臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1232號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺南監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1031號中華民國94年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第8769號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）九十一年二月間，因持槍殺人未遂案件，經臺灣臺南地方法院於九十二年一月二十三日以九十一年度訴字第一二二五號判處有期徒刑七年，併科罰金新臺幣（下同）十萬元，迭經上訴後，於九十二年八月十四日經最高法院駁回上訴確定（現執行中），惟甲○○竟於上開案件判決後之通緝期間，明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所示可發射子彈具有殺傷力之各式手槍及上開手槍所使用之子彈，竟於九十二年八月十四日後之某不詳時間，在臺南市○○路東帝士百貨公司前，向不詳姓名之男子一次購入具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍【以下簡稱ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍，槍枝管制編號0000000000號，槍身為銀色】、仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍去除槍管內阻鐵改造而成之改造手槍【以下簡稱ＣＯＬＴ改造手槍，槍枝管制編號0000000000號，槍身為黑色】、仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍【以下簡稱ＧＬＯＣＫ改造手槍，槍枝管制編號0000000000號，槍身為黑色】各一枝及具有殺傷力之子彈六顆，未經許可，而無故持有之，嗣因試射而用去子彈二顆，尚餘子彈四顆。
二、甲○○另於九十二年十二月八日凌晨一時三十分許，持裝有上開子彈之ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍，與其友人林冠瑋、葉慶偉、黃在福、王郁偉、葉宗坤、蔡化圳、姬俊宇、王政堯、翁佰堯等人，在臺南市○○路○段○○○號「金華城ＫＴＶ」飲酒，於離去時在該店外巧遇乙○○、沈永智、翁嘉宏、吳良記、秦士民、王清煌、吳培甄、張天覆、張智雄等人，雙方因小事無故發生紛爭，衝突中甲○○明知持有具殺傷力裝填有子彈之改造手槍朝人體腹部射擊，將致人於死，仍另行基於殺人之犯意，持該把銀色之ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍朝乙○○後方腹部處射擊一槍，子彈旋即貫穿乙○○腹部，造成乙○○後腰部穿刺傷合併大腸、小腸穿孔，幸經及時送醫救治，乙○○始免於一死。
三、甲○○明知非經中央主管機關許可，亦不得出借其所持有之改造手槍及子彈，又另行起意於九十二年十二月二十二日凌晨三時許，在臺中市○○路一○六之十九號處所，將其持有之ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍、ＣＯＬＴ改造手槍各一枝及所餘子彈三顆，出借予鄭世和供其尋仇。嗣因鄭世和於同日清晨五時許，持上開所借得槍彈朝黃俊明射擊二槍，致黃俊明中彈死亡後逃逸（上開案件另由臺灣臺中地方法院審理中），經臺中市警察局第六分局員警據報，在現場扣得空彈殼二顆，遂循線於同月二十六日逮捕鄭世和，並起獲上開向甲○○借得之ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍及ＣＯＬＴ改造手槍各一枝，以及業已擊發無殺傷力之金屬彈殼一個。甲○○則因上開持槍殺人未遂已判決確定之案件遭通緝，嗣於九十四年二月二十五日二十二時三十五分許，在臺南市○○路○段○○○號「ＰＳＰＵＢ」內，為臺南市警察局第六分局員警查獲，因甲○○立即將ＧＬＯＣＫ改造手槍丟棄在上開店家後門處，經警訊問後於翌日凌晨一時十五分許在該店後門處起出該ＧＬＯＣＫ改造手槍一枝，因而查獲上情。
四、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。理 由
一、上開犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時自白認罪（見原審卷第二五至二六頁），核與證人即借用ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍、ＣＯＬＴ改造手槍各一枝及所餘子彈三顆之鄭世和（見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷二第八至十一頁、同署偵查卷三第六至九、三五至三六頁），證人即遭受槍擊之被害人乙○○（見警卷第七至九頁），證人即發生槍擊時在場之被害人乙○○友人沈永智（見警卷第四五至四六頁）、翁嘉宏（見警卷第四七至五十頁）、吳良記（見警卷第五一至五二頁）、秦士民（見警卷第五三至五四頁）、王清煌（見警卷第五五頁）、吳培甄（見警卷第五六至五七頁）、張天覆（見警卷第五八至五九頁）、張智雄（見警卷第六十至六一頁）等人，證人即發生槍擊時在場之被告友人林冠瑋（見警卷第十至十三頁）、葉慶偉（見警卷第十四至十九頁）、黃在福（見警卷第二十至二四頁）、王郁偉（見警卷第二五至二六頁）、葉宗坤（見警卷第二七至三一頁）、蔡化圳（見警卷第三二至三六頁）、姬俊宇（見警卷第三七至四十頁）、王政堯（見警卷第四一至四二頁）、翁佰堯（見警卷第四三至四四頁）等人，證人即槍擊案發現場「金華城ＫＴＶ」櫃檯會計蔡雅芬（見警卷第六二頁）、服務人員蕭崇銘（見警卷第六三頁）所為之證詞相符。而乙○○所受之傷勢經國立成功大學醫學院附設醫院表示，如乙○○當時延誤就醫或未送醫急救，會導致腹膜炎產生敗血性休克，更可能會導致死亡，有該院所出具之診斷證明書、病情摘要及病歷記錄各一份在卷可查（見偵查卷五第十九頁，原審卷第四一至四五頁）；此外復有現場蒐證照片十張在卷可稽（見警卷第七一至八十頁），亦有扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠、仿ＣＯＬＴ廠、仿ＧＬＯＣＫ廠改造手槍三枝可證（見警卷第六四頁，臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷二第三七至三八頁）。扣案改造手槍三枝經送鑑定結果，其中二枝係分別由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型、仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍；另一枝則係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，去除槍管內之阻鐵改造而成之改造手槍。上開三枝改造手槍均機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力【槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號、0000000000號】，此有內政部警政署刑事警察局九十三年二月十八日刑鑑字第０９３００００３４９號、九十四年三月十一日刑鑑字第０９４００３１７８９號槍彈鑑定書二份在卷可查（見偵查卷一第三三至第三五頁，臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷三第七四至八十頁）。至於甲○○原所持有子彈六顆雖均未扣案且已擊發，惟其中三顆子彈既可擊發，並分別導致乙○○受傷及黃俊明死亡，至少可以認定有三顆子彈具有殺傷力。而被告確有殺害乙○○之故意，灼然甚明，雖乙○○因急救得宜，始未死亡，惟被告仍難辭殺人未遂之刑責。依據上開證據資料，足認被告自白確與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠法律變更部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日經總統公布，000年0月000日生效施行（以下簡稱新法），其中新法將第十一條全文刪除（舊法第十一條第二項及第四項分別規定：「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」），移列第八條，即將舊法第八條及第十一條合併修正，其中第二項、第四項修正為「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」比較上開新舊法規定，當以舊法之刑度較新法為有利於被告。查本案被告係於九十二年十二月十二日未經許可出借改造手槍及子彈予鄭世和，揆諸前揭說明，其「未經許可出借改造手槍」犯行部分，自應適用最有利於行為人之規定，即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項之規定。
⒉惟按寄藏手槍罪為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為
仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。本件原判決係認定被告張○廷於民國八十五年五月間，受託代為保管具有殺傷力之改造玩具手槍及改造四五手槍各一支，無故予以寄藏，經警於八十七年二月八日及八十七年六月十四日先後查獲等情。則依前揭說明，被告寄藏上開槍枝之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日修正公布（0月000日生效），仍不生行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，乃原判決竟以被告行為後之法律已有變更，而依刑法第二條第一項但書之規定，適用有利於被告之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論罪，顯有適用法則不當之違背法令（最高法院八十九年度台非字第一八六號刑事判決要旨參照）。查本案被告係於九十二年八月十四日後之某不詳時間未經許可無故持有改造手槍及子彈，雖其中二枝手槍及子彈已於九十二年十二月十二日出借而未持有，然被告仍繼續持有其中一枝ＧＬＯＣＫ改造手槍，直至新法生效施行後之九十四年二月二十五日被查獲止，揆諸上開判決意旨，被告持有ＧＬＯＣＫ改造手槍部分尚無法律變更新舊法比較問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定論處。
㈡而按上訴人如因蓄意擄綁某乙勒贖，特向某丙借得槍彈備用
，其持有槍彈之行為，與擄人勒贖，自屬刑法第五十五條後段之牽連犯，假使借用時不過存備隨時犯罪之用，則其意圖犯罪而持有軍用槍彈已獨立構成犯罪，嗣後復臨時起意執持該槍擄綁某乙勒贖，即應以所犯持有軍用槍彈與擄人勒贖兩罪，依刑法第五十條併合處罰，不能因其利用所持有之槍彈，即認為與擄綁行為，亦具有方法結果關係，適用刑法第五十五條論科（最高法院二十九年上字第一五二七號判例要旨參照）。查被告係於九十二年八月十四日後之某不詳時間未經許可無故持有改造手槍及子彈，其於四個月後之九十二年十二月八日以其中一枝手槍擊殺乙○○未遂，又於九十二年十二月十二日出借其中二枝手槍及三顆子彈予鄭世和，依據前開判例要旨，上開三罪間自應各自獨立構成犯罪。
㈢核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺
人未遂罪，違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項及同條例第十二條第二項（原判決誤載為第四項）出借改造手槍及子彈罪，違反現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項之持有改造手槍及子彈罪。被告同時持有及出借改造手槍及子彈之行為，俱屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第五十五條前段規定，從一重各依持有及出借改造手槍罪處斷。所犯殺人未遂、持有改造手槍、出借改造手槍三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第二項、第四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十二條第二項前段（贅引）、第三項、第五十五條、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告曾有檢肅流氓條例前案，其於八十八年間曾犯殺人未遂案件後，又於九十一年二月間再犯持槍殺人未遂案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可查（見偵查卷一第二十至二九頁，原審卷第五至十三頁），素行不佳，其未經許可持有槍彈，已危害社會治安甚鉅，又將其中部分槍枝及子彈出借他人用以尋仇，惡性更大，而被告僅因飲酒起紛爭，即頓起殺機，罔顧人命即持槍射擊被害人乙○○腹部，幸被害人搶救得宜，始倖免一死等犯罪之動機、目的、手段、品行，犯罪所生之損害及與被害人平日之關係，且被害人於原審審理時僅要求十萬元賠償，但被告仍表示無法和解（見原審卷第六七頁），姑念被告犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣二十萬元；所犯殺人未遂罪部分，量處有期徒刑七年六月；所犯未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，量處有期徒刑四年二月，併科罰金新臺幣三十萬元，並就持有及出借手槍罪併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑十四年六月，併科罰金新臺幣四十五萬元及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案可發射子彈具有殺傷力之ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍、ＣＯＬＴ改造手槍、ＧＬＯＣＫ改造手槍等三枝，屬違禁物，且分別為被告供殺人未遂、持有及出借手槍所用之物，依刑法第三十八條第一項第一款義務沒收之規定予以沒收。另被告所持有之子彈六顆，均經被告及鄭世和自行射擊完畢，已非屬違禁物，不為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，尚非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊子莊法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 95 年 2 月 24 日附錄法條：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第二項、第四項：
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項：
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。