臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上易字第564號上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 何 永 福 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度自緝字第01號中華民國94年10月13日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反動產擔保交易法案件，經臺灣嘉義地方法院於民國（下同）九十年十一月九日以九十年度簡字第一○○五號判處有期徒刑四月，緩刑二年確定；又因違反動產擔保交易法案件，由臺灣嘉義地方法院於九十一年十月二十九日以九十一年度簡字第一一三二號判處有期徒刑五月，並經同法院於九十二年三月二十五日以九十一年度簡上字第一三○號駁回上訴確定；嗣前揭緩刑經臺灣嘉義地方法院以九十二年度撤緩字第二十四號裁定撤銷，並由臺灣嘉義地方法院就其所犯前揭二罪，以九十二年度聲字第六五九號裁定應執行有期徒刑八月確定，嗣於九十三年一月九日易科罰金執行完畢。緣乙○○所經營坐落嘉義市○○路○○○號之「憲一土木包工業」，於九十二年八月二十七日標得「雲林縣斗南鎮大東國小擴大公共建設老舊校舍修繕工程」（以下簡稱大東國小校舍工程），嗣乙○○旋將標得之部分工程委由甲○○承包施作，雙方並於同年九月三日簽立工程合約書；嗣至同年十一月間，甲○○因無法完成承包之前揭工程，遂將已施作部分作價交予乙○○，且甲○○並於九十二年十一月二十八日書立切結書，言明此後有關「大東國小校舍工程」之工程款與押標金部分與其無涉。之後，甲○○得知「大東國小校舍工程」完工驗收，並核發工程款，竟意圖為自己不法之所有，於同年十二月三十一日上午撥打電話給乙○○，向其偽稱：其承作前揭校舍工程之部分工程時，原所僱請之鐵厝小包工劉敏財、油漆小包工丙○○、土水小包工林明賢及水電小包工李孟春四人，委託其代為領取他們應得的工程款項，共計新台幣（下同）六十二萬九千元云云，致乙○○信以為真，遂於當日上午十時許，開車前往位於嘉義市○○街之「合作金庫商業銀行嘉義分行」（以下簡稱合庫嘉義分行）與甲○○會合，嗣乙○○並由其在「合庫嘉義分行」所申設之帳戶中領出六十三萬元；而甲○○復向乙○○詐稱：已受劉敏財等四人委託代為領款云云，且為取信於乙○○，甲○○進而謊稱：願下車向自己叔父借用支票交予乙○○作為擔保云云；渠等二人遂駕車至嘉義市○○街○○○號旁停車，並在前揭工程合約書左上方空白部分，載明：甲○○向乙○○領清鐵厝、油漆、土水及水電工程部分，各為264,000元（劉敏財）、110,000元（丙○○）、230,000元（林明賢）及25,000元（李孟春）之金額等語，致乙○○因受甲○○前述詐術行為而陷於錯誤，遂將現金六十二萬九千元交付予甲○○，至甲○○乃假意下車借用支票，實為逃逸他去；而後，劉敏財等四人向乙○○催討前揭工程款，乙○○遍尋甲○○未著後，始知受騙。
二、案經乙○○向臺灣嘉義地方法提起自訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告甲○○及其選任辯護人表示無意見（見本院卷第70至72、132至135頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及文書等物證作成時之情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○矢口否認有何上揭詐欺取財之犯行，並辯稱：其未於九十二年十二月三十一日與自訴人見面，亦未向自訴人拿取六十二萬九千，更從未向自訴人說要幫小包工劉敏財等四人領取工程款；且當時工程還沒完工，何時請款、領錢其都不知道；其將工程交給自訴人時，已完工百分之九十五，因尚未完工，如何能驗收；況小包都是自訴工人叫的，他當然要付這些錢，合約書有說自訴人要付清楚；自訴人說的都不是事實云云。惟查：
㈠按被告甲○○確有轉承包自訴人乙○○所經營之「憲一土木
包工業」於九十二年八月二十七日標得「大東國小校舍工程）之部分工程，且雙方並於同年九月三日簽立工程合約書；嗣至同年十一月間，被告甲○○因無法完成承包之前揭工程，遂將已施作部分作價交予自訴人乙○○，且被告甲○○並於九十二年十一月二十八日書立切結書，言明此後有關「大東國小校舍工程」之工程款與押標金部分與被告無涉之事實，已據自訴人於原審（以證人身分具結）及本院審理指述綦詳在卷（見原審自緝字卷第62至63、100至101頁），並有九十二年九月一日「大東國小校舍工程」之工程契約書影本、九十二年九月三日工程合約書影本及九十二年十一月二十八日之切結書影本各一份附卷可參（見原審自緝字卷第84至86頁），且為被告甲○○於原審及本院審理時坦承無訛在卷（見原審自緝字卷第39至40頁，本院卷第72、0138頁）；經核自訴人之前揭指訴及被告之自白顯與事實相符，自堪信為真實。
㈡又按被告甲○○嗣後得知「大東國小校舍工程」已完工驗收
，並核發工程款後，竟於九十二年十二月三十一日上午撥打電話給自訴人乙○○，向其偽稱：其承作前揭校舍工程之部分工程時，原所僱請之鐵厝小包工劉敏財、油漆小包工丙○○、土水小包工林明賢及水電小包工李孟春四人，委託其代為領取他們應得的工程款項，共計六十二萬九千元云云，致自訴人乙○○信以為真，遂於當日上午十時許，開車前往位於嘉義市○○街之「合庫嘉義分行」與被告甲○○會合，嗣自訴人乙○○並由其在「合庫嘉義分行」所申設之帳戶中領出現金六十三萬元；而被告甲○○接續向自訴人乙○○詐稱：已受劉敏財等四人委託代為領款云云，且為取信於自訴人乙○○，進而謊稱：願下車向自己叔父借用支票交予乙○○作為擔保云云；渠等二人遂駕車至嘉義市○○街○○○號旁停車，並在前揭工程合約書左上方空白部分，載明：甲○○向乙○○領清鐵厝、油漆、土水及水電工程部分，各為二十六萬四千元（劉敏財）、十一萬元（丙○○）、二十三萬元（林明賢）及二萬五千元（李孟春）之金額等語，致自訴人乙○○因受前述詐術行為而陷於錯誤，遂將現金六十二萬九千元交付予被告甲○○，嗣被告甲○○乃假意下車借用支票，實為逃逸他去；後劉敏財等四人向自訴人乙○○催討前揭工程款，經遍尋被告甲○○未著後，始知受騙之事實，亦據自訴人乙○○於原審（以證人身分具結）及本院審理指述綦詳在卷，並有「合庫嘉義分行」各類存款分戶交易明細表一紙在卷可參（見原審自緝字卷第0120頁）；另者，自訴人乙○○以所經營之「憲一土木包工業」於九十二年八月二十七日標得之「大東國小校舍工程」（包括委由被告甲○○施作部分），已於九十二年十月三十一日完工，驗收完畢合格日期為九十二年十一月六日，並由雲林縣斗南鎮大東國小簽發面額為一百三十七萬零九百零六元、到期日為九十二年十二月二十五日之支票交付工程款予自訴人乙○○所經營之「憲一土木包工業」等情，亦據本院向雲林縣斗南鎮大東國小函查屬實，有雲林縣斗南鎮大東國小九十四年十二月九日大東國總字第0940002260號函及內附之工程完工報告、初驗記錄、工程結算驗收證明書、及支票票頭影本在卷可憑（見本院卷第41至49頁）；再證人劉敏財於原審審理時已具結證稱：
被告找我去做前揭鐵厝部分，我本應向被告領款，但總工程完工前，被告一直無法付錢，而且跟我們小包工說以後去找自訴人領錢，後來我們找不到被告，打算停工，但自訴人說工程款由他負責，要我們做完工程，我們同意並完成工程，工程結束後，還是找不到被告，我就找自訴人付款，自訴人說已付清款項，我們並沒有請被告替我們向自訴人領錢等語（見原審自緝字卷第73至76頁）；而證人林明賢於原審審理時亦具結結述：被告找我去做前揭土水部分，總金額是二十餘萬元，完工後，我本應向被告請款，但都找不到被告，學校方面說定契約的是憲一土木包工業，我就直接去找自訴人，並表示我們小包工的工程款不能讓被告經手，自訴人答應領到工程款會發放給我，我的款項已由自訴人付清等情（見原審自緝字卷第58 至62頁）；另證人李孟春於原審審理時復具結證稱：被告找我去做前揭水電部分，我迄今尚未領到工程款，我本應向被告請款，但後來都找不到被告，我就去找自訴人要領錢等語（見原審自緝字卷第55至58頁）無訛在卷；依上，經核自訴人乙○○及證人劉敏財、林明賢、李孟春前揭於原審理時之指、證述內容俱與事實相符，且有相當程度之真實性，自可採為證據，並得使本院確信被告確有前揭犯罪事實，應屬真實無訛，而堪採信。
㈢另經本院調閱前揭九十二年九月三日工程合約書及九十二年
十一月二十八日之切結書內容以觀，前者在左上方空白處確已載明：「92年12月31日，鐵厝部分：26萬肆仟元，、油漆部分：壹拾壹萬元，土水部分：貳拾參萬元，水電部分：貳萬伍仟元，鋼架部分由憲一自付，其他由甲○○領清，憲一以（應為「已」）付清款項」等語（見原審自緝字卷第85頁）；至後者則記載：「‧‧此後三所學校工程款及押標金部分，甲○○先生不能干涉全部工程款。」等情（見原審自緝字卷第86頁）；再參諸被告於原審審理中已自承：我把前揭已施作之工程作價折予自訴人時，我有交代自訴人要跟小包工們處理小包工的工程款，他們的工程款應由自訴人負責，我也打電話和小包工們講清楚等語（見原審自緝字卷第58、62頁）無訛在卷以觀，顯然被告確將已將承包施作之「大東國小校舍工程」之部分工程作價折予自訴人，致前揭校舍工程之工程款已與被告無涉，亦堪認定。
㈣再者，另經本院向「合庫嘉義分行」函詢自訴人於九十二年
十二月三十一日至該分行提領款項之情形，則經該分行回覆稱：經查支票號碼：NO0000000金額630.000元，係在櫃檯上午九點五十七分受理，由該公司提領現金等語，而有「合庫嘉義分行」九十五年八月十四日合金嘉營字第0950005529號函及同分行九十五年八月三十一日合金嘉營字第0950005960號函各一紙在卷可參（見本院卷第99、0112頁）；顯見自訴人乙○○指稱其於九十二年十二月三十一日有至「合庫嘉義分行」提領現金六十三萬元等語，尚非虛妄，而堪採信。
㈤依上所述，本案被告甲○○既明知已將施作之前揭部分工程
作價交予自訴人乙○○，並於九十二年十一月二十八日書立切結書，言明此後有關「大東國小校舍工程」之工程款與押標金部分與被告無涉；卻仍向自訴人乙○○詐稱：已受劉敏財等四人委託代為領款云云，且為取信於自訴人乙○○，進而謊稱：願下車向自己叔父借用支票交予乙○○作為擔保云云；渠等二人遂駕車至嘉義市○○街○○○號旁停車，並由被告在前揭工程合約書左上方空白部分，載明已向自訴人收取領清鐵厝、油漆、土水及水電工程部分之工程款等語，致自訴人乙○○信以為真，遂將現金六十二萬九千元現金交付予被告甲○○，顯然被告具有不法所有之意圖及施以欺罔之行為，殆無疑義。
㈥至被告甲○○雖為前揭情詞之抗辯，惟此姑不論已因與本院
所認定之前揭事實不符，致不足採。且查被告對於前揭工程合約書左上方所載被告領清共六十二萬九千元之手寫文字部分，於原審準備期日先行供稱：該等手寫文字部分不是我寫的，我也不知道是誰寫的云云（見原審自緝字卷第39頁）；，繼於原審審理時改供稱：該等手寫文字中之「輕鋼架部分由憲一自付，其他由甲○○領清，憲一收付清款項」（以下簡稱標題部分）及「鐵厝部分、油漆部分、土水部分、水電部分」下方之「26萬肆仟元、壹拾壹萬元、貳拾參萬元、貳萬伍仟元」（以下簡稱金額部分）等字樣是我寫的，但不是於九十二年十二月三十一日那天寫的，而是之前就寫了，是在我簽立前揭切結書後的九十二年十二月間寫的，我寫的用意是要自訴人去向小包工發錢云云（見原審自緝字卷第63、100至101頁）；被告對己親歷事實之供述，竟前後不一，互相矛盾，其供述之真實性已值懷疑；又依該等手寫文字之內容以觀，究其本意係載明被告向自訴人領清前揭鐵厝、油漆、土水及水電等款項，並非表示自訴人須向小包工發錢之意；況被告於原審審理時復供承：我將所承包而施作之部分作價交予自訴人時，我就已退出工程，小工們的款項應該由自訴人負責，我有交代自訴人說，要他跟小包工處理費用等語無訛在卷（見原審自緝字卷第058、128、129、131頁）；再者，被告於九十二年十一月間將所承包已施作之工程部分作價交予自訴人時，其所書立之切結書，亦表明前揭校舍工程之工程款已與其無涉，有前揭切結書一紙附卷足憑（見原審自緝字卷第0120頁）；依上，被告在將前揭已施作之工程部分作價交予自訴人後，衡諸事理，自無再與自訴人共同立據表示要自訴人去向小包工發錢之必要；顯然前揭手寫文字並非為此目的而書寫，應堪認定。是被告先後所辯，顯與事理有違，不足採信，而當以自訴人之指述為真正。至被告另辯稱：依自訴人提出之付款收據，丙○○領取之油漆工程款係十三萬元，而非十一萬元，與契約書所載不符；另自訴人為何未給付李孟春工程款云云；惟按經本院核閱前揭付款收據之內容以察，其上之記載應係自訴人遭被告詐取工程款後，再與證人劉敏財、林明賢、丙○○、李孟春等人協商清償工程款之事，此由其上交付工程款之日期（即支票兌現日期）均在九十三年一月五日以後，且其上復記明：「以上部分付三分之二工程款」、「餘額下星期協調」等語可證（見原審自緝字卷尾證物袋內之付款收據）；被告所辯，顯有誤會。至於證人李孟春部分雖迄未受償工程款，要之，亦與被告是否構成詐欺罪無涉；因之，被告前揭所辯，尚不能採為有利於其之認定。
㈦依上所述，本件事證已臻明確，被告所辯不足為其有利之認定，被告甲○○之犯行至堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，關於刑法規定各罪法定刑有罰金刑者：原應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」（按該條規定業於七十二年七月二十七日經司法院、行政院令發布：「依勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及第三條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍。」並自七十二年八月一日起施行），然九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段則規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。」本件被告所犯之罪其法定罰金刑部分，無論依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段或九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段規定，二者罰金上限均相同，自無有利與否之比較問題。次按刑法第三十五條第二項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」因而罰金之下限，依新刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」依舊刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元以上。」二者比較結果，顯然以舊刑法罰金之下限為較輕，而有利於被告。則依新刑法第二條第一項前段從舊從輕原則，本件應適用修正前舊刑法及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定。另行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣嘉義地方法院於九十年十一月九日以九十年度簡字第一○○五號判處有期徒刑四月，緩刑二年確定；又因違反動產擔保交易法案件，由臺灣嘉義地方法院於九十一年十月二十九日以九十一年度簡字第一一三二號判處有期徒刑五月，並經同法院於九十二年三月二十五日以九十一年度簡上字第一三○號駁回上訴確定；嗣前揭緩刑經臺灣嘉義地方法院以九十二年度撤緩字第二十四號裁定撤銷，並由臺灣嘉義地方法院就其所犯前揭二罪，以九十二年度聲字第六五九號裁定應執行有期徒刑八月確定，而於九十三年一月九日易科罰金執行完畢，有「台灣高等法院被告全國前案紀錄表」一份在卷可參（見本院卷第11至14頁）；茲被告於有期徒刑執行完畢後，五年內之九十二年間再故意犯本件之本罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，就被告犯行，論以累犯，並依法加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第三百三十九條第一項、修正前刑法第四十七條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告之前科、品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段、犯罪所得非少、對於自訴人所生危害非輕及被告犯罪否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月，以資懲儆。本院經核原判決認事用法，俱無不合，量刑亦均妥適；被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，求為廢棄改判無罪，為無理由，應予駁回。
叁、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼法 官 張世展以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 96 年 1 月 4 日附錄：本判決論罪法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。