臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
黃鈺媖 律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度易字第160號中華民國94年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第55號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因賭博案件，經原審法院於民國（下同）86年5月
16 日以86年度易字第860號判處有期徒刑6月，併科罰金銀元3萬元，於86年6月14日確定，上開有期徒刑部分，嗣於86年9 月11日易科罰金分期繳納完畢。
㈠ 乙○○經營「錢坤開發投資企業」，平日以仲介房地產買賣及資金借貸維生，關於金主貸與借款人款項之收受保管，為其從事仲介金錢借貸業務之內容。89年8月間，乙○○因許瑞景之介紹得識甲○○，透過乙○○之媒介居間，洽商撮合甲○○與潘明村間之金錢借貸，雙方議定借款本金新臺幣（下同）270萬元，月息利率三分（3％），其中一分（1%）為乙○○之報酬，潘明村並同意甲○○之要求，以其所有坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地及其上579建號房屋（門牌為同縣鎮六分寮325之2號，下稱善化鎮六分寮房地）為該筆債務之擔保，供甲○○設定抵押權，且委託乙○○代為處理相關不動產登記程序，暨暫行保管該筆借款，並設法以該筆款項清償潘明村在此之前向第一商業銀行善化分行（下稱第一銀行善化分行）之貸款，而塗銷該銀行順位在前之抵押權。乙○○乃以甲○○為抵押權人，設定擔保潘明村之債務金額27 0萬元，於89年8月8日辦妥上開善化鎮六分寮房地之抵押權設定登記完畢。
㈡ 翌日（89年8月9日）甲○○依約定將預先扣除三個月利息16.2 萬元（每月利息二分）之本金253.8萬元，分別將其中之半數即126.9萬元，偕同許瑞景親攜現款前往嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○號乙○○住處，由乙○○所僱會計戴罔貴點收，乙○○則將潘明村書立之「借據」及「預定買賣契約書」各一份交甲○○收執；另半數126.9萬元，則於當日稍後電匯入乙○○所實際使用以其子賴自強名義申請於臺南區中小企業銀行水上分行開設之000-0000-000-000 000號活期儲蓄存款帳戶內（下稱賴自強帳戶）。在此同時，因乙○○前於89年7月31日，代潘明村償還其妻朱美玲欠負第一銀行善化分行貸款利息496020元與另筆對汽車當舖周順義之負債40萬元，合以90萬元計，月息利率三分（3％），期間三個月，利息計8.1萬元，加上本件仲介覓得金主告貸暨辦理相關不動產登記事務之介紹費13.5萬元及代書費2.4萬元等，總共114萬元（90＋8.1＋13.5＋2.4＝114﹝單位：萬元﹞），潘明村於89年8月9日上午即同意乙○○逕從其所保管甲○○貸與擬交付潘明村之款項中扣除，等同潘明村業已收受甲○○交付借款。
㈢ 乙○○於收受甲○○所交付之上開現款當日（89年8月9日），隨即帶同戴罔貴、潘明村與代書黃淑燕前往第一銀行善化分行洽辦潘明村貸款清償暨塗銷該銀行所設定之第一順位抵押權登記事宜，惟礙於第一銀行善化分行堅持潘明村必須連同為其妻朱美玲貸款作保之連帶保證債務，一併清償始可塗銷抵押權之緣故，致金額不足，未能辦理完成。乙○○遂指示戴罔貴將上開現款中之120萬元匯入上揭賴自強帳戶內，並囑潘明村繼續與第一銀行善化分行交涉，期能僅清償潘明村自身之主債務後即可塗銷抵押權，然終未能如願。詎乙○○在受託保管甲○○所貸與尚未交付潘明村收受之前揭款項
139. 8萬元（253.8–114＝139.8﹝單位：萬元﹞）期間內之約於90年2、3月時，明知上開款項乃其基於媒介居間金錢借貸業務關係所持有，竟基於意圖為自己不法所有之侵占故意，變易其僅保管持有之意思為所有之意思，將之挪用殆盡。迨90年3月間，甲○○接獲臺灣臺南地方法院民事執行處就前揭善化鎮六分寮房地之核定拍賣底價徵詢意見通知，始知該房地遭聲請拍賣，經甲○○向乙○○追查，始得悉上情。
二、案經甲○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於上揭時、地，居間媒介告訴人甲○○與潘明村間270萬元之金錢借貸，並以潘明村上揭土地及房屋供設定抵押權，被告有自告訴人甲○○取得擬交潘明村之253.8萬元，且以其中部分現金款項扣抵潘某積欠被告之債務等合計一一四萬元，另126.9萬元匯入賴自強之帳戶等情，惟矢口否認觸犯侵占或背信等罪，辯稱：其並無侵占，伊是欠告訴人錢，伊有給告訴人利息，因潘明村一部分錢給伊，一部分錢要還銀行，但潘明村太太尚有欠銀行錢，銀行不肯塗銷。又潘明村同意甲○○所貸放之金錢，暫由伊保管等情事，足認潘明村有權支配系爭款項，已取得所有權；本件借貸到期後，伊尚代潘明村繳付利息及至該善化鎮六分寮房地移轉登記為甲○○所有，嗣經過會算，因甲○○貸放與潘明村之借款由伊保管，伊尚應交付126.9萬元與潘明村，潘明村將對伊請求交付上開款項之債權移轉與甲○○，以清償其對甲○○之欠債，遂轉變成甲○○對伊有該筆債權，加計告訴人之損失，合以150萬元計，伊並開立金額30萬元之支票五張以為擔保，該筆款項，甲○○及潘明村均同意轉成為由伊借貸，所以伊把它用掉，本件純係民事糾紛云云。
二、經查：
㈠ 上揭事實，業據告訴人甲○○之指訴綦詳，此並有告訴狀可按（見偵卷發查字第755號卷﹝下稱偵A卷﹞第五十頁至第五三頁），且經證人許瑞景證述被告有告知伊係潘明村要借款並設定抵押權與告訴人，無法塗銷銀行之第一順位抵押權，被告亦未告知伊，直至房地被拍賣始知悉，未說未辦成第一順位抵押權，改由被告承擔借款責任等情（見偵A卷第21頁背面、第106頁暨背面、第207頁至第208頁；原審卷第148頁至第150頁）、戴罔貴即被告之會計亦直承有於上揭時、地收到告訴人交付被告之款項、並去銀行辦理塗銷第一順位抵押權，但未辦成功等語（見偵A卷第68頁正、反面）、證人潘明村亦就其上開借款抵押之詳情供述甚明（見偵A卷第67頁至第68頁、第106頁背面至第107頁、第159頁背面至第160頁、第207頁暨背面、有關債務之計算見第60頁聲明書；實際拿到金額一一四萬元見原審卷第138頁至第144頁）、代書黃淑燕就其目睹抵押借款過程亦於偵審中結證在卷（見偵A卷第104頁至第10 5頁背面；原審卷第145頁至第147頁）、第一銀行善化分行辦事員楊育坤於偵查中證述潘明村欲塗銷第一順位抵押權之情節（見偵A卷第102頁背面至第103頁背面）、該分行當時之經理蔡總呈於偵查中證實潘明村尚須繳清其妻之連帶保證責任始得塗銷第一順位抵押權等情（見偵
A 卷第134頁暨背面），均核與告訴人指述之情節相符。復有案外人即證人潘明村之妻朱美玲於第一銀行善化分行貸款之利息清償證明、收據、放款整理日誌、台南縣土地建物異動清冊（證明被告代證人潘明村償還朱美玲貸款利息及對案外人周順義之負債，見偵A卷第56頁、第108頁至第109頁、第119頁至第121頁、第57頁）；匯款單暨台灣中小企業銀行張永芳帳戶明細（證明89年8月9日告訴人以該帳戶匯出
126.9萬元入上揭賴自強帳戶，見偵A卷第71頁、第72頁）、賴自強帳戶交易紀錄（證明89年8月9日被告收受告訴人匯入暨親收嗣自行匯入之本件借款，見偵A卷第173頁）；借據、預定買賣契約書（證明告訴人與證人潘明村間之本件消費借貸契約及為擔保該債務之信託讓與擔保契約，見偵A卷第74頁、第75頁至第76頁）。上開事證相互勾稽吻合，堪予認定。
㈡ 按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會（報告居間），或為訂約之媒介（媒介居間），他方給付報酬之契約」，民法第565條定有明文。又依民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間為勞務給付契約之一種，其與委任雖有定型內容之差異，諸如：居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則；居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限；所支出之費用非經約定，不得請求償還等，除上開居間之相關規定應優先於委任而適用外，其餘事項仍應從委任之規定（最高法院79年度台上字第579號判決參照）。綜合被告、告訴人與證人潘明村、許瑞景等人之供述，以及卷附證人潘明村所簽立借據、預定買賣契約書以觀，本件消費借貸契約係存在於告訴人與證人潘明村之間，而被告則為獲致報酬之媒介居間人，殆無疑義。其次，告訴人應被告之要求提供資金貸放與證人潘明村，於89年8月9日在被告住處洽談借貸事宜時，從頭至尾未與借用人即證人潘明村直接洽談接觸，此亦大致為被告所肯認（見偵A卷第65頁至第66頁），堪信屬實。又由告訴人係將擬貸放與證人潘明村之款項以現款或電匯直接交付被告，而非直接提交或電匯與證人潘明村之作為，對照被告屢稱：「我跟潘明村說等他與銀行談好以90多萬元還，我這筆126.9萬元就交潘明村去還，『暫時先放我這兒』……」、「（為何不給潘明村？）這錢是告訴人委託我，我有義務代還，我有要求潘明村繼續與銀行交涉」等語；被告於其申告甲○○誣告、潘明村偽證之告訴狀上主張提及「甲○○貸放之資金由告訴人（按即本案被告）保管」之情；於原審審理時請求傳喚證人潘明村、許瑞景，俾調查證明「告訴人貸放之資金暫由被告保管」之主張以觀（均見偵A卷第66頁背面、第106頁背面至第107頁、第164頁背面告訴狀；原審卷第48頁至第51頁、第89頁至第90頁準備書狀），則告訴人所提交欲出借與證人潘明村之資金乃委由被告保管一節，顯係告訴人之真意，且為被告所充分理解而雙方合致。從而，被告洵係基於其與告訴人間之居間關係而保管持有該筆款項，至堪認定。
㈢ 關於證人潘明村同意被告逕從告訴人所交付之借款中加以扣除之欠款，包括代償朱美玲欠負第一銀行善化分行貸款利息496,020元與另筆對汽車當舖周順義之負債40萬元，合以90萬元計，月息利率三分（3％），期間三個月，利息計8.1萬元，加上本件仲介覓得金主告貸暨辦理相關不動產登記事務之介紹費13.5萬元及代書費2.4萬元等，總共114萬元（90＋
8.1＋13.5＋2.4＝114﹝單位：萬元﹞），業據證人潘明村證述綦詳（見偵A卷第207頁背面、第60頁聲明書；原審卷第139頁至第142頁）。上開細目，依被告之陳述，除關於代償汽車當舖周順義之負債主張為43萬元、代償朱美玲第一銀行善化分行貸款利息為49.6萬元，合計為92.6萬元，以及手續費（即上開代書費）主張為5.4萬元外，餘皆為被告所肯認（見偵A卷第66頁暨背面）。惟查，關於被告代償汽車當舖周順義之負債與朱美玲第一銀行善化分行貸款利息，兩者倘合以證人潘明村所陳之90萬元計，依月息利率三分（3％），期間三個月之條件計算利息，其數額確實應為8.1萬元無誤，此為被告與證人潘明村所一致是認之部分，則被告所主張代償汽車當舖周順義之負債43萬元，與朱美玲第一銀行善化分行貸款利息49.6萬元，合計92.6萬元，同依上開條件計息，其數額卻為8.334萬元，與正確之利息數額8.1萬元齟齬。且證人潘明村係因經濟因素，而向他人借貸款項，其對於清償之金額，利息，手續費用等，攸關其日後償還之數額，進而影響其生活可支配之款項，如日後無法償還，更可能因此使其提供設定抵押之不動產遭聲請拍賣，反觀被告則係以居間資金借貸為業，經常反覆為之，自難以對於該細目鉅細靡遺毫遺無所差，故二者所述些許不一之處，諒係被告記憶疏誤所致（見原審卷第140頁），同此緣由，被告關於手續費主張為5.4萬元之部分，毋寧不採，而以證人潘明村歷來一致之供述可採。關於證人潘明村同意被告逕從告訴人所交付擬貸借款中扣除之欠款，茲採認較為明確可信之證人潘明村之供詞，其數額應為114萬元無訛。
㈣ 本件告訴人擬貸放與證人潘明村之款項中之剩餘款139.8萬元部分，並未交付移轉所有權與證人潘明村：
⑴被告身為告訴人與證人潘明村間消費借貸契約之媒介居間人
，依民法第574條「居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權」此一任意規定，倘無特別約定，原則上其並無為證人潘明村受領告訴人所貸放款項之權限。再者，民法第474條第1項規定「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，明定消費借貸以物之交付為成立要件（按民法第475條「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力」之規定，雖於88年4月21日債編修正時刪除，然乃因消費借貸依通說認係要物契約，惟依第474條及第475條合併觀察，易使人誤認消費借貸為諾成契約，而以物之交付為生效要件，為免疑義，爰刪除第475 條，並修正第474條，以當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方為成立要件，並改列為第1項）。
⑵民法所謂之「交付」，依同法第761條第1項前段規定，原則
上是事實行為，例外依同條項但書「簡易交付」、同條第2項「占有改定」、同條第3項「指示交付」等規定，亦發生物之交付之效力。事實上之交付，於金錢消費借貸關係中，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言，亦即須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院88年度台上字第1858號判決意旨參照）。本件消費借貸之借用人即證人潘明村，除就同意被告逕自告訴人所貸放之借款中，直接扣除其對被告之負債114萬元之部分外，始終否認其現實取得告訴人所貸放之款項，並供稱「利息都是以114萬元來計算，因為我實際拿到的就是114萬元，所以我當然祇付114萬元的利息」、「賸下的錢被告沒有給我」等語（見偵A卷第106頁背面至第107頁、第207頁暨背面、第60頁聲明書；原審卷第141頁至第142 頁），此亦為被告所是認，除屢謂：告訴人所貸放與證人潘明村之資金委由其保管等情外，復供承「潘明村實際上沒有拿到錢，後來房子被執行，又因為潘明村無法還錢給銀行，我也沒有將錢給潘明村去還，告訴人後來籌錢180萬元還給銀行，因為這筆錢（按指上揭剩餘款139.8萬元）一直在我身上，所以後來我以150萬元計算，算是我欠甲○○的」等語（見原審卷第106頁），足見證人潘明村未曾親自現實收受告訴人所貸放之借款。惟因證人潘明村同意被告逕自告訴人所貸放之借款中，直接扣除114萬元償還對被告之負債，就此數額範圍內，應認定證人潘明村業已收受告訴人所交付之借款，而就超過之部分即139.8萬元，則未現實收受（潘明村亦索取不到，詳如後述），亦未授與被告代為受領之權限。
⑶又按本件消費借貸之實際情況，借用人潘明村既未現實收受
告訴人所貸放之借款，且告訴人復已將所擬貸放之款項交付被告，故關於證人潘明村是否已收受物之「交付」之判斷，當可排除以借用人已占有借用物為要件之「簡易交付」，以及以貸與人仍繼續占有借用物為要件之「占有改定」。至於「指示交付」者，依前揭民法第761條第3項規定，乃「讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付」之謂。茲查無告訴人已將系爭借款交付被告，而曾向證人潘明村表示讓與其對被告之返還請求權以代交付之明確事證，且告訴人事後乃針對被告索賠，嗣並執被告因本件挪用款項糾紛所簽發之支票，請求被告給付票款勝訴確定（見偵A卷第151頁至第154頁原審91年度嘉簡字第923號民事判決；臺灣嘉義地方法院檢察署92年度他字第1189號偵查卷宗第39頁至第42頁、原審92年度簡上字第31號民事判決）。況且，證人潘明村從來既認其所得支配之借款即祇114萬元，並計付利息，否認已取得超過114萬元部分之款項，並謂「既辦不成塗銷，你要求被告如何處理錢？）我要求他交錢給我，他不給」等語（見偵A卷第106頁背面至第107頁）；被告亦既迭稱其代保管系爭告訴人所貸放之款項，並拒絕證人潘明村要其移交貸款之請求，排斥證人潘明村對該筆款項之支配，否認證人潘明村支配超過114萬元部分款項之權力，均業如前述，則在在足見本件媒介居間與消費借貸關係之當事人即被告、告訴人與證人潘明村間，主觀上並無指示交付，客觀上亦無堪以表徵上開意思表示之行為，自可否定證人潘明村業已因告訴人之指示交付而取得超過114萬元部分款項之事實。又被告倒果為因，以證人潘明村因有上開要求，反推認證人潘明村對系爭款項有支配力，進而主張證人潘明村業已取得系爭款項之所有權，自無可採。又被告所抗辯之證人潘明村同意告訴人所貸放之金錢暫由其保管，迭據證人潘明村所否認取得情節，足見告訴人所貸放之款項，並未自被告實力管領支配中移出予證人潘明村，按消費借貸要物性之規定，殊不能認定證人潘明村已取得系爭剩餘款之所有權，而得指示讓與返還請求權與告訴人。被告所謂證人潘明村業已取得告訴人所貸放之剩餘款項而為所有權人，伊將之花用，並非侵占告訴人之款項云云，要係委罪之詞，顯不可採。
㈤ 關於告訴人是否同意將系爭借款改由被告借貸一節，訊據被告復主張辯稱：本件借貸到期後，伊尚代潘明村繳付三個月利息16.2萬元，由許瑞景轉交告訴人，及至90年7月24日該善化鎮六分寮房地移轉登記為告訴人所有，伊總計代潘明村給付利息達48.6萬元，經過會算，告訴人貸放與潘明村之借款，因告訴人貸放之資金由伊保管，伊尚應交付126.9萬元與潘明村，潘明村將對伊請求交付上開款項之債權移轉與告訴人，以清償其對告訴人之欠債，（遂轉變成告訴人對伊有該筆債權），加計告訴人之損失，合以150萬元計，伊並開立金額30萬元之支票五張以為擔保，該筆款項，告訴人及潘明村均同意轉成為由伊借貸，所以伊把它用掉云云（見偵A卷第158頁背面至第159頁、第164頁背面暨背面；原審卷第
88 頁至第89頁）。惟查：⑴被告上開辯詞，均遭告訴人與證人潘明村（指僅就114萬元
部分借款負利息）一致否認（見偵A卷第159頁正、反面；原審卷第142頁），亦為知悉內情之證人許瑞景於偵查中、原審審理時所駁斥，並就被告何以簽發前揭金額30萬元支票五張之始末詳述其緣由（只交待許瑞景去調現，未說要改由被告借款，見偵A卷第208頁；原審卷第149頁），佐以告訴人之指訴，對照告訴人之借款與證人潘明村，從來均堅持要求最優先順位之抵押權擔保，不可能於無確實物保之情況下，允將鉅款出借與被告之情，被告所辯已殊違情理而難予採信。更何況系爭善化鎮六分寮房地，經告訴人籌款180萬元代償第一銀行善化分行塗銷抵押權而移轉登記為其所有時，已為90年7月24日之事（見偵A卷第59頁證明書、第84頁抵押權塗銷同意書、第209頁至第210頁土地暨建物登記謄本），在此之前，本件告訴人原擬貸與證人潘明村而由被告保管之款項，早於90年2、3月間已遭被告挪作他用（見原審卷第160頁被告自白），被告亦自承「（你抗辯以150萬元計算，這筆錢是從何時開始算你借的？）這筆錢是從90年7月開始才算我借的，之前都是潘明村借的」、「（發生何事，為何原來是潘明村借的錢，後來變成你借？）潘明村實際上沒有拿到錢，後來房子被執行，但是因為潘明村無法還錢給銀行，我也沒有將錢給潘明村去還，告訴人後來籌錢180萬元還給銀行，因為這筆錢一直都在我身上，所以後來我以150萬元計算，算是我欠告訴人的」等語翔實（見原審卷第106頁），核與告訴人及證人許瑞景前揭所述之過程契合。被告挪用其所保管告訴人原擬借貸與證人潘明村之款項，復因未能辦妥第一銀行善化分行於系爭善化鎮六分寮房地之抵押權塗銷，嗣更無力償還告訴人，故而始有上開後續會算債務，並由被告簽發支票擔保應負責賠償告訴人損害之情事，至堪認定，足見被告所辯之無稽。
⑵又除由被告逕自扣除證人潘明村對其負債114萬元外，餘款
未曾現實或擬制交付與證人潘明村。被告所為辯解之債權輾轉讓渡─告訴人貸放與證人潘明村之借款，因告訴人貸放之資金由被告保管，被告尚應交付126.9萬元與證人潘明村，證人潘明村復將對被告請求交付上開款項之債權移轉與告訴人，以清償其自身對告訴人之欠債，遂轉變成告訴人對被告有該筆債權，推證告訴人允借被告該筆款項云云。被告顯有模糊應現實交付款項予潘明村之焦點，妄以證人潘明村具有向其請求交付該筆借款之請求權，「證人潘明村將該權利（非現實之金錢款項）移轉與告訴人，用以清償自身積欠告訴人之債務……」云云，顯係飾卸之詞，要無可採。
⑶依證人許瑞景之證詞：「（你有收到被告所付之270萬元利
息？）89年8月9日以後至90年2月或3月都交我轉告訴人，告訴人有收，但90年2月或3月以後至90年6月付的，告訴人都不收」等語（見偵A卷第69頁），參以告訴人初於交付借款與被告時，已預扣89年8月9日至同年11月間三個月之利息；復因迨90年3、4月間，告訴人始因臺灣臺南地方法院執行處之詢價函，得知事有蹊蹺，故在此之前，猶收受證人許瑞景所轉來借貸與證人潘明村270萬元借款之利息16.2萬元等情事，堪認告訴人同意延展借貸期限三個月至90 年2月間（按本件告訴人與證人潘明村間之消費借貸，依卷附借據之記載為「依照該抵押權設定契約書記載事項履行決無異議」﹝見偵A卷第74頁﹞；惟依他項權證明書之登載，該「抵押權存續期間為89年8月7日至89年9月7日」、「債權清償日期為89年8月7日」﹝見偵A卷第58頁﹞。然因告訴人初於借款時，所交付之本金乃預先扣除三個月利息之數額，足見上開抵押權存續期間及債權清償日期，顯非告訴人與證人潘明村之真意。另預定買賣契約書載明「雙方約定於民國＿年＿月＿日﹝空白﹞還清債務，若未履行，無條件將房地過戶與承買人」，則未約定借貸期間）。再者，前揭所指16.2萬元之利息，乃依本金270萬元每月利率二分、為期三個月計算而來，該270萬元乃證人潘明村初與告訴人間議妥之消費借貸本金數額，以該本金依月利率二分、期間三個月計算之利息16.2萬元，則為告訴人扣除給付被告媒介居間報酬後應得之利息。從上開數據即足見被告所謂繳付上開利息與告訴人，其所本之消費借貸，乃證人潘明村初與告訴人所議定之消費借貸，此亦與被告屢屢陳稱「代潘明村繳付利息」、「是指潘明村向告訴人借270萬元的利息」（另見原審卷第159頁）之情吻合。從而，縱如被告所言：告訴人均有收受其交證人許瑞景代轉之利息，直到該善化鎮六分寮房地移轉登記為告訴人所有為止，金額高達達48.6萬元云云，因其計息方式，明顯並非以被告所稱之告訴人同意金額大約150萬元改由其借貸為依據，無從採認被告挪用其所保管之系爭款項之前業已徵得告訴人之同意允改由其借貸。另告訴人始終否認應允就被告應償還之款項轉為借貸，當無適用民法消費借貸契約之餘地。
㈥ 告訴人指訴被告將其所貸與證人潘明村擬償還第一銀行善化分行貸款之款項挪作他用，經證人許瑞景證述屬實（見原審卷第148頁）。被告亦迭次供認「我為顧全我的信用，錢為我自己用掉」、「賸下的錢本來打算用來償還給銀行，但是金額不夠，所以銀行不收。因為我作生意，用來週轉。如何用掉不是我說不清楚，是因為我資金調用，全部都用掉了」、「90年2、3月間，因為房地產不好，我把它週轉掉了」等語綦詳（見偵卷第55號第21頁；原審卷第77頁、第160頁）。故本件系爭告訴人所貸與潘明村本擬償還第一銀行善化分行貸款之款項，遭被告侵占入己挪作他用，洵無疑義。公訴意旨認定被告侵占之款項金額高達253.8萬元，疏未斟酌證人潘明村早即同意被告從告訴人所交付保管之上開借款中，逕予扣除114萬元之負債，此部分等同證人潘明村業已收受告訴人借款之交付，該114萬元之款項已為證人潘明村所有，證人潘明村依其與告訴人間之消費借貸契約，僅負以相同數額之金錢返還與告訴人之義務而已。故本件被告所侵占之金額應為139.8萬元（253.8–114＝139.8﹝單位：萬元﹞），此經調查屬實無訛，起訴事實容有誤會。
㈦綜上所述，被告所為辯解，無非畏罪卸責之詞，不足採信。
本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、又按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為。而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，詎以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故如行為人違背任務之行為，係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院30年上字第2633號、42年台上字第402號、51年台上字第58號判例參照）。核被告經營「錢坤開發投資企業」，媒介居間本件金錢借貸，受告訴人之委任保管其所貸放之借款
139.8萬元，係因執行業務關係而持有該筆款項，為從事業務之人。而被告意圖為自己不法之所有，將上開業務上所保管之款項，易持有之意思為所有而挪作己用，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨漏未斟酌被告所侵占之物，乃其因執行業務關係所持有，誤認係犯同法第335條第1項之普通侵占罪，容有未洽，惟因被告侵占所持有本件告訴人所貸放借款之基本事實相同，本院自應予審理，並變更起訴法條。又被告曾有如事實欄所載之前科經執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐。復經原審調取臺灣嘉義地方法院檢察署86年度執字第1500號執行卷宗核閱無誤。被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條規定加重其刑。
四、原審以被告事證已臻明確，因予適用刑法第三百三十六條第二項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條第一條前段，審酌被告素行不端，大致坦承客觀事實經過，否認其犯行，尚肯認其因本件爭端應償還告訴人之損失，然未見其確實踐履償還告訴之承諾，併考量被告因經營事業週轉而侵占告訴人責其所保管款項之動機、目的、手段、情節及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，以資儆懲。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認其有侵占犯行，空言指摘原判決量刑過重不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 高明發法 官 莊俊華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖明娟中 華 民 國 94 年 9 月 2 日附錄本案論罪科刑法條刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。