臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易字第134號中華民國94年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵緝字第842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國八十九年一月間，至臺南區中小企業銀行（以下簡稱台南中小企銀），陸續向任職於台南中小企銀之告訴人辛○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、張文穗、己○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○及寅○○等十二人，訛稱其向吳學聖購買東森寬頻電信股份有限公司（以下簡稱東森寬頻公司）未上市股票共一十六萬股（起訴書誤載為十七萬股），待該公司股票上市後，其股價必會高漲，購買該股票之獲利可觀，願以每股新台幣（下同）十元或十五元之價格轉讓，致告訴人辛○○等人不疑有詐，陷於錯誤，依其指示於同年一月二十日、二月十五日，共計匯款二百二十萬元至乙○○之臺北商業銀行汀州分行，帳號：0000000000000號之帳戶內，八十九年五月三十一日匯款十萬元至乙○○之友人歐文淵之合作金庫銀行東台南分行，帳號：0000000000000號之帳戶內，用以購買東森寬頻公司未上市股票（辛○○五千股、甲○○二萬股、丙○○二萬股、丁○○五千股、戊○○二萬股、張文穗一萬股、己○○一萬股、庚○○二萬五千股、壬○○一萬股、癸○○五千股、子○○二萬股及寅○○一萬股），被告乙○○於八十九年五月間與辛○○等人簽立股票轉讓合約書，詎被告乙○○於八十九年三月三十一日原始取得東豐國際投資股份有限公司（以下簡稱東豐公司）之十七萬股之股票，並於九十年五月五日依該公司財產分配規定，分配到東森寬頻公司之股票十七萬股，卻於同年六月十四日及十八日將之賣出，迄今未交付股票予辛○○等人，乙○○不知去向，辛○○等人始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院五十六年度台上字第八０七號判決、二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又刑法第三百十九條第一項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例參照）；再刑法第三百三十九條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件；故如依積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第三百三十九條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。倘民事債務人未依債之本旨履行，在一般社會生活經驗上可能之原因非一，自難僅以債之關係成立後，未依約給付，即認債務人自始即具有不法所有意圖。
三、本件公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人辛○○等人之指訴被告業已取得東森寬頻公司之股票，卻未依約轉讓予告訴人辛○○等人，且被告始終未能提出其所謂擅自變賣股票之「丑○○」之真實姓名年籍資料，其此部分辯述顯屬幽靈抗辯，不足採信云云為據。訊據被告於本院審理中坦承有於上揭時、地，與告訴人辛○○等十二人約定分別以每股十五元及十元不等之對價，出售東森寬頻公司股票一百六十張（即十六萬股），且其亦已取得告訴人辛○○等人交付之二百二十萬元（實為二百二十五萬元嗣經被告匯還五萬元）等情，然嗣後未能過戶交付東森寬頻公司股票一百六十張等情，惟否認涉有詐欺罪嫌，辯稱：於八十九年間，東森寬頻公司尚未成立，故其先行取得東森寬頻公司前身東豐公司股票一百六十張（含伊自己所有部分共十七萬股即一百七十張），原欲交付予告訴人辛○○等人，然經告訴人辛○○等人拒絕，並要求其取得東森寬頻公司名義之股票後，再行轉讓。惟其於東豐公司股票得轉換為東森寬頻公司股票時，委請他人辦理轉換股票事宜，竟遭人擅自將換得之東森寬頻公司股票出售予他人，伊因而未能依約交付東森寬頻公司股票予告訴人辛○○等人，並無詐欺意圖及施用詐術等語。
四、經查：
（一）被告於八十九年一月間，與任職於台南中小企銀六甲分行之告訴人辛○○等人簽定認股權利轉讓同意書，雙方約定以每股十五元及十元不等之對價，共計二百二十萬元，由被告出售東森寬頻公司股票十六萬股（即一百六十張）。告訴人辛○○等人並於同年一月二十日、二月十五日，共計匯款二百二十萬元（按實際為二百二十五萬元，嗣經被告退還五萬元）至被告指定之臺北商業銀行汀州分行，帳號：0000000000000號之帳戶內，另於八十九年五月三十一日匯款十萬元至被告指定之合作金庫銀行東台南分行，帳號：0000000000000號之帳戶內等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第四十頁、本院九十四年十月十四日筆錄第三頁），核與告訴人辛○○等人於原審及本院審理時所為指訴相符（見原審卷第四三頁、本院九十四年十月十四日筆錄第四頁），並有認股權利轉讓同意書十三張、臺南區中小企業銀行跨行匯款申請書四張在卷可稽（見九十二年度發查字第二四九號卷第四頁至第二十頁），此部分事實應堪認定。又被告於八十九年三月三十一日原始取得東豐公司之十七萬股之股票，並於九十年五月五日依該公司財產分配規定，分配到東森寬頻公司之股票十七萬股（含被告自己所有部分一萬股）等情，業據亞太固網寬頻股份有限公司（即原東森寬頻公司）九十三年十月二十七日以亞太固網總財９３字第０００２５號函覆屬實（見九十三年度偵緝字第八四二號卷第四五頁），此部分事實亦堪認定。
（二）訊據被告於原審偵審中迭次辯稱：取得東豐公司股票後，即向告訴人辛○○等人表示欲轉讓東豐公司股票，然遭告訴人辛○○等人以非東森寬頻公司股票為由，拒絕接受，並要求被告將之轉換為東森寬頻公司股票後，再行轉讓等語（偵緝卷第六九頁、第七十頁、原審卷第五五頁），核與證人辛○○於原審審理時指訴證稱：其等匯款予被告後，被告曾向其等提及欲轉讓東豐公司股票，然因其等未曾聽聞東豐公司，故其等堅持需取得東森寬頻公司之股票等語相符（見原審卷第五七頁），是被告此部分供述亦可採信。另按東豐公司於九十年五月五日清算解散，並將該公司股份以一比一之比例轉換為東森寬頻公司股份一節，已如前述。由此可知，倘取得東豐公司股票，幾可確定取得東森寬頻公司股票。而被告於告訴人辛○○等人匯款後，確實已取得東豐公司股票，且亦已向告訴人辛○○等人表示欲轉讓東豐公司股票，然因告訴人辛○○等人認非東森寬頻公司股票乃拒絕而作罷，是可推認被告於訂約、收受匯款之際，確有依約履行之意。縱事後因故未能履行約定，無法交付東森寬頻公司股票予告訴人辛○○等人，此亦屬民事債務不履行之範疇，尚難僅以被告事後未能依約履行，即反推認被告於訂約、收受匯款之際，即已存不欲交付東森寬頻公司股票之不法所有意圖或有何施用詐術行為。
（三）按東豐公司、東森寬頻公司於八十九年至九十年間，均屬未經由證券交易所公開募集資本之公司，即所謂未上市股票。此種股票雖可自由買賣，然因未經證券交易所媒介、撮合，需仰賴個人或民間公司仲介居中處理，而仲介人士良莠不齊，故其交易過程中所存在之風險本較證券交易所主持之集中市場為多。此觀嗣後購得上開被告原可取得之東森寬頻公司股票之證人余秋月、林秀珠、劉凱雯、陳世昌、蔡政修等人於偵查中證述不認識被告，購買東森寬頻股票之經過時，分別證稱係由網路、投資顧問公司、自稱「丁小姐」等之人所購買等情（見九十三年度偵緝字第八四二號卷第五四頁、第五五頁、第七九頁、第八０頁），亦可得知。被告雖於原審偵審中迭次辯稱：其委請「丑○○」者為其處理東豐公司股票轉換為東森寬頻公司股票事宜，然「丑○○」未依其指示處理，甚而擅自過戶出售等情（見偵緝卷第二二頁、原審卷第五五頁）；核與證人丑○○於本院審理時到庭證稱：伊無為被告賣出東森寬頻公司之股票，伊有幫他（指被告）介紹認購股票，當時以為是東森的股票，但是內部作業是先認購東豐股票，再由東豐轉換成東森。伊介紹他拿到東豐股票為止，事後如何轉換成東森，如何賣掉股票伊都沒有參與，大約有一百七、八十張，詳細張數已忘了，錢由被告交給東豐員工，沒有代為處理東豐股票轉換為東森股票等情有所出入。（見本院九十四年十二月二十一日審判筆錄第三頁至第五頁）。被告於本院對此並無爭執，足見本案告訴人所認購之股票並非交由丑○○轉換為東森寬頻公司股票，被告於原審偵審所述股票交由丑○○辦理取走脫售，並非正確。被告嗣又改口陳稱伊有問丑○○如何將東豐股票轉換成東森股票，他叫伊直接寄給東森之伍先生（按被告係指吳學聖，曾同意將東森寬頻電信之原始股票以每張一千股共一百七十張，轉讓予被告，有認股權利轉讓同意書附卷可稽，見發查卷第四頁）伊即將上開股票寄給吳學聖等語（同上本院卷九十四年十二月二十一日審判筆錄第三頁至第五頁）。惟此一轉折並不影響被告收到告訴人交付之認購股款後確有以告訴人之名認購東森股票，嗣取得東森前身之東豐公司股票後，確曾欲交付予告訴人之事實，僅因告訴人拒絕，被告始以其名義委託他人換股，並以自己名義取得東森寬頻公司如數之股票登記於其名下，嗣後股票於九十年六月十四日及十八日遭賣出，有上開亞太固網寬頻股份有限公司及東森寬頻公司之函文（見發查卷第二九頁）可據，核係另一事實，尚非可認被告於交易之初即心存詐騙。被告縱嗣未辦理過戶交予告訴人辛○○等人，尚非得以遽認被告即有自始之詐欺意圖暨施用詐術之情形，此應係債務不履行之糾葛問題。
（四）又被告與告訴人辛○○等人固有約定代購東森寬頻公司股票，惟被告當時亦出具本票提供擔保，原俟股票轉換成東森股票後取回其本票，此亦有告訴人辛○○等人於偵查中之指訴情節可據（見偵查發查卷第四七頁、第四八頁，嗣經辛○○等申請法院裁定支付命令等情）。顯見被告確有擔保履約之真意，否則無須斗膽出具本票以示負責，被告既未施用詐術，其事後確有取得東森寬頻公司前身東豐公司之股票，並表示欲轉讓東豐公司股票與告訴人等情無訛，被告應無被訴之詐欺犯行，告訴人等雖迄未取回上開東森寬頻股票（此係被告債務未履行之民事糾葛），尚非可謂被告即確有詐欺犯行，是縱令所訴情由依其所結合之旁證在情理上尚非絕非無可能，惟若在一般生活經驗上仍可另為其他有利被告之合理推斷，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以片面之觀點認為告訴人之陳述或事證已適於為有罪判斷之依據。此外，復查無其他積極證據足認被告於締約取得告訴人購買股票之款項時即具有不法所有意圖，自難以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪相繩。
五、綜據上述，本件被告所為辯解，尚屬可採。原審以被告之被訴犯行尚屬不能證明，而諭知無罪。本院經核原判決認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞認被告收取告訴人委託購買東森寬頻公司股票之二百二十萬元價款，又未如期交付該股票予告訴人，事後亦未與告訴人洽談如何交付股票或償還價款事宜，足認其主觀上確有意圖為自己不法之所有，又被告所辯委請丑○○代為處理，並遭擅自出售他人，始未交付股票，未提出丑○○年籍以供查證，應由被告負舉證之責云云，指摘原判決違誤不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
1 法 官 李文福
法 官 莊俊華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖明娟中 華 民 國 95 年 1 月 2 日