臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上易字第422號上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院93年度易字第18號，中華民國94年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵續字第107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「丁○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日」部分撤銷。
丁○○被訴上開部分免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○號及20-8地號土地（以下簡稱系爭土地），為丙○、甲○○及乙○○等三人共有，竟意圖為自己不法之利益，於民國89年3月間，未經丙○等人同意，竊佔系爭土地（如土地複丈成果圖編號20-7B部分70平方公尺及20-8C部分90平方公尺經本院囑託臺南縣麻豆地政事務所重新複丈後之面積），建造丁○○亡父邱文獻墳墓於其上。嗣為丙○、甲○○及乙○○三人於91年4月間發現報警查獲。因認被告丁○○涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。
二、訊據被告丁○○矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：伊於76年間，以新台幣（下同）3萬元向張丙上、張謝恨夫妻承買坐落台南縣○○鎮○○○段第18-3地號土地應有部分3分之1，再以之與李丁旺（即告訴人丙○之夫、甲○○、乙○○之父）交換系爭土地使用，伊並補貼李丁旺1萬元差額。伊母親於
80 年12月20日過世，於81年1月10日起即安葬於系爭土地。
89 年3月間因父親過世，再將父親與母親合葬於系爭土地上。伊僅擴大墓穴，原墓園之範圍並未擴大。另縱認被告上開交換土地使用之辯解不足採信，惟告訴人遲至91年7月4日始提出告訴，已逾10年之追訴時效，亦應為免訴判決等語。
三、經查：㈠系爭土地為告訴人丙○、甲○○及乙○○三人於82年8月23
日辦理繼承登記，應有部分各3分之1等情，有系爭土地土地登記簿謄本二份在卷可稽（見偵查卷第16～19頁）。
㈡被告佔用系爭土地，於如土地複丈成果圖編號20-7B、20-8C
部分所示，起建父母墳墓等情，為被告所供承，並據本院及原審分別履勘現場後，並囑託臺南縣麻豆地政事務所派員到場測量屬實，有原審93年9月24四日履勘筆錄、本院95年4月
6 日勘驗筆錄、照片及台南縣○○鎮○○○段20-7、20-8、18-3之複丈成果圖在卷可查（見原審㈠卷第70～77頁、原審㈡卷第3～5頁、本院卷第102～103頁、第116、117頁）。
㈢被告雖辯稱伊以向張謝恨夫妻所購買之18-3號土地應有部分
3分之1與李丁旺所有之系爭土地交換使用，只是尚未登記，並提出與張謝恨夫妻之切結書為憑，主張伊為有權占有云云。惟查：
⒈被告與張謝恨夫婦所述有關交易時間、金額等重要事項均不
相符；證人即同段18 -3地號原土地所有權人張謝恨之夫張丙上於偵查及原審固證稱：「伊以三萬元將該地賣給被告，但沒契約書，沒登記，有五、六年之久，伊賣給丁○○的土地是和邱金海、邱文貴兄弟共有」等語（見續偵卷第29 頁及原審㈡卷第52頁）。惟被告於偵查中卻供稱：「伊購買該地係在十多年前，金額一萬多元等語」（見續偵卷第29頁）。交易雙方就上開土地交易所述之時間、金額均不一致，則張丙上所供出售予被告之土地，是否為與李丁旺共有之土地，即有可疑。何況張謝恨所有同段18-3地號土地，其應有部分3分之1，早於77年3月5日即已設定權利價值50萬元之第一順位抵押權予其女李張美惠，債務人為其夫張丙上等情，有土地登記簿謄本在卷可憑（見發查卷第3～4頁）。該抵押權迄92年11月10日（即偵查中）始辦理塗銷登記，亦有台南縣麻豆地政事務所93年3月25日函附土地建物異動清冊可稽。
倘該土地已在76年間交換予李丁旺使用，張謝恨、張丙上夫妻自無可能再於77年3月5日設定抵押權予李張美惠。又證人張謝恨於94年6月8日原審證稱：「這塊土地是我出的錢，登記在我的名下…我先生前幾天有跟我說賣給丁○○3萬元，今天早上出庭之前，怕我忘記，又再跟我講1次」等語（原審㈡卷第132頁）。上開18之3地號土地既為張謝恨出錢所購買，且登記為張謝恨所有，張謝恨對於張丙上已將土地以3萬元出售予丁○○，竟不知情，於當日出庭前甚至需再由張丙上提醒，顯不尋常。從而，被告辯稱伊向張謝恨夫婦以3萬元購買18之3地號土地，並提出切結書為據，尚難憑採。
⒉被告另辯稱與李丁旺交換土地使用云云，惟查李丁旺已死亡
，亦無任何文書、契據等書證或其他知情之人證可資證明，明顯與一般不動產交易常情有違。⑴查系爭土地面積合計達636平方公尺，原為李丁旺單獨所有。另同段18-3號土地面積為1434平方公尺，張謝恨應有部分為3分之1，分割後之面積亦可達478平方公尺。被告向張謝恨購買其在18-3地號土地之應有部分3分之1，與李丁旺交換系爭土地，竟均未委由代書處理，亦無任何文書、契據等書證或有其他知情之人證可資證明，已與一般不動產交易常情不合；又該三筆土地均未登記有被告名義，倘確實如被告所述，雙方「已完成」買賣交換之行為，被告竟未要求李丁旺書立字據以保障己身使用換得之土地及將來請求登記之權利，此更與一般交易習慣相違，實令人難以想像。⑵況且系爭土地面積既達636平方公尺，張謝恨18-3地號土地縱分割後之面積僅478平方公尺，被告稱因此曾補差額一萬元予李丁旺，惟亦無任何收據、憑證可為有利之證明，與土地交易習慣，亦有不合。再者，系爭土地之面積既大於所欲交換之18-3地號土地面積，且交換當時18之3地號土地上尚存有50萬元之抵押權設定，衡情李丁旺應並不至於以面積較大、無抵押權設定之土地，向被告換取面積較小、且已設定抵押權50萬元之土地，倘日後張丙上無力償還李張美惠之50萬元借款，遭聲請拍賣該筆土地取償，李丁旺豈非兩頭落空，顯與常理相違背。被告雖辯稱李丁旺取得張謝恨18之3應有部分後，該筆土地全部持分歸李丁旺一人，並與其土地南北相連一片，被告取得系爭土地後，其土地自北至南（溪邊）亦連成一片，而有交換之必要云云，惟參酌上開諸多疑點，且無任何實據可佐，被告此部分之辯解，亦難憑採。⑶證人鍾石墻於原審證稱：「李丁旺過世以後，我向李丁旺的太太丙○租一半土地做漁塭使用，從土地的中間往南到溪邊，包括18-3地號整筆土地。我只知道那些土地都是李丁旺的，並不認識張謝恨、張丙上。張謝恨、張丙上在我租用土地期間，並未出面干涉我使用」等語（原審㈡卷第40頁）。依證人鍾石墻之證詞，其租用土地之範圍似乎包含張謝恨所持分之3分之1土地。惟鍾石墻亦證稱；「丙○並未帶我去看土地界址，因為原先該地就是漁塭，我只是重新整修」等語（原審㈡卷第40頁）。可見鍾石墻只是就18-3土地承租當時之現狀使用，並未新闢漁塭使用。李丁旺過世後，其繼承人丙○、甲○○、乙○○並未繼續使用，李丁旺在世時，是否已將張謝恨分管之18-3地號土地闢為漁塭使用，亦無證據足資證明。被告辯稱張謝恨並未干涉鍾石墻使用18-3地號土地，固可推論張謝恨已出售18-3地號土地予被告，惟相對而言，亦可推認正因為李丁旺並未逾越分管界址闢建漁塭，所以張謝恨夫妻自不可能干涉李丁旺或之後租用土地之鍾石墻使用。是被告以張謝恨夫妻未干涉李丁旺或鍾石墻使用為由，主張張謝恨已出售18-3地號土地予被告，被告再與李丁旺交換使用云云，亦嫌無據。
⒊被告於原審供述：「（問：你何時開始使用系爭土地（即編
號20-7、20-8）？）民國76年與告訴人父親說好，78年開始使用。（問：地有租人種菜？）有租邱大瓊，但沒有跟他拿租金。（問：何時開始租他？）76年講完沒有多久，就租他種菜，沒有拿租金。」等語，（原審卷第124頁），另依證人邱謝簽（即邱大瓊之配偶）於原審證稱：「（問：妳或你先生有向丁○○租地種菜？）有。（問：租地費用？）他沒有拿租金。（問：你租的時候有無墳墓？）我們租地種菜的時候沒有墳墓，他母親要下葬該處才沒有租。」（原審卷第
121、122頁），告訴人甲○○於本院陳稱：「（問：81 年的時候是否知道土地被作為墳墓使用？）81年的時候我們土地並沒有被作為墳墓使用。我們82年繼承的時候政府有發一張農地使用證明給我們，如果上面有墳墓不可能發給我們農地使用證明。當時他母親並不是在那裡的。（問：系爭土地有無在使用）我父親81年過世後，土地我們都沒有在用，曾經有讓鍾石墻做過一年魚塭，其他時間都沒有在使用。」（原審卷第35、47頁），參諸卷附系爭土地之80年（局部放大版，為80年1月22日、80年11月2日拍攝）、81年、82年、83年之航照圖，其中80年、81年航照圖均有橫條種菜痕跡、沒有墳墓，82年航照圖有圓形痕跡，83年航照圖沒有該圓形痕等情（審判長請被告指出83年航照圖上墳墓位置後，經合議庭審視被告所指墳墓位置），堪認本件被告至遲於80年間（即上開局部放大航照圖之拍攝時間），已占有使用系爭土地，並無償出租予邱大瓊作為耕作之用。
⒋綜上所述，本件被告無權源而無償出租系爭土地予邱大瓊作
為耕作之用嗣並起建墳墓，亦無證據足資證明有交換土地之占有權源，顯有為自己不法利益之意圖，是被告涉有竊佔犯行事證甚為明確。且本件竊佔犯行於彼時即至遲於80年間（上開局部放大航照圖之拍攝時間）即已成立。
四、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款條定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為民國95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。查修正後刑法第80條第1項，及修正前刑法第80 條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法有利於行為人，本件被告關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定（即追訴權因3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年不行使而消滅）。復按竊佔罪法定本刑為五年以下有期徒刑，其追訴權時效為10年，又竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即已成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續，而非行為之繼續，司法院36年院解字第3533號解釋有案，並經最高法院66年台上字第3118號、25年上字第7374號著有判例可循。故於竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準（最高法院83年度台上字第5190號判決參照）。查本件被告於上述無償出租系爭土地予邱大瓊供作耕作之用之竊佔狀態繼續下，雖嗣後變更作為墳墓使用（先後埋葬其父、母），惟仍在上開系爭土地上所為，應係於竊佔狀態中變更其使用之方法，未擴充原竊佔之範圍，亦不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，應以最初竊佔行為完成時為準。是本件被告於80年間占有使用系爭土地，迄告訴人於91年7月4日按鈴申告之期間，有台南地方法院檢察署刑事案件申告單附卷可稽（見發查卷第1頁），已逾於十年追訴權時效期間，其追訴權之時效業已完成甚明。
五、綜上所述，本件被告竊佔犯行，時效應已完成，即不得為實體有罪之判決。原審法院未為詳細勾稽全案證據調查所得，即為被告竊佔罪刑之判決，容有未洽，被告上訴意旨亦執此指摘原判決關於其被依竊佔罪科刑部分不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分撤銷改判，依法為免訴判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝法 官 郭千黛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 95 年 12 月 1 日