臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1020號上 訴 人即 被 告 乙○○
現羈押於臺灣臺南看守所指定辯護人 黃雅萍律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣台南地方法院九十四年度訴字第五○六號中華民國九十四年七月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一○七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑肆年。
事 實
一、強押被害人甲○○過程：乙○○因丙○○與甲○○（以代客辦理信用卡、現金卡及信用貸款為業務）間有債務糾紛，竟夥同丙○○、林易明綽號意麵、穆建豐綽號木劍（丙○○、林易明、穆建豐，均由原審另案審理），渠等四人竟共同基於意圖為自己不法所有犯意，於民國（下同）九十三年十一月十七日，分別至台南市○○街○○○號及台南市○○路丙○○住處、租處集合，再於九十三年十一月十七日下午三時卅分許，由乙○○以電話聯絡甲○○佯稱：要委其辦理信用貸款云云，而與甲○○約定於九十三年十一月十七日下午四時許，在台南市○○路與和緯路路口附近見面，甲○○不疑有他而應允，丙○○即駕駛所有休旅車，搭載乙○○、林易明、穆建豐，前往約定地點，抵達後，丙○○即駕車先行離去，而由乙○○下車與甲○○交談，另林易明、穆建豐二人則伺機走到甲○○後方兩側，林易明並露出藏於休旅袋（事先由丙○○、乙○○所購買），客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅刀子一把（未扣案），穆建豐則打開外套，露出藏於外套側口袋玩具槍槍柄（未扣案）示威，使甲○○心生畏怖，無法抗拒，遂由林易明、穆建豐二人，強押甲○○，至甲○○所駕駛小客車上，而改由乙○○駕車甲○○小客車，林易明、穆建豐與甲○○則坐於後座，以控制甲○○行動。林易明並於乙○○駕車，前往台南市○○路○段○○○號「激點汽車旅館」途中，拿數顆不明藥物，強迫甲○○吞服，甲○○則趁機吐掉其中數顆，而保持清醒。
二、強取被害人甲○○金融卡強行提領存款部分：嗣因林易明欲搶甲○○背包，甲○○不從，遭乙○○往後，以手揮擊，林易明則藉機搶走甲○○背包，並屢屢詢問甲○○吃藥後，有何感覺，甲○○不得已，遂假裝頭昏想睡，林易明即以膠帶矇住甲○○雙眼。迨抵達「激點汽車旅館」後，乙○○、林易明、穆建豐三人，合力將甲○○，抬至「激點汽車旅館」二○八室，並以膠帶綑綁甲○○雙腳，復以繩子將甲○○雙腳，綁於床腳，藉以限制甲○○行動自由。林易明嗣叫醒假寐中甲○○，並取下甲○○雙眼膠帶，即逕自甲○○背包取出約三、四十張金融卡、現金卡，而與乙○○一同對甲○○拳打腳踢，逼問甲○○前揭金融卡、現金卡密碼，致使甲○○不能抗拒，而說出密碼，林易明得知部分金融卡、現金卡密碼後，即與丙○○聯絡後，嗣由丙○○駕車，搭載林易明前往提款。乙○○、穆建豐並於林易明出外提款時，再度對甲○○逼問，其餘金融卡、現金卡密碼，穆建豐並取走甲○○背包夏普ＧＳ21型行動電話一支（門號0000000000號），持以毆打甲○○，又持前開刀子一把，向甲○○恫稱：「你密碼趕快講，不要等他們回來後，你會死的很難看」等語。穆建豐嗣將上揭行動電話，交給乙○○，並持一顆不詳藥物給甲○○服用，甲○○隨即假寐，穆建豐即再以膠帶矇住甲○○雙眼，俟林易明提款返回旅館後（計提領新台幣廿八萬五千三百廿四元，分別為：台北富邦商業銀行帳戶十八萬元，聯邦商業銀行帳戶二萬七千元，上海商業銀行帳戶七萬八千三百廿四元，三百廿四元應為手續費），林易明與穆建豐則一同將甲○○，扶上甲○○所有小客車，並由乙○○駕駛該車，搭載穆建豐、甲○○。丙○○則另外駕駛休旅車搭載林易明，尾隨在後，俟抵台南市○○路邊後，乙○○、穆建豐即下車，改搭丙○○休旅車離去，乙○○、林易明、穆建豐因此由丙○○處，各自分得前開強行提領甲○○款項中各六萬餘元，乙○○復逕行取走上開甲○○手機（嗣因乙○○未能給付維修費用而遭變賣）。至甲○○則於乙○○等人離去數分鐘，因自行掙脫，經報警處理，而查悉上情。
三、案經被害人甲○○訴請臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○供承於上開時地，因受丙○○請託，而撥打電話，誘使甲○○前來赴約，並與丙○○共同前往購置刀子一把，嗣以由林易明露刀、穆建豐露槍，使甲○○心生畏怖，並由伊與林易明、穆建豐三人，強押到甲○○小客車，再由伊駕車離去，而共同挾持甲○○至前揭「激點汽車旅館」，途中伊三人，並強行餵食甲○○藥物，及共同毆打甲○○，以逼問甲○○身上金融卡、現金卡密碼，甲○○說出密碼後，即由林易明搭乘丙○○小客車，前往提款廿八萬餘元；另由穆建豐自甲○○背包取出行動電話一支，嗣交伊取走；最後伊由丙○○處，分得強行提領甲○○款項中六萬餘元，並花用殆盡等情，惟否認與丙○○、林易明、穆建豐等人，有共同強盜甲○○財物犯行，辯稱：伊本來目的，僅係找甲○○討論債務，林易明、穆建豐從後面持刀過來，要甲○○上車，到激點汽車旅館後，伊沒拿刀槍恐嚇甲○○，僅是用手毆打甲○○而已；當初因丙○○請伊去處理債務，林易明及穆建豐強盜行為，伊不知情，丙○○於偵查中想將責任均推給伊，伊只是去替丙○○收取債務，因伊怕借不到錢，所以才發生這些事等語。被告辯護人則辯稱：被告係欲向丙○○借錢，丙○○表示甲○○有欠伊錢，若被告願意幫忙討回，則可借錢給被告；故被告才與丙○○等人，共同參與討債行為，又被告僅從所得金額中，分得六萬餘元，並沒搶走甲○○行動電話等語。惟查：
㈠被告乙○○前於警詢及偵查中即供稱：伊經丙○○提議，會
同林易明及穆建豐等人，共同挾持甲○○，毆打甲○○，強提甲○○款項，並朋分款項及取走甲○○行動電話；丙○○說甲○○欠錢，但未提出債權證明給伊看，伊強押甲○○時，也沒提到債務問題，甲○○不知係丙○○要伊等去押人等語（詳九○三號警卷、六四四號偵查卷十頁），核與證人即被害人甲○○於原審證稱：於案發前，伊不認識乙○○、林易明、穆建豐三人，丙○○有欠伊八萬元，伊借錢給丙○○，是因大家係朋友關係，所以未收利息；伊係負責推銷信用卡；案發當天整個過程，並沒人提到伊有欠錢不還事情；伊吃藥後沒有感覺，因被告等人拿給伊吃六顆藥，伊偷偷吐掉三顆；林易明自伊背包取走夏普手機，並拿手機打伊，還叫伊用該手機打電話到富邦銀行，問預借現金密碼，因預借現金密碼，需一個星期後才能使用，林易明一生氣即拿該支手機打伊；伊此次實際損失有廿八萬五千三百廿四元，伊記得台北富邦銀行十八萬元，聯邦銀行二萬七千元，上海銀行七萬八千元；穆建豐在汽車旅館時，有拿藥物給伊吃，穆建豐並對伊說：「密碼趕快講，不要等他們回來後，你會死的很難看」等語；案發當時乙○○對伊說，想要辦信貸，就到伊車上講話，會比較好講，所伊就走到車子旁，結果林易明、穆建豐二人就竄出，其中林易明露出放在袋子中刀子給伊看，另穆建豐把其外套掀開，讓伊看到穆建豐口袋內有類似槍把的東西，因被告等人，對伊拳打腳踢，伊本來不想講密碼，但被揍的非常狠，所以才講出來，伊於過程中會害怕等語（詳原審卷一一五至一二一頁）。依此，被告及共犯林易明及穆建豐等人，確以挾持被害人甲○○，並以毆打、出言威脅等強暴、脅迫手段，取得被害人甲○○金融卡、現金卡密碼，並因此提領被害人甲○○所有款項中廿八萬五千元等情，甚為明確。
㈡另證人即共犯林易明於原審證稱：伊有用被害人甲○○所有
夏普ＧＳ21型行動電話打甲○○，打完後，並將那支行動電話交給乙○○，伊押甲○○時所帶刀子，係伊到丙○○租處時，刀子就放在那裡，刀子係丙○○、乙○○去買的，刀長約四、五十公分，是開山刀樣式；伊等也有帶槍去押甲○○，槍是伊去模型店買的；乙○○有拿不明藥物給甲○○服用；甲○○不講金融卡、現金卡密碼時，伊和乙○○均有對甲○○拳打腳踢，丙○○在汽車旅館外面等候，係丙○○打電話給伊，告訴伊要怎麼做，但丙○○沒到汽車旅館來等語。㈢又證人即共犯穆建豐於原審證稱：當天沒有人責問甲○○，
為何欠錢不還事情，有人帶刀子及槍枝去，伊想要趕快逼問甲○○密碼，因伊看到甲○○，被乙○○、林易明毆打，要求講出密碼時，伊在旁看不過去，希望甲○○趕快講，免得被打，也是白打，伊叫甲○○好好配合等語（詳原審卷一一一至一一五頁）。益徵被告自白與林易明、穆建豐等人供述，渠等共同以強暴、脅迫方法，挾持並逼問被害人甲○○所攜帶金融卡、現金卡密碼等情相符。渠等既係以強暴脅迫方式，致被害人甲○○無法抗拒，而說出被強行取走金融卡、現金卡密碼，進而強行領走現款，則被告上述行為，自該當刑法強盜罪構成要件無誤。
㈣另證人即共犯丙○○於原審時，依刑事訴訟法第一百八十一
條規定，雖拒絕以證人身分作證，然丙○○於偵查中已供稱：伊帶被告去買刀，錢係伊出的，伊分到工作係開車，綽號意麵即林易明有叫伊去載，贓款係在伊租屋處分配，每人分得六萬餘元等語（詳一○七八號偵查卷一二七至一二八頁）。嗣證人即共犯丙○○於本院上訴審，對上情則已供承不諱，並經被告辯護人交互詰問在卷（詳上訴卷九一至九六頁），則共犯丙○○亦有參與本件強盜犯行，甚為明確。
㈤此外，有提款機監視器翻拍照片二紙及共犯林易明、被害人
甲○○手機型號標示、存摺影本、銀行交易提款明細表、診斷證明書在卷可憑（詳一○七八號偵查卷二八、三四至四二、一四一、一四六至一五○頁）。由此可見，被害人甲○○係遭被告及共犯林易明、穆建豐、丙○○等人，強行領取廿八萬五千元等情，洵屬無疑。至前揭明細表所載款項尾數，共三百廿四元，應為發卡銀行及提款銀行間，轉匯款項手續費，雖亦由被害人甲○○帳戶負擔，然非屬於被告等人共同強盜所得財物，附此敘明。
㈥至被告於原審雖舉妻子徐秋香證稱：被告於九十三年十一月
十七日，約晚上七、八點後，有交給伊六萬元，要繳房租，被告跟伊說，係向丙○○借的；當時丙○○在場，聽到時並沒什麼反應云云。惟縱使證人徐秋香證述屬實，其供述亦無法證明被告上開行為係屬適法。反而，足以證明被告已將其自曾燕處分得六萬餘元挪作私用。況被告與丙○○，既係共犯，則丙○○本無可能向不知情證人即被告妻子徐秋香，告以實情，否則豈非自曝其犯行？故縱使共犯丙○○曾聽聞被告向其妻徐秋香謊稱，所交付六萬元係借款，而不當場揭穿，尚與常情無悖。參以證人甲○○於偵審時均證稱：伊未欠丙○○債務，被告等人於強取金融卡片、逼問密碼過程中，亦未曾提及伊有欠債務等情（詳六四四號偵查卷八四、八六頁、一○七八號偵查卷九三至九四頁，原審卷六九至七○、一一五至一二一頁）。而證人丙○○於警偵訊中，始終未提及被害人甲○○有積欠其債務情事，反而一再請求詢問被害人，是否找人向被告索債等情。則被告該部分所辯，並無從證明，顯係卸責之詞。況縱使被告所辯，被害人積欠丙○○債務屬實，然被告以施強暴脅迫方式，對被害人強取財物過程中，均未曾提及債務情事，顯見被告等人於行為當時，主觀上存有不法所有意圖，又被害人甲○○本無提領款項給被告等人義務，其係因受到強暴脅迫，致使不能抵抗，始說出金融卡密碼，致存款遭強行提領，故被告等人，主觀上實已有意圖為自己不法所有之強盜故意，否則焉有完全不向被害人表明關於債務情事，並要求被害人償還之理！又考諸本件被告乙○○與共犯林易明、穆建豐，同樣自丙○○處，分得所強行提領款項六萬餘元，若此款項，確係被害人甲○○，積欠丙○○債務，何以被告與共犯林易明、穆建豐，於事後，卻均可分得相當比例款項？此為情理所無。又證人林易明於原審供稱：伊、被告、穆建豐，均有分到六萬餘元，丙○○沒說要還，錢也是丙○○主動給的等語（詳原審卷一○一至一一一頁），則被告與共犯等人，顯係朋分自被害人甲○○處強領存款甚明，亦徵被告等人強行提領被害人甲○○款項，係基於為自己不法所有意圖，為強盜行為，已無疑議。㈦綜上各情，本件被告與丙○○、林易明、穆建豐等人，共同強盜犯行，事證明確，均堪認定。
二、論罪部分：㈠按以威嚇方法使人交付財物強盜罪，與恐嚇罪區別，係以對
於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人意思自由，致使不能抵抗而為財物交付者，即屬強盜罪。否則，被害人交付財物與否，尚有自由斟酌餘地者，即應成立恐嚇罪；又刑法第三百四十六條恐嚇，係指以將來惡害通知被害人，使其生畏怖心；若以「目前危害或暴力相加」，則為強暴、脅迫，與恐嚇意義不符，不能遽以該罪論擬；又刑法上恐嚇取財罪，係以將來惡害恫嚇被害人，使其交付財物為要件，若「當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度」，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪（最高法院三十年上字六六八號、四十九年台上字二六六號、六十五年台上字一二一二號判例參照）。查本件被告與共犯等人，係於挾持被害人甲○○後，當場即對被害人施以拳打腳踢、言詞威嚇，而強取被害人金融卡、提款卡，進而強逼被害人甲○○說出密碼，渠等所為顯係以目前危害或暴力相加，且渠等所施以強暴脅迫行為，對於遭挾持、蒙眼、綑綁被害人甲○○而言，依一般社會通念，明顯已達足以抑制被害人意思自由，致被害人不能抗拒程度。是被告渠等顯非以將來惡害通知被害人，渠等所施強暴脅迫，客觀上亦已足使被害人意思自由達被壓抑，而不能抗拒程度（按被害人甲○○所以說出金融卡密碼，係因已不堪被告等人強暴脅迫所致）。是被告等人所為，在刑法評價上，尚難認僅該當刑法恐嚇取財罪構成要件，實已該當刑法強盜罪構成要件。核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項意圖為自己不法所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴脅迫，致使不能抗拒，而使他人交付其物之加重強盜罪。㈡被告辯護人於原審辯稱：被告因有意向丙○○借錢，故答應
代丙○○去向甲○○討債，主觀上應僅有恐嚇取財犯意，而無強盜犯意，且所提得款項，均已交給丙○○，僅丙○○又再借給被告，被告並無為自己不法所有犯意云云。然查：⑴徵諸所謂「不法所有」，除係違反法律上強制或禁止規定者外；其有移入自己實力支配管領意圖，而違背公共秩序或善良風俗及逾越通常一般人得以容忍程度者，亦包括在內。⑵查本件被告夥同共犯強押被害人甲○○，限制其行動自由，並施以強暴脅迫，致其心生畏佈手段，所圖謀無非以非法手段，取得被害人財物及分取所強得被害人款項利益，此舉誠難謂被告等人主觀上，無為自己不法所有及利益意圖，是辯護人所辯，尚有誤會。
㈢又被告與丙○○、林易明及穆建豐等人，就上開加重強盜犯
行，彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另按刑法所稱結夥三人，係指實施中共犯確有三人者而言（最高法院二十三年上字第二七五二號判例參照）。是刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上犯之者，應指在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪者為限，尚不包括同謀共同正犯在內。查本件被告與丙○○、林易明及穆建豐等人，對前開強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，且均在現場實施強盜被害人甲○○犯行，自符刑法第三百二十一條第四款結夥三人以上而犯之者加重要件。而共犯丙○○，雖於被告與林易明、穆建豐三人挾持被害人甲○○及施強暴脅迫，強取被害人甲○○金融卡、現金卡暨密碼時，固不在現場，然其既與被告係一同前往購買強盜所用刀具，已徵其有施強暴脅迫強盜主觀上認識，復於被告等人逼問密碼完畢後，又與共犯林易明共同前往領款，因被告取得強盜所得款項，本屬強盜罪構成要件行為，則共犯丙○○非但就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，並在犯罪現場有參與強盜犯行實行。依上說明，丙○○行為亦與刑法第三百二十一條第四款所定結夥加重要件該當。
㈣且按刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，係
以行為人攜帶兇器竊盜，為其加重條件，此所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院七十九年台上字五二五三號判例參照）。查被告與共犯林易明及穆建豐於本件強盜犯行，所攜帶刀子一把，係屬金屬材質，質地堅硬，有銳利刀鋒器具，依一般社會通念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪認係兇器無疑。至被告等人強要被害人甲○○吞入不明藥物，乃前開強盜過程部分行為，為渠等強盜行為所包括，故不另論以強制罪，附此說明。㈤又本件被告係受同案共犯丙○○指使，而有前開強盜犯行，
且強盜所得廿八萬餘元，均交由共犯丙○○處理，被告與共犯穆建豐、林易明，均僅自丙○○處，各自分得六萬餘元，其餘強盜所得，則由丙○○取得。是被告於本件強盜犯行中，所分擔行為，與共犯穆建豐、林明易一樣，均非主謀，而僅係受丙○○指示而行事，被告為向丙○○借款，竟誤觸此重刑，情輕法重，本院認被告所為，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
三、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。故刑事被告量刑，為求個案裁判妥當性，法官裁量權行使，尚非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，倘有故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，自係濫用裁量權而為違法（最高法院八十六年台上字第七六五五號判決參照）。本件被告係受同案共犯丙○○指使，而有前開強盜犯行，其於本件強盜犯行中，所分擔行為，與共犯穆建豐、林明易一樣，均非主謀，僅係受丙○○指示而行事，被告為向丙○○借款，竟誤觸此重刑，情輕法重，尚堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定，予以減輕其刑，而量處有期徒刑七年五月重刑，依上說明，其量刑尚不符比例原則，自有未洽。被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，原判決自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有竊盜、公共危險等前科（惟均未構成累犯），素行非佳，其年輕力壯，不知於其所從事正職奮力不懈，竟貪圖不法利益，而與共犯丙○○等人共同強盜財物，犯罪所生危害情節，並斟酌其犯後能坦承部分強盜犯行，及被告在本件強盜犯行中其參與程度，與同案共犯穆建豐、林易明相同，均係受到共犯丙○○指示而行事，暨於本院上訴審時，被告已賠償被害人甲○○新台幣一萬元，而獲得被害人甲○○表示原諒（詳上訴卷九九至一○○頁）及犯後態度尚佳，尚有悔意等一切情狀，對被告量處有期徒刑四年，以資懲儆。
四、又被告與共犯持以強盜財物刀子一把、玩具槍一支及膠帶等物，雖為被告與共犯等人所有，且供渠等本件犯罪所用，固據被告與共犯林易明、穆建豐供明。然該等物品均未扣案，有電話查詢單在卷足憑（詳原審卷）。依此，上開被告等人供犯罪所用物品，為免將來執行發生困難，爰不予宣告沒收。至檢察官起訴書所載，扣案林易明衣服一件，此乃供比對前開提款機監視器翻拍照片所用，難認係供被告等人犯本件強盜所用；另案扣案丙○○手機一支、林易明手機二支暨晶片三片，則均係檢察官為偵查共犯丙○○、林易明等人間，有無勾串之虞而扣案，亦難認係供被告犯本件強盜罪所用，亦不予宣告沒收，均併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第廿八條、第三百三十條、第三百二十一條第三款、第四款、第五十九條，判決如
主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 94 年 12 月 8 日附錄法條：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。