冊，所以公證處要我們把財產清冊如附件刪除等語（詳偵查卷第六十二頁背面、第六十三頁）。於原審審理時亦供述：九十年十二月二十三日上愛公司有與乙○○簽委託經營契約書，簽約時我在場，契約書是被告擬的，他有拿給我看，我負責簽約，簽約時戊○○還有其他員工在場，簽約時就已經點交好，公證時有丁○○、戊○○、被告及我在場，因為丁○○未帶印章，所以公證沒有作成，委託經營契約書的內容及文字是被告擬定，拿到上愛婦幼醫院，第三條財產清冊簽約時即有，拿到法院公證前這些文字沒有刪除，第三條財產清冊如附件的意思內容與第三條前面醫療儀器設備電腦軟體及辦公設備意思相同，因為意思相同沒有帶財產清冊，公證時才會同意刪除財產清冊這幾個字等語（詳原審卷第一○一頁至第一○六頁）。
㈢證人丁○○於偵查中證稱：去公證時有在見證欄簽名，在
法院公證時，因為契約書未附清冊，所以才將「財產清冊如附件」等字劃掉等語（詳偵查卷第十八頁背面、第十九頁）。於原審證稱：見證人是我簽的，臨時被通知到場，因為我沒有帶印章，所以公證沒有辦成，因為沒有帶財產清冊才劃掉，我是上愛公司大股東，乙○○擔任上愛公司負責人時我是顧問，庚○○擔任上愛公司負責人時我是總經理，上愛公司為辦婦產科週產期前瞻支付制度試辦醫院，才去承租李孟堂婦產科醫院，乙○○知道，他是這個計劃的主任委員，我是顧問，一定要用到這些醫療設備，刪除財產清冊如附件等字，是要完成公證程序，因為沒有帶財產清冊，才會把文字刪掉等語（原審卷第九十一頁至第九十五頁）。復於本院審理時證稱：委託經營契約書第三條「財產清冊如附件」文字被刪除是在臺南地方法院公證處劃掉的，那次他們臨時通知我去當見證人，我沒有帶印章，公證人說沒有蓋章不可以，所以那次最後沒有公證成，以後也沒有再去公證等語（詳原審卷第六十八頁、第六十九頁）。
㈣公證到場之證人戊○○如前所證：委託經營契約書是乙○
○要我參考上愛的一些範本，請我幫他擬的，該契約有拿去公證，我們一起至公證處辦理時，公證處的人問我們有無帶財產清冊來，我們說沒有帶來，公證處的人就問乙○○及庚○○他們，是否把這行字劃掉，他們說好等語（詳原審卷第一二八頁、第一二九頁）。
綜上到場公證之告訴人代表人庚○○及證人丁○○、戊○○前開所述，均相符合，復有委託經營契約書一紙在卷可稽（詳發查卷第五頁至第七頁），該委託經營契約書立契約人均有蓋公司及代表人、被告印章，而見證人欄確僅按丁○○之指紋，核與前開告訴代理人所述及證人丁○○、戊○○所證相符，是雖該契約書第三條將（財產清冊如附件）之文字劃掉，僅係因當時未帶已製作完成並已點交之財產清冊至公證處，為完成公證手續，才劃掉該語，尚難因此即認無交付附表所示之醫療器材（附表所示之物僅係財產清冊其中部分之物，詳如告訴人代表人庚○○前開之供述）。況該委託經營契約書除據證人戊○○證述係被告委託戊○○所擬外，復為被告供承係請證人戊○○所擬無訛，於簽名前有看過等語（詳原審卷第二五二頁），復依該契約書第三條所載：甲方（即告訴人公司）應同意所有（含所有租賃標的物）醫療儀器設備、電腦軟體及周邊設備、辦公及相關生財設施，於乙方（即被告）經營期間內自行規劃使用之，自契約生效日起，乙方應負善良管理人之注意義務保管使用，不得推諉（詳發查卷第五頁），再徵之被告亦供承上愛公司留有附表編號一、二之包藥機及影印機在醫院等情（詳偵查卷第六十三頁），益足徵附表所示十七項醫療器材設備確有交被告保管使用。被告雖再辯稱：該一台影印機係經震旦行搬走云云，然查系爭影印機係放在一樓藥局內，業據證人丙○○證述在卷，已見前述，核與於八十四年九月間即受僱於李孟堂醫院，一直至受僱於被告，於九十一年十一月底始離職，均擔任大夜班護士之證人陳美娟分別於檢察事務官詢問及原審審理時證述：包藥機及影印機是放在一樓藥局內，李孟堂時代只有一台影印機，至於二樓有一台，應該不是同一台等語（詳發查卷第九十頁背面、原審卷第一三七頁）。雖證人即任職恩生診所會計之徐子琄於原審證稱：大樓二台影印機，一台在二樓辦公室，一台在一樓病歷室，租約這台在二樓辦公室，震旦行每個月來維修一次，拿單子給我付四千元租金，震旦行這台之後他們搬回去，另外一台影印機比較少用，比較舊拿到外面去，我確定二樓這台是租賃等語（詳原審卷第一四七頁、第一四八頁），而系爭之影印機係放在藥房那台（詳原審卷第五十頁），業據證人丙○○於本院證述在卷，是被告所辯該影印機已經震旦行搬回去云云，亦非可採。
（三）被告經營醫院診所原先確有使用附表所示之醫療器材設備之意：
㈠被告辯稱：伊接手經營恩生診所僅係內科門診，且以後僅
係經營坐月子中心，該醫療器材診所及坐月子中心用不著，伊自無向告訴人承接附表所示醫療器材之必要云云。然查：
㈡被告於原審供承：我承接上愛婦幼醫院，九十一年一月二
十一日蘇石州醫師離職，所以週產期前瞻試辦終止，所以將上愛婦幼醫院更名為上愛醫院，同年三月另外一個醫師離職，再更名恩生診所，從一開始就不經辦任何婦產科業務，一開始只有內科門診，樓上坐月子中心，九十一年六月陳英智醫師離職後，內科門診也停止，僅單純經營坐月子中心等語（詳原審卷第二五三頁）；復於本院就前開由上愛婦幼醫院變更為上愛醫院，再變更為恩生診所之經過，亦為相同之供述（詳本院卷第一一六頁）。
㈢證人戊○○於原審證稱：被告為了要承接健保局週產期的
專案，所以要有婦產科醫師，但陳英智醫師不是婦產科醫師，所以他一面找婦產科醫師，而健保局說簽約主體性是上愛公司，主體已經改變，所以要求被告加入週產期這些案子做完，後來被告問我是否認識婦產科醫師，我說我認識蔡醫師，但蔡醫師要求薪資較高，被告覺得醫生成本太高，所以被告始決定變更為診所，之後繼續經營診所及坐月子中心。我去健保局開會才知道他們把契約主體變更，所以要求重新簽約，但因為找不到婦產科醫師，且還要重新審核一次，所以才會把上愛醫院改為恩生診所等語（詳原審卷第一二三頁）。
㈣證人即被告僱用之醫師陳英智於偵查中證稱：診所不是我
開的，是乙○○聘我去看診，我是一般科，自九十一年一月至同年六月底，當初乙○○找我至診所時，確實在籌設婦產科業務，但我不是婦產科醫師，被告打算再找其他醫生等語（詳偵查卷第六十一頁背面至第六十二頁背面）；復於原審證稱：九十一年一月之前在上愛婦幼醫院任職，上愛婦幼醫院屬上愛公司，我本身是神經專科，不是婦產科醫生，所以改恩生診所沒有從事婦產科業務，我知道乙○○有和蔡醫師接觸過，蔡醫師是婦產科醫師等語（詳原審卷第一四二頁、第一四三頁、第一四五頁）。
㈤告訴人代表人庚○○於原審指述：我不知道恩生診所有否
執行婦產科及小兒科，恩生診所當時是陳英智擔任負責人，他是神經內科醫師，恩生診所有執行週產期前瞻計畫，簽約時規定要有婦產科醫師，後來因為請不到婦產科醫師才改名等語（詳原審卷第一○八頁）。
綜上被告於原審及本院之供述，及告訴人代表人指述、證人戊○○、陳英智前開證述，被告承接經營原先仍係欲與婦幼醫院有關，並繼續中央健保局台南區週產期試辦計劃委託經營，事後因找不到婦產科醫師或因婦產科醫師成本太高，及醫師陸續離職，才改為上愛醫院，再改為恩生診所，終於證人陳英智醫師離職後，始為單純坐月子中心。復有被告於九十年四月二十六日以台南市醫師公會理事長名義，與告訴人上愛健康事業股份有限公司簽定之中央健保局台南區週產期試辦計劃委託經營合約書影本，及被告於九十年十二月三十一日與案外人徐鴻洋簽定共同經營桃園縣、新竹縣市、苗栗縣等四縣市「婦產科週產期前瞻性支付制度」合約影本各一紙在卷可稽（詳原審卷第二○七頁至第二一○頁）。足徵附表所示之醫療器材設備確為被告原先承接經營醫院所必須之醫療器材設備，縱令被告事後始終未經營婦產科業務，然前開附表所示之醫療器材設備，揆諸前述，亦有交付被告甚明。是被告前開所辯即無足取。
（四）中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）及房東並未搬走附表所示之物：
㈠被告辯稱：伊所有設備係伊自己買的，在伊經營期間中租
迪和公司曾來執行過一次云云。證人即被告之助理辛○○固亦證稱：戊○○告訴我李孟堂的東西都被抵押，所以李孟堂並沒有什麼東西，且戊○○亦告訴伊中租迪和公司及房東均有來搬東西云云（詳原審卷第一五八頁、第一六○頁）。然查：
㈡證人戊○○於檢察事務官詢問、偵查中、原審及本院審理
時均未證述李孟堂東西都被抵押及房東有來搬東西之詞。而證人即李孟堂之妻甲○○證稱：承租中租迪和公司之醫療器材與附表所示之醫療器材設備無關，附表所示之醫療器材設備，是李孟堂醫師所有，我們將醫院租給上愛公司經營，這些醫療器材設備是我們沒有取回，這些醫療器材設備是我們買的等語（詳發查卷第一五三頁、偵查卷第六十一頁）；於原審證稱：附表醫療器材是李孟堂醫院交給上愛公司，因為這些東西是我跟李孟堂醫師去採購，我們把經營權交給上愛公司也把這些醫療器材交給他們等語（詳原審卷第一五二頁）；復於本院審理時證稱：李孟堂醫師僅係將地下一樓及地上七樓之醫院出租給上愛公司，並將原醫院醫療設備交給使用，第八樓是伊住家，並未出租，平時並未住，有時僅回去拿八樓住家衣物及一些東西，並未曾拿附表所示之醫療器材，建華銀行通知九十一年十二月二十七日要點交，我於同年月二十六日下午四、五點回去要搬儀器設備，結果從七樓往下至一樓各樓層看，所有東西已被搬空，那天只有我以前僱用之歐巴桑及其親友
一、二人開部卡車，把我八樓剩下不用東西搬走等語（詳本院卷第七四頁）。
㈢李孟堂醫院於八十八年十月二十五日與中租迪和公司訂立
租賃契約書，承租中租迪和公司超音波二台、病床二十六台、待產床二台、超音波掃描器裝置一台，因李孟倘堂醫院違約，經中租迪和公司訴請返還所有物，經勝訴確定，並聲請強制執行，除病床僅取回二十二台外，其餘均於九十一年三月二十二日執行取回，業經中租迪和公司具狀陳明，並檢附租賃契約書、租賃機器明細表、臺灣臺南地方法院九十年度南簡字第二二○七號和解筆錄及該院民事執行處通知、執行筆錄、點交切結等影本在卷可稽（詳發查卷第一七○頁至第一八三頁）。
㈣依前開所述，附表所示之醫療器材設備係李孟堂醫院所有
，因李孟堂將該醫院出租與告訴人上愛公司，並將附表所示之醫療器材交予告訴人，有上愛公司與李孟堂九十年四月訂立之租賃及僱傭契約書影本一件在卷可佐（詳偵查卷第二十三頁至第二十八頁），嗣告訴人上愛公司於九十年十二月二十三日將承租前開經營之上愛婦幼醫院委託被告經營，告訴人復將李孟堂交付之附表所示之醫療器材設備交付被告，原房東李孟堂並未將前開附表所示之醫療器材設備取回，而中租迪和公司於九十一年三月二十二日執行取回之物，經核並無附表所示之醫療器材設備，而被告所提出其經營期間所購買之憑證（詳發查卷第九十七頁至第一四六頁），經核並無附表所示之醫療器材設備。益足徵被告所辯及證人辛○○所證，亦係迴護被告之詞，均無足採。
（五）附表所示之醫療器材於被告經營期間確在醫院診所：㈠證人周瓊芳於偵查時證稱：附表十七件醫療器材設備一直
到我九十一年五月間離職前，都有看到這些器材等語（詳偵查卷第六十頁）；於原審亦證稱：九十一年五月離職時有將整棟大樓看一遍，附表所示十七件醫療器材設備我確定在大樓內等語（詳原審卷第一三一頁）。
㈡證人戊○○於偵查時證稱：附表十七件醫療器材設備一直
到我九十一年九月底離職前，都有看到這些器材等語（詳偵查卷第六十頁）。
㈢證人陳英智於偵查中證稱：附表十七件醫療器材設備，我
印象在一樓診療間有二台超音波，掛號室有一台影印機，一樓藥房有一台包藥機，我曾經到七樓開刀房去過，我曾看到有手術檯及一些器材，我不知道名稱，一直到我九十一年六月底離職前都在等語（詳偵查卷第六十一背面、第六十二頁）；於原審證稱：我記得七樓有? 刀房、嬰兒室，一樓是看診室，我一般都在一樓看診，工作區域在一樓，乙○○曾帶我參觀過全部七樓，每層樓走一次，我有看到開刀房及產房一次，就是介紹的時候看到等語（詳原審卷第一四三頁至第一四五頁）。
㈣證人己○○於檢察事務官詢問時證稱：九十一年三月至十
月底我擔任恩生診所護士，我有看過包藥機、影印機、傳真機，其他的醫療器材放在七樓的手術室，不是我保管，這些專業器材我並不認識，只知一些機器集中放在七樓手術室，只有在整理時看過一次，不清楚是什麼東西。沒有拿出來使用過等語（詳發查卷第四十六頁背面）。
㈤證人陳美娟於檢察事務官詢問時證稱：我於八十四年七月
九日受僱於李孟堂醫院擔任大夜班護士至九十一年十一月底，分別受僱於上愛婦幼醫院及恩生診所，均擔任大夜班護士，附表所示之醫療器材設備這是李孟堂醫院移留下來至恩生診所時都有的醫療器材設備，其中 包藥機、影印機放在一樓藥局，另放在一樓診間有內診檯、治療車、傳真機有二間診間各放置一台，七樓嬰兒室有嬰兒處理檯、測胆紅素機、離心機，七樓產房一間左右各放一台產檯及吸收機，七樓開刀房有麻醉機、雷射器、心臟電擊器、ＩＶＰＮＭＰ（點滴控制機）、抽痰器、手術檯七樓一大間有嬰兒室，一間產房、一間開刀房，我在九十一年十一月三十日離職前，都有以上醫療器材設備，沒有人搬走等語（詳發查卷第九十頁至第九十一背面）；於偵查中證稱：附表所示醫療器材設備，到我九十一年十一月三十日離職前都有看到這些醫療器材設備，大部器材放在一樓門診及七樓開刀房、產房及嬰兒室，被告經營期間未用過開刀房及產房等語（詳偵查卷第六十頁背面）；於原審證稱：七樓間開刀房及產房平時沒有上鎖，完全開放，附表所示醫療器材設備有放在七樓開刀房及產房等語（詳原審卷第一四一頁）。
綜上證人所述，足見附表所示之醫療器材設備於被告經營期間確在其所經營之醫院診所。
（六）附表所示之醫療器材設備於九十一年十二月二十六日時，已全部不在醫院診所：
㈠證人即李孟堂之妻甲○○證稱：建華銀行告訴我九十一年
十二月二十七日要點交，告訴我第二天就不能去搬東西，我於九十一年十二月二十六日下午四、五點到台南，聯絡儀器商要來拆載東西，我先到場，到七樓就沒有看到李孟堂醫院所有之儀器等語（詳原審卷第一五二頁）；復於本院證稱：九十一年十二月二十六日下午四點多到台南，因為建華銀行隔日要點交，我有請儀器公司僱車來搬儀器醫療設備，但我到場進去時發現裡面的儀器醫療設備均已不見，只剩八樓我住家的東西還在，我只好叫儀器公司的人不要來，因我一進門沒有看到我們的東西，在一樓五十多吋的電視也沒有，我看到辛○○及陳盈良，我問他們李孟堂原來的醫療設備哪裡去了，他們說不知道，我坐電梯到七樓沒有看到我們的東西，然後下六樓及各樓層都一樣，都沒有看到東西等語（詳本院七十一頁、第七十二頁、第七十四頁）。
㈡證人即上愛公司大股東丁○○於本院證稱：九十一年十二
月二十六日傍晚，我接到戊○○電話告知上愛婦幼醫院的醫療器材設備被搬空，我就去現場，我進去醫院各樓層看一下，發現整個被搬空，我說一定要通知乙○○並等他前來處理，辛○○說我沒有理由在那邊等，就報警處理等語（詳本院卷第六十三頁、第六十六頁、第六十七頁）。復據證人戊○○於本院證實於九十一年十二月二十六日確有打電話給證人丁○○屬實（詳本院卷第一二二頁）。
㈢證人即大林派出所所長陳博祥於檢察事務官詢問時證稱：
九十一年十二月二十六日晚上七時許，辛○○向一一○報案，由線上巡邏人員帶辛○○、丁○○及房東（即甲○○）帶到派出所，經了解才知丁○○主張醫療儀器不見，要求辛○○交還而起爭執，辛○○報稱丁○○帶四位彪形大漢強行進駐恩生診所，由於涉及房屋租賃，所以才請房東來了解，當天是爭執有關婦產科醫療設備之問題，我們認為是雙方民事糾葛，沒有刑事不法及其他治安之情事，雙方同意另聘律師解決而離開派出所等語（詳發查卷第一六六頁背面、第一六七頁），並有該所當日員警工作紀錄簿影本在卷可佐（詳同卷第一六八頁）。
㈣李孟堂所有出租予告訴人上愛公司，嗣後並由告訴人上愛
公司委託被告經營之上愛婦幼醫院，坐落台南市○區○○段一六九之六、一七○之一一、一七一號土地及其地上建物即台南市○○路○段○○○巷○○號，於八十九年八月二十二日設定最高限額抵押新台幣（下同）七千四百四十萬元予華信商業銀行股份有限公司（後改名為建華銀行股份有限公司），嗣因借款六千零九十四萬八千元未如期繳付，經該銀行取得執行名義後聲請臺灣臺南地方法院拍賣，因未有人承買，經該銀行以三千零七萬五千元承受，並訂於九十一年十二月二十七日點交，業經本院調閱臺灣臺南地方法院九十年度執字第二二○七六號民事執行卷查明屬實，並有九十一年十二月二十七日點交執行筆錄影本在卷可稽（詳發查卷第七十三頁）。
依上前開證人所述，附表所示之醫療器材設備於九十一年十二月二十六日時，已全部被搬空不在醫院診所，堪予採信。
（七）綜上所述，除告訴人代表人之指述及前開各該證人之證述外，復有委託經營契約書、存證信函、財產清冊等影本（詳發查卷第五頁至第十五頁）及告訴人所提出附表所示醫療器材等照片二十四幀在卷可稽（詳原審卷第五十頁至第五十五頁背面）。足見告訴人委託被告經營時，被告原係欲經營婦產科等業務，附表所示之醫療器材設備確為該經營該業務所必需，雖事後因故未能經營婦產科等業務，惟依前開各事證，告訴人確有將附表所示之醫療器材設備交付被告持有，而於被告結束營業，系爭房屋於承買人點交前即九十一年十二月二十六日，附表所示之醫療器材設備確已不見，被告所辯告訴人未將附表所示之醫療器材設備交付其持有云云，揆諸前述各情，委無足採。
四、惟按刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，其犯罪構成要件：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者」，其中「侵占」行為，即無權利人將他人之物作為其所有之處分，即易「持有」為「所有」之行為，亦即侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，是其行為，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成要件相符（最高法院十九年上字第一○五二號、四十一年臺非字第五七號、六十八年臺上字第三一四六號判例參照）。是以茍持有他人之物，非易「持有」為「所有」之意，因其他原因而他人之物不存在時，或無法證明持有人有易「持有」為「所有」之行為，而他人之物不存在時，持有人如有欠缺善良管理人注意義務，致持有保管之物滅失，自係負民事上賠償問題，與侵占要件不合，既缺乏主觀要件，即遽難以該罪相繩。而前開易「持有」為「所有」之行為，即為有關犯罪構成要件相當性之重要事實，需「嚴格的證明」，始得認檢察官對於起訴之犯罪事實，已盡其應負之實質舉證責任。按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此亦有最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可參。
五、查前開三之論據，僅能就被告曾經持有附表所列之醫療器材及該醫療器材最後已被人搬走為證明，然尚不足以作為被告確有將附表所列之醫療器材，有何移轉或擅自處分等變易持有為所有之行為之認定。雖告訴人以證人丁○○於檢察事務官詢問及本院審理之證述，足以證明被告有授意辛○○及陳盈良搬走附表所示之醫療器材云云。訊據被告乙○○堅詞否認有授意辛○○及陳盈良搬走附表所示之醫療器材事實，復據證人辛○○於檢察事務官詢問及偵查中及原審審理時，暨證人陳盈良於檢察事務官詢問時均堅詞否認被告有授意搬走附表所示之醫療器材，且證稱渠等均未搬附表所示之醫療器材等語。經查：
（一）證人丁○○固於檢察事務官詢問時固證稱：九十一年十二月二十三日被告授意陳盈良、辛○○二人運走附表所示之醫療器材，當天我也有去，陳盈良告訴我是乙○○叫他們來搬，當時他們二人都在場，而且已搬完畢，卡車還在現場，所以我與他們爭執等語（詳發查卷第一五二頁）；復於本院審理時證稱：九十一年十二月二十六日我到現場有看到辛○○、陳盈良在指揮工人搬東西，我問陳盈良何人叫你搬東西，陳盈良稱是乙○○叫我來搬的，陳盈良在醫院外面，我進去後碰到甲○○，她向我質問我怎麼以叫人來搬東西，我問甲○○誰講的，甲○○說是辛○○告訴她的，那時辛○○在裡面櫃台，我就找甲○○與辛○○對質，辛○○才改口說是乙○○叫人來搬的，那天我看到二部中型卡車等語（詳本院卷第六十二頁）。然查證人甲○○於原審即證稱：九十一年十二月二十六日我到醫院，有看到辛○○站在櫃台，陳盈良我不認識，我的卡車還沒有來，也沒有看到其他卡車，上愛公司及乙○○都沒有人告訴我有人要來搬李孟堂的東西等語（詳原審卷第一五三頁）；復於本院前開證述外，另證稱：九十一年十二月二十六日我到醫院，有看到一位小姐，我問她她說是乙○○醫師的助理，我問她為何儀器都不在，他說他也不知道，過不久丁○○就到了，後來我們三人就去大林派出所報案。我有對丁○○說為何儀器都不見了，當時沒有看到卡車，也沒有看到工人搬東西，我確定當天我在場沒有看到卡車及工人搬儀器，我發現東西被搬走，我問辛○○醫院的醫療設備為何都不見，他說他也不知道，丁○○來了我也問他醫療設備為何不見，丁○○也說不知道，那天只有一台貨車，那是歐巴桑與其親友開來載我八樓剩餘的東西，並沒有二台，也沒有看到其他卡車，那天我是說我急著對丁○○說李孟堂的醫療器材為何丟掉，他和辛○○都說沒有叫人來搬，也不知道誰搬的，只好找警察，那天辛○○沒有對我說乙○○叫人來搬等語（詳本院卷第七二頁至七四頁、第七六頁）。依上證人丁○○所述與甲○○所證不符，徵之證人丁○○係告訴人公司大股東，於對質中證人甲○○仍證述辛○○並未供述係被告叫她來搬東西，而現場亦未見證人辛○○及陳盈良有在搬東西，況證人丁○○於原審亦證稱：我沒有現場看到辛○○及陳盈良搬附表所示十七項東西等語（詳原審卷第九十四頁）。是告訴人以證人丁○○之證述以證明被告有授意辛○○及陳盈良搬走附表所示之醫療器材云云，揆諸前述尚屬不能證明。
（二）證人戊○○於原審雖證稱：我九月底離職後，裡面的同事己○○還有廚房的一位媽媽打電話給我，他說乙○○不要經營了。己○○十二月回去領薪水時，他看到徐子琄小姐在那邊指揮乙○○的男性助理及一些不知名的男性在搬電視機、冰箱等物，他就問我那些東西不是屬於李孟堂的嗎，我說是等語（詳原審卷第一二四頁、第一二五頁）。然為徐子琄所否認，縱令屬實，電視機及電冰箱等物，經核亦非附表所示之十七項醫療器材。又依前開被告於原審及本院之供述，有關其承接上愛婦幼醫院更名為上愛醫院，其後再更名恩生診所，及於九十一年六月陳英智醫師離職後，內科門診也停止，而專門僅經營坐月子中心，並於偵查中供述在點交前一星期（即九十一年十二月二十日）結束營業之經過（詳原審卷第二五三頁、本院卷第一一六頁、偵查卷第十九頁背面），而於尚在經營醫院診所期間，被告尚有至醫院診所看診，於單純為坐月子中心時，即非常去，於結束營業即未去等情。復依證人陳美娟於原審前開證述：七樓間開刀房及產房平時沒有上鎖，完全開放，附表所示醫療器材設備有放在七樓開刀房及產房等語（詳原審卷第一四一頁）。亦足認被告所營之前揭診所內之財物，均陸續遭非被告之他人搬離。
（三）證人戊○○前開對於被告持有告訴人交付附表所示醫療器材，及於其離職見該醫療器材尚在被告承接經營之診所內，與證人丁○○為被告不利之證詞，然證人戊○○仍證稱：我沒有親眼見被告或被告派的人把附表所示之十七項醫療器材搬離恩生診所等語（詳原審卷第一二五頁）。證人丁○○仍如前述：我沒有現場看到辛○○及陳盈良搬附表所示十七項東西等情（詳原審卷第九十四頁）。亦無證據足以證明係被告或被告所指示之人搬離或處分。
五、綜上所述，依卷證均未見有何證據足以證明被告確有此一「侵占入己」之事實。公訴人就本案被告所涉之刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌，其中關於犯罪構成要件相當性之重要事實即「易持有為所有」之事實，既未盡其實質舉證責任，本院自無從僅以告訴人公司代表人之指述遽認被告之侵占罪行，被告所辯無侵占附表所示之醫療器材設備，尚屬可採。雖被告未依委託經營契約書第三條之規定負善良管理人之注意義務保管使用，致該附表所示之醫療器材設備被他人搬走，致告訴人受有被出租人追索賠償損失之虞，乃告訴人是否得提起民事訴訟請求賠償之問題，揆諸前揭判例意旨與侵占要件不合，即遽難以該罪相繩。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述侵占之犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董挹棻中 華 民 國 94 年 7 月 26 日附表：
┌──┬─────────────┬──┐│編號│物品名稱 │數量│├──┼─────────────┼──┤│ 一 │包藥機 │一台│├──┼─────────────┼──┤│ 二 │影印機 │一台│├──┼─────────────┼──┤│ 三 │測胆紅素機 │一台│├──┼─────────────┼──┤│ 四 │離心機 │一台│├──┼─────────────┼──┤│ 五 │電燒治療機 │二台│├──┼─────────────┼──┤│ 六 │內診檯 │一台│├──┼─────────────┼──┤│ 七 │治療車 │二台│├──┼─────────────┼──┤│ 八 │產檯 │二台│├──┼─────────────┼──┤│ 九 │麻醉機 │二台│├──┼─────────────┼──┤│ 十 │雷射機 │一台│├──┼─────────────┼──┤│十一│嬰兒處理檯 │一台│├──┼─────────────┼──┤│十二│電燒器 │一台│├──┼─────────────┼──┤│十三│心臟電擊器 │一台│├──┼─────────────┼──┤│十四│傳真機 │一台│├──┼─────────────┼──┤│十五│ＩＶＰＮＭＰ（點滴控制機）│一台│├──┼─────────────┼──┤│十六│抽痰器 │一台│├──┼─────────────┼──┤│十七│手術檯 │一台│└──┴─────────────┴──┘