臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第571號 Ａ上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○甲○○上 一 人選任辯護人 王英傑 律師被 告 乙○○上列上訴人因被告等觸犯妨害公務案件，不服臺灣雲林地方法院93年度易字第209號中華民國94年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4217號、5177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知其於民國92年10月2日18時25分許，在雲林縣斗六市○○路石榴班橋下之永昇砂石廠內，遭雲林縣警察局斗六分局（下稱斗六分局）督察室警員扣押並命其保管之長25公尺、寬12公尺、高3公尺之砂石係為保全證據之用，竟夥同知情之被告丙○○，共同基於隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品之犯意聯絡，由被告丙○○雇請知情之職業挖土機司機被告甲○○及職業曳引車司機被告乙○○，於92年10月9日14時50分許，在上址由被告甲○○駕駛三菱牌一八０型之挖土機將前開查扣之砂石鏟起，再置入被告乙○○所駕駛車牌號碼00-000號，搭載子車車牌號碼00-00號之曳引車，由被告乙○○將上開砂石載運到雲林縣斗六市江厝里過溪20號冠林砂石廠作加工洗砂，並於同日16時許及翌日將前開砂石販售予不知情之人，而共同隱匿上開斗六分局督察室警員扣押交由被告丁○○保管之砂石，因認被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○均涉犯刑法第138條之隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪嫌（起訴書原記載被告四人所犯為刑法第139條，原審審理時到庭檢察官變更為刑法第138條）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院分別著有30年上字第816號判例及76年度台上字第4986號判例甚明。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、公訴人認被告丁○○、丙○○、甲○○及案外人王榮圳、張健治等人於92年10月2日，經前開斗六分局督察室警員以違反水利法、區域計畫法之現行犯逮捕時，依刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、扣押上開砂石，並將砂石交由被告丁○○保管，被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○四人竟將上開砂石隱匿，顯涉犯刑法第138條之罪嫌云云，無非以：
㈠被告丁○○、甲○○簽名之同意保管書1紙。
㈡證人曾禮上於92年10月24日檢察官面前之證述筆錄。
㈢被告丁○○於92年10月24日檢察官面前之供述筆錄。㈣斗六分局92年10月2 日查獲被告丁○○等人涉嫌違反區域計畫法、土石採取法案件之函文及簽呈。
等情資為依據。訊據被告丁○○固坦承永昇砂石廠是伊所承租的，於92年10月2日15時許，在雲林縣斗六市○○路石榴班橋下之永昇砂石廠內，斗六分局督察室警員查獲長25公尺、寬12公尺、高3公尺之砂石，係伊向外面購買的。而丙○○是我僱請的，因租期到了，我才請他清理場地，但他何時去做我不清楚等語；被告丙○○固坦承伊是怪手老闆，是丁○○把工作包給我，但當時機械及場地租期已經到期，必須清理完畢還給人家，所以伊才於92年10月9日14時50分許，雇請職業挖土機司機甲○○及職業曳引車司機乙○○，至上址，將前開砂石鏟起，再置入乙○○所駕駛車牌號碼00-000號，搭載子車車牌號碼00-00號之曳引車，由乙○○將上開砂石載走等語；被告甲○○則亦坦承伊係怪手司機，當天是丙○○叫伊去清理砂石一節無訛；被告乙○○則承認伊是砂石車司機，是丙○○叫我去載砂石的，總共載了兩車等語無誤。惟均矢口否認涉有上開犯行，被告等之辯解及選任辯護人之辯護意旨略以：
㈠被告丁○○辯稱：上開砂石係我向外購買的，並不是我盜
採的；我之前有雇用丙○○等人去清理砂石，但之後簽完保管同意書後，我就到北部籌錢給工人，我以為他們應該不會去清理砂石，我不知道他們之後又把砂石清掉等語。㈡被告丙○○、甲○○、乙○○則均辯稱其等係受丁○○雇
用清理砂石，對於砂石遭扣押並交給丁○○保管一事並不知情等語。
㈢辯護人為被告丁○○辯護稱：
⒈刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，除由法官
或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，刑事訴訟法第136 條定有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限，最高法院69年台上字第2412號判例意旨可茲參照。又司法警察、司法警察官逮捕被告時固得為附帶搜索或逕行搜索，而其執行搜索時復得為附帶扣押。惟依刑事訴訟法第137條第2項規定，亦應於逕行扣押之執行後3日內，報告該管檢察署及法院，所為之扣押方為適法。
⒉本件遍查並無相關之搜索票，或系爭砂石之「查扣」及
「交付保管」係由法官或檢察官親自為之，或依其命令為之之情形。又警員於「查扣」及「交付保管」後3 日內，亦未報告該管檢察署及法院，故警員所為之「查扣」及「交付保管」當非適法之扣押處分，即非職務上之行為，自不得再遽論被告丁○○刑法第138 條之罪名。
⒊斗六分局督察室警員於92年10月2 日命被告丁○○於同
意保管書簽名時，並未明確告知其所負之義務為何，亦未另行製作收據詳記扣押物之名目，付與被告丁○○；現場砂石亦未加封緘或其他標誌，亦未由扣押之機關或公務員蓋印，被告丁○○並不瞭解該砂石有遭警員「查扣」及「交付保管」，亦未曾告知被告丙○○。而10月
9 日清運前，被告丙○○亦未先告知被告丁○○，故被告丁○○對於被告丙○○清運砂石一事並不知情，公訴意旨認為被告四人有犯意聯絡，亦容有誤會。
四、經查：㈠按刑法第138條所謂公務員職務上委託第三人掌管之物品
，係指該物品由公務員本於執行職務上之合法關係，委託第三人掌管者而言，設若該物品非由公務員本於執行職務上之合法關係委託第三人掌管者，則縱有毀棄、損壞或隱匿之行為，亦不構成該條之罪，最高法院著有76年度台上字第6839號判決要旨可參。準此，本件公訴人認被告等四人涉犯有刑法第138條之罪嫌，首先應釐清系爭砂石之扣押是否合法？是否係斗六分局警員本於職務上之合法關係委託被告丁○○掌管？㈡依據刑事訴訟法第130條之規定，檢察官、檢察事務官、
司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。準此，此無需令狀而「附帶搜索」之前提要件，必須以合法逮捕（或拘提）為限，因此無偵查犯罪權限之人逮捕現行犯者，應即送交檢察官、司法警察官或司法警察。司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官，刑事訴訟法第92條第1項前段定有明文。本件公訴人認為被告丁○○、丙○○、甲○○等人係違反水利法、區域計畫法之現行犯而為警逮捕。惟經遍觀檢察官提出之斗六分局警員92年10月2日查獲被告丁○○等人涉嫌違反區域計畫法、土石採取法案件之函文及簽呈，並無逮捕被告丁○○、甲○○、丙○○等人之逮捕通知書，而警方於查獲日所製作之文書資料亦只有前開同意保管書一紙而已（警卷第9頁），被告丁○○於原審審理時亦供稱92年10月2日當天並未遭到警員逮捕乙節屬實。原審審理時到庭檢察官亦陳稱該案係以函送之方式報告臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，斗六分局承辦警員並未依刑事訴訟法第92條第1項前段之規定，將被告丁○○、甲○○、丙○○等人解送檢察官等情無訛。從而，斗六分局督察室警員於92年10月2日是否依據刑事訴訟法第88條之規定，踐行逮捕現行犯即被告丁○○、甲○○、丙○○等人之程序，即有疑問！據此，既無合法之逮捕程序，自無適用刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索可言。故前開斗六分局督察室員警所為之附帶搜索、扣押是否合法，自非無疑。
㈢其次，扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有
人、持有人或保管人。扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印，刑事訴訟法第139條有明文規定。又刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官或法官親自實施，或由檢察官或法官簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法第136條定有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限，最高法院69年台上字第2412號判例意旨可資參照。本件系爭砂石固係由斗六分局督察室警員查扣並交由被告丁○○保管，有丁○○簽署之同意保管書1紙在卷可佐。然綜觀本案全卷資料，斗六分局警員於92年10月2日所為之搜索、扣押，並無該管法院法官核發之搜索票，亦無證據證明系爭砂石之扣押及交付保管，係由法官或檢察官親自為之，或命令斗六分局警員執行之情形。此外，亦無證據顯示斗六分局警員於扣押系爭砂石後，曾製作搜索扣押筆錄，或曾製作扣押收據交予保管人即被告丁○○，而系爭砂石上，亦無證據可證明曾經由警員加封緘或其他標識。從而，斗六分局督察室警員於92年10月
2 日所為之「查扣」及「交付保管」行為，實難認係適法之扣押處分。
㈣綜上所述，公訴人雖認斗六分局督察室警員係依刑事訴訟
法第130條規定，於逮捕現行犯即被告丁○○、甲○○、丙○○等人時，附帶搜索並扣押系爭砂石云云。然公訴人提出之證據，不能證明斗六分局督察室員警於92年10月2日，有踐行合法逮捕現行犯即被告丁○○、甲○○等人之程序，其等所為附帶搜索及扣押是否合法，實非無疑。此外，斗六分局警員於該日所為之搜索、扣押，並無該管法院法官核發之搜索票，公訴人亦未提出任何證據證明系爭砂石之「查扣」及「交付保管」，係由法官或檢察官親自為之，或命令斗六分局警員執行之情形。斗六分局警員於執行扣押後，亦未製作搜索、扣押筆錄，及扣押收據交予被告丁○○，並於系爭砂石上加封緘或其他標識，其等於92年10月2日所為之扣押處分，實難認係適法。揆諸前揭判決要旨，自不能遽認系爭砂石係由公務員即斗六分局警員，本於執行職務上之合法關係委託第三人掌管之物品，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等人縱有隱匿系爭砂石之行為，亦不得以刑法第138條之罪相繩。
五、綜上所陳，本件公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使法院之心證達到確信其為真實之程度，就被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○是否涉犯刑法第138條之罪，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告四人無罪判決之諭知。原審因認被告犯罪嫌疑不能證明，諭知被告等四人無罪，核無不合，上訴人即檢察官上訴意旨，仍以上開陳詞，指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 沈揚仁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李梅菊中 華 民 國 94 年 8 月 10 日