臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第633號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 郁旭華 律師
王燕玲 律師被 告 丁○○選任辯護人 翁瑞昌 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1321號中華民國94年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第6381號、第7719號、第11679號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○係台南市政府工務局土木課技士，自民國（下同）90年2月間起（原審誤載自91年11月），擔任海安路地下街相關工程之承辦人，係依據法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。而海安路地下街相關工程係指：（一）臺南市○○路地下街暨地下停車場新建工程（以下簡稱為海安路地下街工程，分為2期均由漢茵工程顧問股份有限公司設計、監造，第1期工程由泉安營造有限公司與4家機電廠商聯合承攬，後由保證廠商萬裕營造有限公司接替施工，第2期工程未單獨發包，而併入第1期工程辦理議價完成發包作業）。
（二）台南市○○○○道路基地開發經營契約（以下簡稱為海安路ＢＯＴ工程，由正道工業股份有限公司承攬）。（三）臺南市○○路○○街暨地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程（以下簡稱為地下街統包工程，由尚禹營造股份有限公司承包）。（四）臺南市○○路○○街地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程（以下簡稱為地下街統包工程變更設計追加工程，由臺南市政府與尚禹營造股份有限公司單獨議價）。
二、台南市政府因推動海安路ＢＯＴ工程，與海安路地下街工程設計監造單位漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）解除委託設計監造合約，雙方於88年12月31日的協調會議結論：台南市政府同意依契約支付海安路地下街第2期工程、第3期設計費（前兩期款已給付）給漢茵公司；第4期款已發包部分按實核算設計監造費，未發包部分之設計費及海安路地下街第1期工程之變更設計與延長工期等設計監造費，如何給付雙方同意提請仲裁。漢茵公司即一方面向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁判斷，另一方面則向台南市政府請領海安路地下街第2期工程、第3期款新台幣（下同）六百二十六萬二千二百元。惟台南市政府仍質疑漢茵公司沒有合理說明海安路地下街第1期工程變更設計與第2期工程間有何差別，且漢茵公司所提出之第2期工程第3期之設計圖說與說明書未經台南市政府核可等理由，認為不符契約所規定之付款條件，而未支付第3期款。漢茵公司乃於前開聲請的仲裁案之詢問會中，以口頭方式，追加海安路地下街第2期工程、第3期款為請求仲裁判斷之事項，以求一次解決雙方爭議。但台南市政府仍基於前述理由，於仲裁時主張漢茵公司不得請領第2期工程、第3、4期款項，同時提出與漢茵公司不同的計算式，表示：退萬步言，若認為台南市政府仍應給付海安路地下街第2期工程剩餘之設計費，則扣除已給付之第1、2期款後，漢茵公司僅得請求四百五十二萬二千八百一十八元。嗣仲裁協會先於91年10月28日作成仲裁判斷主文（89年度仲雄聲議字第7號），略謂：海安路地下街第1期工程，台南市政府應給付漢茵公司關於「第一次變更設計費」、「台南市○○路○○街工程多目標使用方案設計費」（即黃崑山案）、「日建案設計費」與「延長工期監造費」等款項，共計五千六百六十一萬三千零七十五元（其中「延長工期監造費」部分，主文欄所載應給付「貳仟捌佰零捌拾玖萬佰玖拾參元」應係（貳仟捌佰零捌萬玖仟參佰玖拾參元」之誤載），海安路地下街第2期工程，台南市政府應給付漢茵公司三百七十八萬零六百一十七元（第4期款全部屬於未發包），兩項合計應給付金額共計六千零三十九萬三千六百九十二元，以及自八十九年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。仲裁協會另於92年1月6日以
（92）仲業字第920030號函，檢送仲裁判斷書予台南市政府及漢茵公司，仲裁判斷書理由中同時敘明漢茵公司追加請求判斷之第2期工程、第3期設計費為有理由，台南市政府應依契約給付給漢茵公司。依此，台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第2期工程之設計費，包括第3期與第4期款，兩項合計一千零四萬二千八百一十七元。仲裁協會並於91年10月30日，以（91）仲業字第913194號函，檢送仲裁判斷主文書予台南市政府及漢茵公司。台南市政府於91年11月1日收受後，法制室鑑於仲裁判斷內容與該府同意仲裁而可給付之金額差距過大，為減少損失及爭取最大利益，建議於收受仲裁判斷理由書後，依仲裁法第41條規定，於30日不變期間內檢具相關事證向法院提起撤銷仲裁判斷之訴。台南市政府於91年11月8日由許添財市長主持召開之「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，討論因應方案，會議結論：另委託律師對漢茵公司提出撤銷部分仲裁判斷之訴，且對仲裁判斷主文中，法、理上無爭議之款項，可支付予漢茵公司。
三、漢茵公司實際負責人甲○○於收到前開仲裁協會仲裁判斷主文書後，請託台南市議員李文正於91年12月10日向台南市政府工務局提出建議：「請速依海安路推動小組結論，就仲裁結果無爭議部分簽請核撥漢茵公司，大家好過年」，經台南市政府以（91）工533號列管交丙○○承辦，甲○○另因認為參與「海安路地下街ＢＯＴ推動小組」之由台南市政府所聘請不具公務員身分之市府顧問丁○○對海安路地下街相關工程之處理具有影響力，乃請丁○○協助請款事宜，並表示願意給付丁○○付一定比例之報酬。雖依前開仲裁判斷主文及理由所載台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第2期工程之設計費，包括第3期與第4期款，兩項合計一千零四萬二千八百一十七元。惟丙○○仍認台南市政府僅須依在前開仲裁案中所主張之四百五十二萬二千八百一十八元給付即可
，甲○○迫於個人及漢茵公司財務嚴重不佳的現實狀況，乃提出同意書及同意書補充說明各一紙，由漢茵公司同意僅向台南市政府請求給付四百五十二萬二千八百一十八元，其餘部分不再另提請求。丙○○即於92年1月20日簽文，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第2期工程第3、4期設計費合計四百五十二萬二千八百一十八元給漢茵公司，經市長許添財於92年1月27日批准辦理，台南市政府即於92年1月30日將前開款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行000000000000號帳戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為四百五十二萬二千七百六十八元）。
四、甲○○為答謝丙○○讓漢茵公司請領上開款項，於92年2 月初約丙○○見面，並開車搭載丙○○。車行至成功大學網球場附近時，甲○○即在車內交付六萬元給丙○○，丙○○對於此職務上原即應簽請同意付款之行為，不得收受賄賂，竟同意收受之。甲○○另為答謝丁○○之協助聯繫、協調請款事宜，於92年2月12日，利用其開車載丁○○到台南機場搭機之機會，於途中在車內交付四十五萬元答謝金給丁○○（經丁○○返回台北住處清點後，實際金額僅為四十四萬九千元），丁○○獨自收受前開金錢後，因認丙○○處理海安路地下街工程請款過程辛苦，乃於92年2月14日，趁丙○○至台北市公共工程委員會參加「促進民間參與公共建設案件執行情形會議」時，與丙○○相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由丁○○開車搭載丙○○，在車內將甲○○前開四十四萬九千元中之二十二萬五千元交付給丙○○，並告以前開金錢之來源是甲○○給丁○○答謝款之一半。丙○○明知前開金錢之來源是甲○○所送出，且與其所執行簽請同意付款予漢茵公司之職務有對價關係，仍基於前開收賄之概括犯意予以收受。
五、案經法務部調查局臺南市調查站移請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告丙○○部分）：
一、關於證據能力部分：
（一）被告丙○○雖辯稱：92年6月2日、27日及92年7月4日之調查站詢問筆錄及檢察官訊問筆錄之時間甚長，顯係出於疲勞訊問，違反刑事訴訟法第156條第1項之規定，其於前開筆錄中所為之陳述應無證據能力云云，惟經原審勘驗前開筆錄錄音內容結果，訊問過程雖長，被告丙○○亦偶有肩膀酸痛、不舒服之情形，然訊問者仍表示被告可以起來走一走或動一動，被告亦有閉目養神之情形，雙方對談時並有談笑，被告亦無主動要求休息之情形，有原審勘驗筆錄及錄音譯文摘要附卷可按（附於原審卷第229頁至第232頁)，被告於
94.3.8審判時並表示不用繼續勘驗畢全部錄音帶。尚難認定本件有疲勞訊問之情形，合先敘明。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外不得作為證據。又被告以外之人於審判外陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件甲○○於審判外之陳述，蔡國祥、黃賜服於偵查中之供述，並無具結，均不得作為證據，另證人楊秀鳳、林曉瑩、李秀雄等人審判外之證言，經當事人於審判中同意作為證據，均得為證據。
二、關於實體部分：
（一）訊據上訴人即被告丙○○固坦承於前開時、地先後收受前開甲○○所交付之六萬元及被告丁○○所交付之二十二萬五千元，惟矢口否認有收受賄賂之犯行，辯稱：甲○○交付之六萬元及交付被告丁○○之四十四萬九千元，均係為檢舉而虛予交付，並無行賄之意思，縱認非為檢舉而虛予交付，惟伊所收受之六萬元，僅係甲○○於農曆春節所餽贈禮金，與職務並無相當之對價關係。至丁○○向甲○○收受之四十四萬九千元與伊無關，雖丁○○將其中之二十二萬五千元伊交伊，僅係被告丁○○認伊承辦業務辛苦並受有委屈，為獎勵伊之辛勞而主動交付，伊並無要求或期約賄賂之行為等語。
（二）查被告丙○○係台南市政府工務局土木課技士，並承辦海安路地下街相關工程，明知漢茵公司請領設計費孔急，嗣台南市政府對在法、理上無爭議之款項四百五十二萬二千八百一十八元後同意先予給付，竟於台南市政府給付上開款項後，先後對其職務上之行為，收受漢茵公司負責人甲○○所交付之六萬元及由謝宗義收自甲○○之四十四萬九千元中之二十二萬五千元之事實，業據其在調查站訊問、偵查、原審及本院審理時，坦白承認（詳偵查卷一第42頁、偵查卷二第20頁、第35頁、第36頁、第237頁、原審卷一第169頁、第170頁、第254頁、本院卷一第102頁），核與郭炎塗及丁○○之供述情節相符（詳偵查卷一第121頁、原審卷一第20頁、第21頁、第30頁、第183頁、第184頁及偵查卷二第51頁、第52頁、偵查卷四第216頁、第217頁、原審卷一第264頁、第265頁、原審卷二第154頁、第157頁、第162頁、本院卷一第103頁），故被告丙○○就其所承辦之職務，向甲○○收受六萬元及向丁○○收自甲○○處之二十二萬五千元之事實，已甚明確，被告雖以前詞置辯，惟查：
(Ⅰ)對收受六萬元部分：被告於調查站訊問及偵查時均稱：「甲○○在車內交付我六萬元，並表示那是要感謝我對漢茵公司的幫忙」、「甲○○曾向我表示，本案他也會向丁○○答謝」（詳偵查卷一第42頁、45頁、卷二第20頁），且據甲○○於原審結證供稱：「在92年2月初，農曆假期間，有約丙○○出來見面，在成功大學網球場附近，在車上交付六萬元給丙○○，是拿現金」、「我是覺得他幫忙我很多，臨時決定請他過來，包個紅包給他」、「以公司立場來講，丙○○並沒有幫忙，他反而讓我們損失四百多萬元，但當時實際上沒有辦法，我非接受不可」、「這次拿出的六萬元，不是故意陷害丙○○的」（詳原審卷二第20頁至第30頁），顯見甲○○係因請款事宜，覺得受丙○○幫忙我很多，才予行賄，並非為檢舉而虛予交付，至甲○○於原審雖供稱：交付被告丙○○前開六萬元係年節餽贈，惟本件由被告丙○○與甲○○僅係因其所承辦漢茵公司請款業務而有所聯繫，並非熟識故交，且金額達六萬元，交付六萬元之時間適在漢茵公司甫向台南市政府請得前開款項之後等情觀之，顯非一般之餽贈，另甲○○於原審又供稱：證人蔡國祥說這一次先答應他們，如果日後請領大筆款項時，他們還是這樣惡劣的話，就要檢舉他們，顯見甲○○應仍有行賄之意，故被告丙○○所收受之金錢與其職務顯有相當對價關係存在而有收受賄賂之行為。則被告所辯甲○○交付前開金錢並無行賄之意思，而係為檢舉而虛予交付云云，尚無積極證據足資佐證，殊不足取。
(Ⅱ)對收受丁○○二十二萬五千元部分：被告於調查站訊問及偵查中供稱：「甲○○曾向我表示，本案他也會向丁○○答謝」（詳偵查卷一第42頁）
，「92年2月間，我出差到台北參加行政院公共工程委員會臺南市○○路ＢＯＴ工程報告會議時，我打電話與丁○○見面……丁○○在車上交給我二十三萬元現金 (應為二十二萬五千元)，謝宗義表示，甲○○曾給他四十多萬元，感謝他對漢茵公司請款事宜的幫忙……他要將甲○○給他的錢，分一半給我」（詳偵查卷二第20頁、第36頁），於原審亦為相同之供述（詳原審卷一第274頁），核與丁○○所供：「漢茵公司在領到四百五十二多萬元工程設計費後，曾於92年2月間，於送我到機場之車上，以向我致謝為由，親自交給我四十四萬九千元，之後我把其中之二十三萬元 (應為二十二萬五千元)交給丙○○」（詳偵查卷二第51頁、原審卷二第157頁、第162頁）之情節相符，故被告丙○○明知丁○○所交付之二十二萬五千元，係甲○○感謝幫忙漢茵公司請款事宜之款項，應可認定，至丙○○、丁○○於原審嗣改稱：該二十二萬五千元係丁○○私人的錢云云（詳原審卷二第165頁、第170頁)，核與前述情節不符，自不足取，另辯稱：漢茵公司總經理蔡國祥前服務於臺南市調查站，顯見監聽電話係係蔡國祥預設陷井之「假行賄，真檢舉」，經本院函查蔡國祥雖於62年4月至70年6月30日在臺南市調查站服務，有該站95年2月22日南市廉字第09500004130號函附卷可按，惟其離職已逾二十餘年，人事已非，而被告確有前述收受賄款，亦如前述，亦難認有故意陷害之情形，其上述辯述，均自不足取
(Ⅲ)按賄賂罪之本質有謂係公務員職務行為之不可收買性，賄賂僅為職務行為之對價已足，無須係違背職務行為之對價（羅馬法主義）；有謂按賄賂罪之本質係公務員職務行為之不可侵犯性，賄賂乃係違背職務行為之對價，其違法性乃在於侵害職務之公正（日耳曼法主義）。我國貪污治罪條例及刑法對賄賂罪之處罰則兼採二者，賄賂罪之保護法益，原則上為公務員職務行為之不可收買性，至於其加重或派生類型，則職務行為之公正性自亦兼括在內。本件被告丁○○於將前開二十二萬五千元交付被告丙○○時，已向被告丙○○具體表示漢茵公司有一筆感謝被告丁○○幫忙請款的錢；被告丁○○並向被告丙○○說被告陳銘輝承辦漢茵公司請款這事很辛苦，要給被告陳銘輝一半，錢是甲○○送給被告丁○○四十餘萬元之一半等情，已如前述，故被告丙○○收受前開金錢時，已明知係與其職務行為有對價性，且該金額多達二十二萬五千元、其與被告丁○○復僅係因處理海安路地下街工程而共事，並非舊識，卻仍予收受，其行為顯已侵害公務員職務行為之不可收買性，而成立收賄犯行。至於甲○○本人就該四十四萬九千元部分雖無直接行賄被告陳銘輝之意思，然由被告丁○○於交付金錢時已向被告丙○○具體表示該錢是漢茵公司要感謝被告謝宗義幫忙請款的錢的一半；被告丁○○並向被告丙○○表示被告丙○○承辦漢茵公司請款事宜很辛苦，要給被告丙○○一半等情觀之，此時被告丁○○顯係以被告丙○○前開承辦漢茵公司請款之職務行為對價之意思而交付前開金錢，而為法律上行賄之人，與被告丙○○二人成立行、收賄之關係 ，並予敘明。
(Ⅳ)至被告於本院辯稱：伊為南市○○路ＢＯＴ工程盡心盡力工作，並發現假保單事件，使臺南市政府對相關廠商及保險公司求償金額高達八億四千多萬元，復受同事廠商恐嚇、威脅，市府非但未予獎勵，反受判刑，甚為委曲一節，惟被告對其職務上之業務盡心盡力，係應盡之職責，但對職務上之行為，收受賄賂，仍應受法律之處罰，自不能因其盡心盡力工作，而免其刑責，故此部分之辯解，僅能供量刑之參考，不能作為刑之依據。
（三）按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院91年度台上字第6664號判決照）。本件被告丙○○雖辯稱其收受郭炎塗所交付之前開六萬元及丁○○所轉交之二十二萬五千元部分均與其職務顯有相當對價關係存在，已如前述，揆諸前開說明，自屬對於職務上之行為收受賄賂。
（四）綜上所述，被告上開辯解，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。
（五）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），另公務員之定義，雖亦有變更，但比較新法結果，行為時有關公務員之定義，對被告並無不利，則有關公務員之範圍仍適用舊法，即行為時之法律而適用之。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
（六）查被告丙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員收賄罪。被告先後2次收賄犯行，時間緊接、手法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑，至公訴人雖認被告丙○○係自白犯罪，被告之辯護人另引最高法院91年台上字第2927號、4726號、93年台上字第1741號判決，認被告丙○○係自白犯罪，應依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，惟按所謂「自白犯罪」乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有犯罪職權之公務員坦白供述者而言，被告陳銘輝固坦承有收取前開金錢之事實，然矢口否認其合於公務員收賄罪之構成要件，認其不成立該罪，並非僅對阻卻違法或阻卻責任之事由有所主張或辯解，尚難認其已自白，犯罪而適用貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，另被告丙○○承辦前開請款業務時，仍係處處考量台南市政府之最大利益，尚稱盡職，僅因一時失慮，致觸犯重罪，且非出於主動期約賄賂，本院認被告犯罪之情狀客觀上確堪憫恕，而其所犯之罪係法定最低本刑七年以上有期徒刑之罪，縱適用最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量予以減輕其刑。
（七）另按貪污治罪條例第10條第1項固規定犯第4條至第6條之罪者，其所得之財物應予追繳，然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年度臺上字第265號判例參照）。本件被告丙○○犯罪後已於92年8月13日將前開收賄金額繳交台灣台南地方法院檢察署，有卷附訊問筆錄及扣押清單、收據附卷可按（詳偵查卷二第205頁、第213頁） ，被告丙○○既已將前開收賄金額繳交而無所得，爰不為追繳沒收之諭。
（八）原審審理結果，認被告罪證明確，適用貪污治罪條例第5條第1項第3款、第17條、第19條，刑法第11條、修正前刑法第56條、刑法第59條、第37條第2項，並審酌被告丙○○並無前科犯行，品行尚佳，承辦前開請款業務時，仍處處考量台南市政府之最大利益，尚稱盡職，僅因一時失慮，致觸犯重罪，並已將所收賄款全部繳回等一切情狀，量處處有期徒刑五年，並依法宣告褫奪公權三年，復說明所收賄款全部繳回，故不宣告沒收追繳，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適（因修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由），被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（即被告丁○○部分）：
一、公訴意旨另以：被告丁○○係台灣南海股份有限公司負責人，於民國91年1月初起，受台南市長許添財聘請，擔任台南市政府顧問，為台南市○○路○○街相關工程之推動小組成員，實際參與該小組相關會議及協助台南市政府處理相關業務，係受台南市政府委託承辦公務之人員。漢茵公司自88年間始，向台南市政府請領的海安路地下街工程相關款項，均被拒絕付款，致使該公司財務運作每況愈下，該公司實際負責人甲○○有鑑於此，並認為台南市政府於91年間，依照尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）製作的「結構安全評估報告書」所辦理之二億一千萬元地下街統包工程變更設計追加工程，是一項嚴重的錯誤工程，甲○○乃列述「結構安全評估報告書」中的七大項錯誤，以「尚禹結構安全評估報告書重大錯誤，造成台南市政府鉅額損失二億一千萬元」為標題，彙整成4頁報告，並製作宏昇結構技師事務所、尚禹公司安全評估報告、台灣省土木技師公會結構報告與高雄市土木技師公會結構報告綜合比較表，於91年中，由立法委員王幸男及台南市議員李文正陪同親赴台南市政府，將此報告資料面交許添財市長，藉此向台南市政府施壓，使其儘速同意漢茵公司請領的海安路地下街工程相關款項。許添財市長將甲○○遞交的前揭資料交給市府顧問丁○○研究，再交由丙○○處理，於91年9月間，丁○○為協助台南市政府解決與海安路地下街工程四家聯合承攬之機電廠商仲裁案，經由丙○○之介紹，邀請甲○○在台南市某家咖啡廳見面，在場人員尚有丙○○與漢茵公司總經理蔡國祥等人，甲○○與丁○○第1次見面時，發現其面交給許添財市長之前揭報告資料在丁○○手上，因而認定丁○○是許添財市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容，甲○○於收到前揭中華民國仲裁協會仲裁判斷主文書後，並進一步獲悉前述台南市政府於91年11月11日之「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」結論，迫於個人及漢茵公司財務嚴重不佳的現實狀況，一方面請託台南市議員李文正於91年12月10日向台南市政府工務局提出建議：「請速依海安路推動小組結論，就仲裁結果無爭議部分簽請核撥漢茵公司，大家好過年。」經台南市政府以（91）工533號列管為交辦案件績效，交丙○○承辦。另一方面頻頻以電話與丁○○、丙○○交涉，並陸續於92年1月10日在台南市○○○○○路地下街ＢＯＴ推動小組會議」結束後，以及同年月16日，開車載丁○○赴台南市劍橋飯店投宿時，與丁○○期約：若丁○○能協助漢茵公司取得台南市○○○○○路地下街第2期工程第3期與第4期的設計費，甲○○承諾給付丁○○一成或五十萬元做為答謝金，未久丙○○即鬆口表示，願意簽文付款給漢茵公司。丁○○、丙○○與甲○○等三人即緊密聯繫，以甲○○提供的草稿為簽文參考，經丁○○與丙○○討論商定後，由丙○○於92年1月22日簽文，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第2期工程第3、4期設計費四百五十二萬二千八百一十八元給漢茵公司，經市長許添財於92年1月27日批准辦理，台南市政府即於92年1月30日將款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行第0000000000-0號帳戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為四百五十二萬二千七百六十八元）。甲○○取得前揭款項後，於92年2月12日，利用其開車載丁○○到台南機場搭機之機會，於途中在車內交付四十五萬元答謝金給丁○○（經丁○○返回台北住處清點後，實際金額為四十四萬九千元）。丁○○並於92年2月14日，趁丙○○到台北市公共工程委員會參加「促進民間參與公共建設案件執行情形會議」時，與丙○○相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由丁○○開車搭載丙○○，在車內將甲○○前揭四十四萬九千元行賄款項之二十二萬五千元交付給丙○○。丁○○與丙○○二人，基於共同犯意聯絡與行為分擔，明知辦理海安路地下街相關工程為其等職務上之行為，仍分別收受甲○○二十二萬四千元與二十八萬五千元的賄款。因認丁○○此部分另涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員收賄罪嫌云云。
二、按刑法已於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，有關公務員之定義，修正前規定：「依法令從事於公務之人」，修正後改為：「①依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（身分公務員）及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（授權公務員）」。②受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（委託公務員）」。而貪污治罪條例第2條之公務員定義修正前（95.5.30修正，95年7月1日施行）規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正法後改為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，故自95年7月1日以後，有關貪污治罪條例所規定之公務員定義，應回歸刑法第10條第2項，合先敘明。
三、訊據被告丁○○固坦承於92年2月12日，收受甲○○所交付之四十四萬九千元答謝金，惟辯稱：伊係南海股份有限公司負責人，為防水專業人員，受台南市政府聘任為政策諮詢顧問，並未受台南市政府委託承辦任何公務，尤未受委託處理工程付款爭議事宜。伊雖曾參加「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，但只擔任防水工程之諮詢，並未參與工程決策或付款之討論，並非公務員，甲○○雖於92年2月12日開車搭載伊前往台南機場時，強行將前開金錢塞入他行李內，伊當時亦表示拒絕，但在雙方推辭中見員警靠近，他不得不收下，嗣伊因認為被告丙○○在處理海安路地下街工程時倍極辛勞，才於同年月14日被告丙○○在台北開會時，將上開款項中之二十二萬五千元交予被告丙○○，因伊不具公務員之身分，雖收受該款，亦無貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員收賄之適用等語。按貪污治罪條例所處罰之行為主體係「公務員」，已如前述，被告丁○○係因具有防水工程專業，適台南市政府為解決海安路地下街工程長期水問題而邀其參與海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議，提供專業領域意見給其他與會成員諮詢參考，有卷附台南市政府南市政聘字第044號、南市顧聘字第311號聘書及93年2月10日南市法濟字第09309500660號函可稽（附於偵查卷四第64頁、第65頁、原審卷第45頁），顯非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限，應無疑義。公訴人認被告丁○○係「受台南市政府委託承辦公務之人員」、「與丙○○二人，基於共同犯意聯絡與行為分擔，明知辦理海安路地下街相關工程為其等職務上之行為，仍分別收受甲○○二十二萬四千元與二十八萬五千元的賄款」云云，故本件所應審究者為被告丁○○是否係貪污治罪條例第2條所指受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人？其收受甲○○所交付之前開四十四萬九千元，是否係與丙○○基於共同犯意聯絡，而有共同正犯關係？經查：
（一）被告丁○○是否係貪污治罪條例第2條所指受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人：
(Ⅰ)按修正前貪污治罪條例第2條所指：受公務機關委託承辦公務之人，必為該「機關權力範圍內之公務」，受任人因而「享有公務上之職權及權利主體之身分」，於其受任之範圍內「行使行政主體之權力」而言。若所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院75年度台上字第3105號、76年度台非字第224號、84年度台上字第5755號、87年度台上字第1901號、88年度台上字第1124號、2273號、92年度台上字第672號、第1009號判決參照），此為司法審判實務上向來之見解，即法務部亦同採此一法律見解（法務部（69）法檢（二）字第165號函─載於刑事法律問題彙編第一輯第77頁）。貪污治罪條例所處罰之對象除刑法第四章瀆職罪所指之公務員外，尚擴大及於「受公務機關委託承辦公務之人」，其目的在於公務機關將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，該民間團體或個人，因受委託而取得原先公務機關所具有之權限，故在必要之情形下，亦負有特別保護或服從之義務。因而，在判斷行為人是否為「受公務機關委託承辦公務之人」時，便須先認定該項事務是否係「機關權力範圍內之公務」，公務機關有無「將其權限之一部分，委託該行為人辦理」，該行為人是否因而「享有公務上之職權及權利主體之身分」，且可以在其受委託之範圍內「行使行政主體之權力」，修法後雖將「受公務機關委託承辦公務之人」，改為「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人（委託公務員）」，則有關委託公務員之定義，依前述之規定，自應適用修正後之新法。被告既係臺南市政府所聘任為政策諮詢顧問，係受公務機關依法委託，則其是否具有委託公務員之身分，乃可適用。
(Ⅱ)依檢察官所提出之卷附台南市政府計畫室91年8月1日訂定之「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」所載，市府顧問成員均為「無給職」，其聘用以「地方意見領袖」為原則，名額不限。其設置目的係為「廣納各界建言」，增進公共服務之廣度與深度，設置市府顧問，「作為市府與民意溝通橋樑」，期能集思廣益，發覺問題，提供策略方向諮詢，協助市政推動以供「首長決策參採」 ，市府顧問之任務為針對市政業務需要，「提供建言與專業諮詢」，以利市府政策方向之擬定及業務推動之「參考」。至於其運作方式則為「得依其經驗，針對市政問題隨時以口頭或書面提出建言，各單位應以速件處理，有關建議事項「應探討評估其可行性後回復」，市府顧問主動提出之重要『交議事項』及單位重要政策，提請『顧問會議』進行討論研議。『顧問會議』討論結果，各單位再評估整合，做成具體決策或建議，送請市長核裁後交付執行」。由上開規定內容觀之，市府顧問僅係作為市府與民意溝通橋樑；提供建言以供首長決策參採；針對市政業務需要，提供建言與專業諮詢，以利市府政策方向之擬定及業務推動之參考；其所提有關建議事項尚須由各單位評估其可行性後回復。亦即，台南市政府並未將其權限之一部分委託市府顧問辦理，市府顧問亦未因而享有公務上之職權及權利主體之身分，且並無行使行政主體之權力。核與證人即台南市長許添財於原審證稱：市府顧問為無給職並非編制內之職務，其聘請之對象為一般社會賢達或有專業背景的學者專家。聘請被告丁○○擔任顧問，參加海安路ＢＯＴ推動小組的目的是因海安路之工程已經超越一般業務，為了使工程善後，特別成立推動小組，結合專家學者提供意見，以進行討論與諮詢。其參與開會時，所提供的意見，是作為問題之參考，至於其是否獲得採納與作為之後決策依據並無關係，推動小組不是決策的會議，市府顧問亦不是行政體系的一部分。市府顧問並不接受指揮及分派任務，純粹是專業上的尊重，有議題時，才邀請他們參加，他從未交代市府顧問辦理任何事情，亦無交代被告丁○○負責處理市政府與漢茵公司之間設計費的爭議。海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議結論對於行政單位來說，有彙整的意思，基本上只是參考用。該小組的結論，如果業務單位認為可行，則會尊重小組的結論，但如認為不可行，則業務單位會本於其權責作判斷。推動小組的結論，並非代表市長的裁示，仍是回歸行政體系自行判斷，如果會議結論有其他選項時，業務承辦人員可以從其他選項及會議結論上簽辦理（詳原審卷一第251頁至第280頁）。證人此部分之陳述核與前開依檢察官所提出之「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」內容相符，應可採信。益徵台南市政府並未將其權限之一部分委託被告丁○○辦理，被告丁○○亦未因而享有公務上之職權及權利主體之身分，且並無行使行政主體之權力。亦即，被告丁○○並非受國家依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人從而，市府顧問並非刑法第10條第2項所指之公務員，甚為明確。
(Ⅲ)雖公訴人以證人即市府顧問團執行長陳鳳瑜於檢察事務官詢問及檢察官訊問時供稱：「丁○○為臺南市府顧問，海安路地下街推動小組成員，91年11月8日會議結論，法、理上無爭議款項可給付給漢茵公司，委由被告丁○○、丙○○去研究辦理」，認其係受臺南市政府，從事與委託機關權限有關之公共事務之人，惟陳鳳瑜於偵查中係供稱：「問：91年11月8日推動小組會議紀錄有將市府與漢茵公司仲裁案，關於法、理上無爭議款項發給漢茵公司，這決議案交何人執行？答：交給業務單位，法理部分交給律師」、「問：謝宗義角度？答：他是處理工程方面的事，他很熟悉」、「問：為何款項部分他有介入？答：可能他後來介入太深，與丙○○很熟，丙○○有問題會找他 」、「這本來是業務單位要做，丁○○一直參與太深，比較了解狀況，開會時會提出建議，分工不是很明確，大家理解上他是參與這事」（詳偵查卷四第168頁）。依上述筆錄所示，證人陳鳳瑜僅答稱：決議案是交給業務單位執行，法理部分交律師處理 ，僅空泛而不明確地答稱「大家理解上被告丁○○是參與這事」，並非許添財市長委由被告丁○○、丙○○去研究辦理，況陳鳳瑜於原審亦供稱她在檢察事務官詢問時之供述是她個人之推斷，市長應該是沒有將前開無爭議款項交被告丁○○處理，實際她不知情（詳原審卷一第267頁），再證人陳鳳瑜並未曾參91年11月8日之海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議，除經其供明外，並有會議紀錄附卷可按（詳原審卷一第266頁、偵查卷二第103頁），陳鳳瑜既未參加小組會議，如何能得知在會議中許市長責成被告丁○○、丙○○處理有關該工程所謂於法、理上無爭議之款項部分委由被告丁○○、陳銘輝去研究辦理，尚難執為不利被告丁○○之認定，亦難據此即認被告丁○○係受台南市政府委託承辦處理台南市政府與漢茵公司「於法、理上無爭議之款項」公務之人。
(Ⅳ)另公訴人雖以甲○○於92年6月27日在調查局訊問時供稱：「有一次臺南市政府土木課職員陳銘輝向我表示，市政府顧問丁○○主動請丙○○約我在臺南市東區一家咖啡廳見面……丁○○出示一份我給臺南市長許添財的資料」（詳偵查卷二第25頁）、復於及檢察官訊問時「丁○○是市府顧問，以前他曾約我在一家咖啡廳見面，然後他就提出我們提供給市長許添財的資料，這些資料是說明市府對發包給統包是不正確的，這些資料不是一般人可取得，所以我們就判斷他是市長的親信」（詳偵查卷一第123頁），認為甲○○列述尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）「結構安全評估報告書」中的七大項錯誤，以「尚禹結構安全評估報告書重大錯誤，造成台南市政府鉅額損失二億一千萬元」為標題，彙整成四頁報告，並製作宏昇結構技師事務所、尚禹公司安全評估報告、台灣省土木技師公會結構報告與高雄市土木技師公會結構報告綜合比較表，於91年中，由立法委員王幸男及台南市議員李文正陪同親赴台南市政府，將這些報告資料面交許添財市長，藉此向台南市政府施壓，使其儘速同意漢茵公司請領的海安路地下街工程相關款項。許添財市長將甲○○遞交的前揭資料交給市府顧問丁○○研究，再交由丙○○處理。甲○○與丁○○第一次見面時，發現其面交給許添財市長之前揭報告資料在丁○○手上，因而認定丁○○是許添財市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容。惟按甲○○前開在調查站人員訊問時之供述係以證人身分所為之陳述，其係審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項，並無證據能力，不得作為證據。再檢察官訊問時所為之供述，亦僅為其個人之推測，且未具結，尚難執為被告不利之認定。再甲○○在前開調查人員詢問中僅供稱有將「尚禹結構安全評估報告書重大錯誤，造成台南市政府鉅額損失二億一千萬元」報告交給許添財市長，並未述及「許添財市長將甲○○遞交的前揭資料交給市府顧問謝宗義研究，再交由丙○○處理」及「認定丁○○是許添財市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容」等起訴書所載內容。況依卷附台南市政府便條紙所載，台南市長許添財係親筆書寫（證人許添財於94.1.25在原審審理時亦證稱前開便條紙係其所書寫）該便條紙將甲○○對尚禹公司統包工程之不同意見交予工務局、法制室、政風室、市政顧問團研參呈報，「工務局土木課長乙○○再將之轉交被告陳銘輝 」，並非「許添財市長將甲○○遞交的前揭資料交給市府顧問丁○○研究，再交由丙○○處理」，亦無從據此認定：「丁○○是許添財市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容」之結論，並據以認定被告謝宗義可代表台南市長 」。
(Ⅴ)另檢察官上訴意旨所指：①丁○○係依據臺南市政府行政革新計畫六─市府顧問篇實施要點所聘任之顧問，提供建言及專業諮詢，做為臺南市政府政策方向之擬定及業務推動之參考，仍為依據法令從事公務之人員。②丁○○既為臺南市政府顧問，且為臺南市○○○○路地下街ＢＯＴ推動小組會議參與之成員，每次均到場參與會議，討論重要決策，分享市府決策權力，顯已擁有重大之公權力。③臺南市政府顧問團，已進入市府之決策核心，參與爭議之仲裁、工程相關之法律問題、給付工程款金額之認定及工程細節，其功能已非單純之諮詢，實質上為市長決策之重要幕僚，不僅有辦公室，也有形成決策之小組會議組織，丁○○既參與上開事務，自屬受臺南市政府委託承辦公務之人云云。惟被告丁○○僅受台南市政府聘任為政策諮詢顧問，並未受台南市政府委託承辦任何公務，亦無「具有法定職務權限」尤未受委託處理工程付款爭議事宜，已如前述，縱對市府提出建言或意見，惟其終無決定之權責，尚難認其係從事與委託機關權限有關之公共事務之人。
(Ⅵ)綜上所述，被告丁○○並非係貪污治罪條例第2條所指受公務機關委託承辦公務之人，應可認定。
（二）被告丁○○收受甲○○所交付之前開四十四萬九千元，是否係與丙○○基於共同犯意聯絡，而有共同正犯關係：
(Ⅰ)依起訴書所載之犯罪事實，甲○○交付前開四十四萬九千元時，係由被告丁○○一人於於92年2月12日，利用其開車載丁○○到台南機場搭機之機會，於途中在車內所交付，當時被告丙○○並不在場共同參與犯罪之實施。被告丙○○既不在場共同參與犯罪之實施，自不可能在實施犯罪當時以自己犯罪之意思，明示、默示之方式與被告丁○○有犯意聯絡而實施構成要件或構成要件以外之行為，而成立一般型態之共同正犯。如認被告丁○○與被告丙○○2人成立共同正犯關係，則其共犯型態只有學說及實務上所謂之「共謀共同正犯」，即亦不在場參與犯罪構成要件實施之被告丙○○，須有以自己收賄之意思，就收受前開四十四萬九千元一事與被告丁○○二人事先同謀，並推由被告丁○○一人實施收賄行為始足當之（院字第1095號、2030號、2202號、大法官釋字第109號參照），苟2人並未就就收受前開四十四萬九千元一事「事先同謀」，自無從成立共謀共同正犯。
(Ⅱ)本件依卷附資料所示，並無法積極證被告丁○○與被告丙○○2人在甲○○交付前開四十四萬九千元予被告丁○○時，有何事先同謀收賄之共同犯意聯絡之事實 ，即本件並無任何證據足資認定被告丁○○與被告丙○○2人在何時、何地、以何方式、共同謀議並推派被告丁○○為代表收取甲○○交付之前開四十四萬九千元 ，亦無證據證明被告丙○○於被告丁○○在92年2月12日收受甲○○所交付前開金錢當時知情。被告謝宗義收受金錢時，被告丙○○既不知情，自不可能與被告丁○○有犯意聯絡，縱被告丁○○事後再將其中之二十二萬五千元交付被告丙○○，然刑法上之共謀共同正犯係事先同謀而推由部分人為犯罪構成要件之實施，共同正犯彼此間於實施犯罪時需有犯意聯絡、行為分擔，並不可能有「事後共同」、「事後謀議」之概念。本件依檢察官所舉之證據並無法證明被告丁○○與被告丙○○2人就前開收取四十四萬九千元部分，有何事先同謀收賄之共同犯意聯絡之事實。
(Ⅲ)本件檢察官證據清單所列有關甲○○之供述部分，係以證人身分所為之陳述，其係審判外之陳述，且均未經具結，依刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3規定，並無證據能力，均不得作為證據。證人甲○○於原審供稱：其雖有交付被告謝宗義前開金錢，但並無明示或暗示要分給被告陳銘輝，其是因有去拜託被告丁○○幫忙請款，被告丁○○有幫忙，所以為了感謝被告丁○○，才給他四十五萬元。他送錢給被告丁○○時，被告丁○○表示「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」；其送給被告丙○○六萬元純粹是過年的紅包，而被告丁○○的四十五萬元是因他拜託被告丁○○幫忙，原先被告丁○○說很困難，他說別人（尚禹公司）也有找被告丁○○幫忙，並表明漢茵公司的財務困難，被告丁○○還是不願意，被告丁○○說其不是公務員，只是幫忙協調，但是他認為被告丁○○既然不是公務員，請被告丁○○幫忙做事情，所以提到要給被告謝宗義約5％的報酬，但是被告丁○○還是沒有答應，他想是否5％太少，被告丁○○說他溝通需要找很多人，至少也要10％，他就答應了，後來他請款出來，就履行他的承諾。被告丁○○並沒有說這10％需要付給其他人（詳原審卷二第16頁、第24頁、第26頁至第28頁），足見證人甲○○商議及交付前開金錢之對象僅係被告丁○○1人
，且由證人甲○○交付前開金錢時，被告謝宗義尚且告以「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」一節觀之，被告丁○○顯係可以全權支配處理前開金錢，苟被告丁○○與被告丙○○係基於犯意聯絡而共同收受前開金錢，則其必無法代被告丙○○支配處理前開金錢，要甲○○可以先拿去用，不一定要現在給錢。益徵被告丁○○與被告丙○○2人並無犯意聯絡、行為分擔。
(Ⅳ)綜上所述，被告丁○○收受甲○○所交付之前開四十四萬九千元時，並無與丙○○基於共同犯意聯絡而收受，2人並無共同正犯關係。
（三）本件被告丁○○既非公務員或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人，其收受甲○○所交付之前開四十四萬九千元時，亦無與丙○○基於共同犯意聯絡而收受，2人並無共同正犯關係。從而被告所為雖應受道德上之非難，然尚與貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員收賄罪構成要件不符，尚不得逕以該罪相繩，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 95 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條：有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。