臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第688號 C上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢署官被 告 莊雪玉選任辯護人 劉烱意 律 師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度簡上字第97號中華民國94年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵續字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○與乙○○係夫妻關係，被告甲○○於民國87年10月12日因月經異常，前往嘉義市信和美聯合診所就診，經超音波檢查得知懷孕五周，胚胎正常。之後因身體不適，曾向乙○○表示不想繼續懷孕，惟遭乙○○拒絕，並要求被告進行安胎。其後被告於同年月19日回診，經超音波檢查發現胚胎變形，無法正常發育，若沒有處理，不知何時母體會大量出血，影響母體健康，經醫師告知後，被告明知乙○○不同意其施行人工流產，竟偽造乙○○之簽名署押，並盜用乙○○之印章蓋於信和美聯合診所之「手術及麻醉同意書」（下或稱系爭同意書）上立同意書人欄位，以完成偽造該屬私文書性質之手術及麻醉同意書，並持以向信和美聯合診所行使表示經乙○○同意人工流產，足以生損害於乙○○對自己姓名權之正確管理，因認被告涉有刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482、1831號分別著有判例參照）。
三、又刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院著有49年台非字第18號、52年台上字第1300號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告涉有行使偽造私文書犯嫌，無非以被告自承於告訴人乙○○不同意之情況下，在「手術及麻醉同意書」（影本附於臺灣嘉義地方法院檢察署﹝下同﹞92年度他字第358號卷第23頁）上，簽署告訴人姓名及壓蓋其所保管告訴人支票印鑑章，虛偽表彰告訴人同意施行人工流產手術之事實，核與告訴人指訴上開「手術及麻醉同意書」，乃被告未經其同意或授權而擅自偽造之情相符為論據。
五、訊據被告固坦承於87年10月12日因月經異常，前往信和美聯合診所就診得知懷孕，嗣於同年月19日，經蕭麗真醫師之診斷暨告知，而於該診所施行人工流產手術之事實，惟於原審及本院均堅決否認有本件犯罪行為。其辯護意旨另辯稱：（一）伊雖一度坦承簽蓋系爭「手術及麻醉同意書」上告訴人之署押及印文，然事後委任律師閱卷得見系爭同意書，始知並非伊字跡，先前供述係不明究裡之情況下而誤陳，系爭同意書上告訴人之署名及印文，並非伊所簽蓋，且告訴人確實有同意，否則早於當時即加以追究。（二）伊之所以由蕭麗真醫師施行人工流產手術，因身體不適，於87年10月19日回診時，經超音波檢查發現胚胎變形，無法正常發育，依醫學上之理由，認定繼續懷孕，伊母體會大量出血，危害伊身體健康甚至生命，蕭麗真醫師乃身歷其境之專科醫師，前已明確證稱伊乃因月經異常而求診，經照超音波，得知懷孕，迨第二次求診並照超音波，就蕭麗真醫師而言，此已為其第二次判讀超音波，參酌月經週期，判斷胚胎之發育狀況異常，並無違情理之處。（三）伊確實係因符合優生保健法第9條第1項第3款之規定而施行人工流產手術，對照該法同條第2項規定，可知施行人工流產手術，應得配偶同意者，限於同條第1項第6款「因懷孕或生產將影響懷孕婦女心理健康或家庭生活者」之情形，故伊為免繼續懷孕有招身體或生命危險之醫學上理由，接受醫師施行人工流產，並不需徵求告訴人之同意。由於本件告訴人名義之「手術及麻醉同意書」，徒具偽造之形式，縱伊有代簽告訴人姓名及蓋印於系爭同意書上，然實際上對告訴人之權益而言，絲毫不生任何影響，亦無受損害之虞。公訴意旨忽略蕭麗真醫師可信之證言，遽謂「足以生損害於告訴人對自己姓名權之正確管理」，於法有違等語。
六、經查：
（一）告訴人否認系爭「手術及麻醉同意書」上其名義之署押及印文，係其親自簽蓋或同意後授權被告代為（見92年度偵續字第45號卷第46頁；簡上卷第55頁）。經將系爭同意書上「乙○○」字跡，與案卷內告訴人歷來應訊簽署姓名之慣行字跡以肉眼比對結果，兩者之運筆、筆順、字體、勾稽、形體、形態等書寫特性不符，應排除係告訴人親自簽署之事實。而被告初於92年7月31日、同年12月19日偵訊時，先後兩度經檢察官提示卷附系爭「手術及麻醉同意書」影本供其閱覽後供陳：「（同意書上乙○○的簽名及印文是誰所寫？）應該是我簽名，印文也是我所蓋。」、「（手術及麻醉同意書上面乙○○的簽名及印文是誰簽名蓋章？）我簽的，我蓋的。」等語明確（見92年度偵字第4420號卷第17頁、第19頁；92年度偵續字第45號卷第46頁），嗣對原審簡易判決提起上訴，於上訴理由內仍再次陳稱：「因告訴人來不及趕到診所，故『被告代簽同意書』」等語（見原審簡上卷第10頁），被告事後翻異前詞，否認系爭「手術及麻醉同意書」上告訴人之署押及印文為其所為，已難採信。況被告上開供承簽蓋告訴人姓名與印章之同時，並就檢察官質問其何能執有告訴人印章並隨身攜帶之問題，猶答以告訴人之印章一直放在伊處，甚而爭執告訴人是否同意之情節（見92年度偵字第4420號卷第18頁、第19頁；92年度偵續字第45號卷第47頁至第48頁），顯然其並未誤會檢察官此乃針對系爭同意書上有關告訴人姓名及印文究何人所簽蓋而質問之意旨與重點；準此，系爭同意書上告訴人名義之署押及印文，乃被告所為一節，事證明確。被告復謂倘告訴人未同意其施行人工流產，不可能於手術後數年始申告云云。惟綜觀告訴人興訟過程，當初僅就被告與案外人葉文唐通姦一事提出告訴，請求調查證據過程中始發現系爭同意書上其名義遭偽造情事，故雖知被告施行人工流產手術，然未即知偽造同意書之情，無違情理，被告所辯，尚難採信。又被告於本院時，雖又聲請鑑定上開同意書上之字跡是否為其所簽等情，然依法務調查局94年11月24日調科貳字第09400319760號函示：需提供「乙○○」於87年間平日所書之簽名字樣原本多件等情，因被告無法提出（見本院卷第86頁），是此部分之調查證據已窮，無從為被告有利之認定，併此敍明。
（二）查本件「手術及麻醉同意書」（見第三五八號他字卷第二十四頁及本院卷後附證物袋），從其定型印刷之制式內容為「病人＿＿……因患＿＿需接受＿＿手術及必要之麻醉。立同意書人業經貴院＿＿醫師詳細說明已充分瞭解下列事項：⑴施行手術之原因。⑵手術之成功率。⑶手術可能發生之併發症及危險。茲同意由貴院施行該項手術及必要之麻醉。貴院醫師及醫事人員應善盡診療責任，避免意外之發生。若在執行手術時或麻醉恢復期間發生緊急情況，同意接受貴院必要之處置。此致信合美聯合診所立書同意人姓名：＿＿﹝身分年籍資料，略﹞、與病人之關係＿＿。附註：⑴醫療法第46條第1項規定：『醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。』。⑵醫院為病人施行手術後，如有再度為病人施行手術之必要，除有前項醫療法第46條第1項但書所定情況緊急者外，仍應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，並再簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」以觀，可知此乃醫療機構信合美聯合診所應醫療法之要求，依行政院衛生署公告之格式，取具病人即被告或其家屬、關係人同意之書面。
（三）本件信合美聯合診所須向病人或其家屬告知病情、治療方針及術後情形，取具系爭「手術及麻醉同意書」後始得實施手術之法源依據，即係依當時之醫療法第46條第1項規定，對照該法嗣於93年4月28日修正公布全文123條，將上開規定改列為第63條第1項，並修正文句為：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」，另增訂同條第2項：「前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。」；醫療法上開修正前第58條、修正後第81條，則就病人或家屬有接受醫療資訊說明與告知之權利，同設有規定。上開法規之理論基礎，即本諸病患醫療自主權之要求而來，且所賦予利益之人，原則上係以自主意識完全之病患本身為主，病患之家屬或關係人等，則僅為例外或輔助之徵詢對象。
就病患或其家屬、關係人而言，簽具手術及麻醉同意書，乃確定病患同意施行手術及麻醉等醫療處置之意向；就醫療機構而言（按醫師法並未設有醫師個人應取具病患或其家屬、關係人手術及麻醉同意書之規定，且醫師個人對病患之說明與告知義務，雖為醫療常規之內涵，然及至91年1月16日修正公布醫師法第12條之1始實定法化），則為應醫療法之要求，於善盡說明與告知義務並獲得病患書面同意後施行手術及麻醉。從上開說明，不論從理論層面或事實層面，可確認系爭「手術及麻醉同意書」之證明用途，因其上語句之敘述，非惟應該（應然），且事實上（實然）亦祇能侷限在本件告訴人同意信合美聯合診所為被告施行人工流產手術此一特定事件上，始能夠有相與配合之證明用途。
（四）茲系爭「手術及麻醉同意書」所顯露者，既為告訴人同意信合美聯合診所為被告施行人工流產之意思表示。緊接而來之問題，即為：本件被告施行人工流產手術，是否須經被告之夫即告訴人之同意？告訴人之同意與否，信合美聯合診所是否將有不同之醫療處置？告訴人是否因系爭同意書之虛偽簽署，遭受任何之不利益？茲說明如后。
（五）按優生保健法第9條第1項第3款規定：懷孕婦女經診斷或證明有「醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者」，得依其自願，施行人工流產。查被告於87年10月19日接受信合美聯合診所蕭麗真醫師施行人工流產手術之緣由，經證人蕭麗真醫師於偵查及原審時具結證稱略為：被告所懷胚胎經超音波檢查異常，妊娠囊變形、比較縮小，有不正常懹孕之情形，且診察時發現其子宮口已開並有血塊，屬於迫切性流產之情形，當日倘不及時處理，恐會大量出血，故施行子宮刮除之人工流產手術等情（見92年度偵字第4420號卷第16頁、第39頁至第40頁；原審簡上卷第187頁），雖信合美聯合診所就上開醫療處置所請領之健保給付，不符通常典型人工流產手術所請領者，且證人蕭麗真醫師於87年10月19日對被告所為之醫療處置，僅在病歷上簡略記載腹痛字樣（見扣案之被告病歷表及原審簡上卷第80、81頁中央健康保險局九十三年十一月十七日健保醫字第０９３００２２７４８號函檢附之問診就醫記錄明細表、第114、115頁中央健康保險南區分局九十四年一月十二日健保南費字第０９４００００５２７號函示），疑與證人蕭麗真醫師所陳稱之施行人工流產手術之情形齟齬，然據證人蕭麗真醫師之說明，乃因護士或助理之疏誤，未留流產胚胎供病理檢驗，致無法請領人工流產給付，故僅記載腹痛並請領健保給付（見原審簡上卷第188頁）。本件蕭麗真醫師為被告施行手術所流產之胚胎未經病理檢驗，其緣由已如上述。又針對是否凡施行人工流產手術之胚胎，必須送病理檢驗，否則即足以推翻被告曾接受人工流產手術之事實，關於此一疑點，經送國立成功大學醫學院附設醫院婦產部郭保麟主任鑑定，鑑定意見認倘臨床醫師有相當把握人工流產取出物為胚胎組織，並非一定要送病理化驗不可（見原審簡上卷第166頁國立成功大學醫學院附設醫院94年4月26日成附醫婦產字第0940003744號函），堪認施行人工流產手術與就流產胚胎為病理檢驗，兩者並無必然之依存關係。再者，觀察被告於87年10月19日所作之胚胎超音波照片（如卷附扣案證物該超音波照片1張），是否足以顯示並判斷胚胎之發育情況？原審前函詢嘉義基督教醫院覆稱「無法判斷胚胎之發育是否正常，以及能否正常發育」（見原審簡審卷第111頁嘉義基督教醫院93年12月20日嘉基醫字第2220 號函），此同為上開鑑定意見所是認而稱：「判斷胚胎存活與否，必須根據至少2次超音波檢查，再參酌孕婦之月經週期才能決定」（見原審簡卷第166頁）。惟細究證人蕭麗真醫師之證言，其初於偵訊時即證稱「87年10月12日甲○○來求診，她月經異常，經超音波檢視才知她懷孕五週」等語無誤（見92年度偵字第4420號卷第16頁），迨87年10月19日再次為胚胎超音波檢視，證人蕭麗真醫師確實並非徒憑單張胚胎超音波顯像，並在對被告月經週期資訊毫無所悉之情況下，即行判斷胚胎發育異常，進而施行人工流產手術。綜據上開事證，證人蕭麗真醫師所證述之醫療處置過程，與情理尚無明顯衝突，並無不可採信之理由。從而，被告辯稱其乃因懷孕有招致生命危險或危害身體健康之醫學上理由，自願接受人工流產手術，尚非全然無據。
（六）考究優生保健法第9條第2項、第1項各款規定而為體系解釋，其所建構之規範為：所有人工流產之施行，不論係基於優生、醫學、倫理、社會等因素之考量，均須依懷孕婦女之自願始得為之；而有配偶之懷孕婦女，自願施行人工流產，並應得配偶同意始可為之者，限於同條第1項第6款所定「因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者」之情形（社會性之墮胎）。至於同條第1項第3款「有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者」（醫學上墮胎）之情形，則無需得配偶之同意，即得逕依懷孕婦女之自願施行人工流產。由上開條文之結構，可知該條之規範意旨所注重者，係為懷孕婦女之自主意願，包括配偶在內之其他任何人之同意，均不能代替懷孕婦女之自願，且無例外。至於額外須徵得懷孕婦女配偶同意者，則僅侷限於社會性墮胎之情形，並祇為補充性之要件。於此產生一問題，為何優生保健法第9條所定社會性之墮胎，除懷孕婦女之自願外，尚須徵得配偶之同意？其所欲保護之法益為何？揆諸該法第1條第1項所揭櫫「為實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸福」之立法目的，可以探知該等規定所欲保護者，乃以家庭幸福為內涵之社會法益，並非保障夫個人得據以請求之私法益，夫僅為因妻之社會性流產，享有共營家庭幸福生活之反射利益而己。故倘懷孕婦女因優生保健法第9條第1項第6款規定自願施行人工流產，而未得夫之同意，即難認夫為直接被害人。
（七）又設若於相同之情形下，懷孕婦女偽造夫之同意書，不論是獨立肯認施行人工流產之同意書，或醫療法上所要求取具之手術及麻醉同意書，抑兼具上開兩者意旨之同意書，而自願施行社會性之人工流產，夫是否因其名義遭冒用而受有損害？或有受損害之虞？從優生保健法與醫療法均指向於病患或懷孕婦女醫療自主權之規範意旨以觀，徵求同意之對象，主要為病患或懷孕婦女本人，病患或懷孕婦女於自主意識完全之情形下所為之同意，當可排除配偶同意之必要。且因配偶之同意，植基於為病患或懷孕婦女本身利益之取向，故縱使配偶有所謂自認之損害，其主張權利之對象，亦絕非病患或懷孕婦女本身，因此夫即難謂其於優生保健法或醫療法上有若何之法定權益遭受影響。舉輕以明重，本件被告乃因急迫性質之醫學上理由施行人工流產手術，本無需告訴人之同意，則告訴人因系爭同意書之虛偽簽署，亦難認有何遭受不利益之處。
（八）另從刑法偽造私文書之觀點加以剖析。⑴按刑法處罰偽造私文書之目的，除保護製作名義人之個人利
益外，尚包括保護文書之公共信用，而所謂足以生損害於公眾或他人，雖祇以有損害之虞為已足，且不限於有經濟價值之損害，然此等所謂「足以生損害於公眾或他人之虞」，其作為客觀構成要件之解釋，並非憑空臆測想像即可當之，如何之具體事實得涵攝於上開抽象規範，顯然是必須且能夠加以具體描述認定者，否則即難謂可充分滿足此一構成要件，自不能以偽造私文書罪相繩。
⑵偽造文書罪之文書，基於保護利益範圍之考量──保護製作名
義人之個人利益（法律交往﹝或證據往來﹞之安全性與可靠性），以及保護文書之公共信用（社會大眾對文書之信賴），在定義上就是以一定事實之證明功能作為其內容。偽造文書暨其行使之禁止，目的在於保護信賴文書作為基礎而從事法律交往之安全與可靠，且正因文書可提供一定之信賴基礎而可為證明之用，故私人名義之文書可充為違反當事人真意之濫用，致當事人有遭受不可預期具經濟價值或不具經濟價值損害之虞慮，此即偽造文書暨行使罪所欲保護之法益內涵。⑶關於被告未經告訴人同意或授權，逕自以告訴人名義於系爭
「手術及麻醉同意書」上簽蓋署押及印文，是否該當偽造私文書罪？上開所謂被告未經告訴人同意或授權一節，係指被告簽蓋告訴人名義之署押及印文本身而言，並非針對被告所稱告訴人同意被告施行醫學上人工流產此一問題。蓋後者所指涉者，主要為優生保健法與醫療法之範疇，前已論及，關鍵在於告訴人就被告施行人工流產手術之同意，其權源係由來於被告自主意識之欠缺，遂由其加以補充，故絕非可喧賓奪主，推翻更易被告本於完全意識下之自主決定，反倒認為被告接受人工流產手術，須徵得告訴人之同意。換言之，告訴人就是否同意被告施行本件人工流產手術之爭執，並無法律上之差別與意義，被告並非其可主張同意權受害之對象，合先說明。
⑷從系爭同意書所記載之內容顯示，其僅得在形式上證明告訴
人同意信合美聯合診所為被告施行人工流產手術此一特定事件，亦即不論從理論層面或事實層面觀察，系爭同意書之作用，僅限於告訴人同意信合美聯合診所為被告施行人工流產手術一節，除此之外，尚無遭挪移其他濫行使用之可能。對被告而言，被告為懷孕婦女本人，因於本件醫學上之必需，施行人工流產手術醫療過程中，始終具有完全之自主意識，其在系爭「手術及麻醉同意書」上簽蓋告訴人名義署押及印文，原非必要之舉，之所以有上開以告訴人名義署押及印文，此肇因於信合美聯合診所對相關法規之誤解，於被告親簽系爭「手術及麻醉同意書」後復劃除（見92年度偵字第4420號卷第17頁被告供述及卷附同意書之劃除註記），另要求須有告訴人之簽章同意，致生此事端。就信合美聯合診所暨蕭麗真醫師而言，其已就被告有迫切性流產之病情、醫療處置、術後情形等事項，為必要之說明與告知，獲得被告之同意，縱手術無法達原先預期之效果，甚或發生不完全給付之醫療糾紛，亦與告訴人是否同意手術之施行無涉。亦即倘被告因信合美聯合診所之醫療處置失當遭致損害而請求賠償，由於身為病患本人之被告，其就人工流產手術之施行，業已表達同意，信合美聯合診所業已滿足懷孕婦女或病患自願同意之法規要求始施行手術，同意手術之施行一節因無疑義，實難認告訴人受有若何之現實損害，或有若何受損害之虞慮。⑸關於告訴人是否因此同意書之存在致受損害或有受損害之虞
之疑義。茲查：本件被告既係因急迫危險，由證人蕭麗真醫師依優生保健法第9條第1項第3款規定，得被告之自願同意而施行人工流產，亦符合醫療法經病患本人同意始實施手術之規定，殊無必須經告訴人同意始得實施是項人工流產手術之理，告訴人之同意與否，絲毫不影響本件人工流產手術之必定實施，亦即兩者之間，甚至連條件式之因果關係亦無，遑論後續所衍生關聯性更是微弱之各項民刑事訴訟。尤有甚者，告訴人無同意權限，卻禁止被告醫學上急迫性之人工流產手術，主要目的僅為以胎兒之產出，為訴訟取證之方法，姑不論此等舉證調查途徑是否具適法容許性，其物化胎兒為客體，顯然嚴重戕害人性尊嚴，委實與法秩序衝突，於情於理，亦非允當。告訴人此舉無異強迫被告以生命為代價，要求蕭麗真醫師違反法規與醫事倫理，供其釐清其所臆測胎兒血緣之不確定疑惑。再者，被告之接受本件人工流產手術，既係由合法醫療機構內婦產專科醫師所施行合法且正當之醫療行為，形式上所顯現者，告訴人之具名亦係出於配偶之身分，殊難想像告訴人將會因同意被告施行人工流產手術，導致其於社會上之人格評價遭受若何之貶抑，告訴人之指訴，均無足採。
七、公訴意旨認被告擅自簽蓋告訴人署押及印文，固屬無誤，然遽謂足以生損害於告訴人，所指告訴人受害法益為「對自己姓名權之正確管理」云云，於本件個案，尚無以認定告訴人若何之法益現實受害或有受害之虞，關於偽造私文書罪中「足以生損害於公眾或他人」之構成要件，尚有欠缺；被告就此之抗辯，洵可採信。至被告於本院時，聲請向衛生署立新竹、華濟等醫院函查其病歷資料，經本院向上開醫院函調並核其病歷資料，均屬被告於八十六年、八十五年之資料，有行政院衛生署新竹醫院九十四年十月十二日新醫歷字第0940007035號函，華濟醫院九十四年十月二十日華（圖）字第94102001號函及檢附之病歷可按（見本院卷第59頁至62頁、第69頁至77頁），核與本件論證基礎無涉，併此敍明。此外，公訴人又未再提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告又辯稱無犯本件之罪等語，揆諸上開說明，基於無罪推定之原則，原審以不能證明被告犯罪，諭知其無罪，核屬允當。
八、公訴人上訴意旨，則執㈠被告於信合美聯合診所之病例記錄，並無如證人所述，有記載被告有主述腹痛、流血、胚胎變形、子宮外孕等情形，亦未記載曾對被告施以針劑、藥劑或其他必要處置，更無手術之記錄與跟診、病房護士之簽名，顯與一般醫師為病患看診時，均會將前開事項詳細記載於病歷之情形完全不同。且詳閱信合美聯合診所就上開為被告墮胎之醫療處置所請領之健保給付，亦僅在病歷上簡略記載「腹痛」字樣，而非「人工流產」，雖證人蕭麗真就此證稱：乃因護士或助理之疏誤，未留流產胚胎供病理檢驗，致無法請領人工流產給付，故僅記載腹痛並請領健保給付云云，但質之證人：當時陪診、開刀之護士為何人？證人蕭麗真又支吾其詞，無法回答，顯違常情，有所心虛。另證人前於92年7月31日偵訊時先證稱：這已是5年前的事，伊對被告也沒有什麼印象等語、復稱：當時被告夫妻有簽同意書，2人都同意云云、再稱：伊已記不起來有沒有看見被告先生等語，顯然證人對於6、7年前如何為被告看診、醫療判斷的形成過程與依據等細節，確實已因時間久遠而記憶不清，但證人蕭麗真在嗣後之偵訊與審理時，僅憑付諸闕如之病例記載、與事實不符之健保資料，及個人「事後回想之記憶」，改口證稱：係如何、如何判斷被告符合優生保健法第9條第1項第3款為由，替被告實施人工流產手術云云，顯欲規避己身醫療疏失責任之矯飾言詞，實不可採，原審就證人蕭麗真前開與事證不符、多所瑕疵之證言，未加詳查，據以採信，有所不當。㈡另國立成功大學醫學院附設醫院婦產部主任郭保麟主任鑑定意見亦認為：「光憑87年10月19日被告之超音波，無法判斷胚胎正常與否」、「倘臨床醫師有相當把握人工流產取出物為胚胎組織，並非一定要送病理化驗不可，但仍必須為病患做2次胚胎超音波方符醫療常規而據以判斷」等語。而原審函詢嘉義基督教醫院亦覆稱「無法判斷胚胎之發育是否正常，以及能否正常發育」等語。顯見徒以87年10月19日被告之超音波，並無法判斷胚胎是否異常，雖原審以證人蕭麗真在87年10月12日被告第1次前去求診時，有為被告照超音波，而認定證人之判斷符合前開鑑定內容之醫療常規，然前開鑑定函文所稱: 「2次超音波檢查」，應係指經「2次超音波檢查」發現「胚胎有異常」之狀況，惟就證人蕭麗真歷次證述可知，其在87年10月12日為被告照射超音波時，僅發現被告月經異常並有懷孕的現象，並未提及被告有胚胎發育不完全之情形，是證人蕭麗真稱第1次為被告照超音波，僅係醫學上確認孕婦懷孕週數之例行檢查，並非前揭鑑定函文中所稱經過「2次超音波檢查」確定胚胎異常之必要程序，故原判決以證人蕭麗真曾為被告照射2次超音波為由，而認定證人之判斷並無不妥，亦有疏誤。㈢另就證人蕭麗真自87年至90年歷年來為病患施以人工流產之病歷資料觀之，顯見證人蕭麗真判斷、執行人工流產手術多所疏失，可謂過失重大，已達離譜程度。且質之證人蕭麗真: 是否知悉優生保健法第9條第2項之規定，並確認病患是否有配偶? 其答稱：伊知悉前開規定，所以會問一下墮胎的人是否有配偶等語；復質之：病歷上記載為病患施以人工流產手術之理由是何人記載？其復再證稱: 是伊告知護士記載上去的等語 (參見原審之審理筆錄)，而觀查被告之病歷及手術同意書，其上施以手術之理由為「身心不適」之簡略字樣，並未就被告如何因懷孕、分娩而招致被告生命危險或危害身體、精神健康之情形加以記載，且其上復有被告其夫即告訴人之簽名，顯見證人蕭麗真所述：當時為被告施以流產手術之根據，係優生保健法第9條第1項第3款云云，有失根據，應非可採，以前開病歷之記載內容可知，被告並無優生保健法第9條第1項第1款至第5款之生物性或遺傳性因素等人工流產事由，再以手術同意書上有被告其夫簽名之形式外觀看來，顯見證人蕭麗真當時應係基於優生保健法第9條第1項第6款，為被告施以人工流產。㈣按優生保健法第1條第1項所揭櫫「為實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸福」之立法目的，可以探知該等規定所欲保護者，乃以家庭幸福為內涵之社會法益，內涵寓有夫、妻對於相互問情感堅貞，共同生兒育女，以成就一完整家庭之期待權，在不危害妻子生命、身體、精神健康之前提下，夫就該法規定因妻之社會性流產，享有共營家庭幸福生活之「權利」 (或層次更高的「法律上值得保護之利益」)，並非僅為一「反射利益」而已。蓋刑法上墮胎罪欲保護者除家庭倫理、公益與善良風俗等社會法益外，亦有胎兒之生命法益在內 (參照刑法第288條之立法理由)，而父親即是除母親外與胎兒最親近，最能直接保護胎兒、期待擁有子女之人，是優生保健法第9條第1項雖規定婦女得為人工流產之數項合法事由，然同條第2項亦明訂，若婦女非因生命、身體有所危害或生物、遺傳學上之因素，僅係懷孕、分娩而心理不適，或影響家庭生活時，必須得到配偶之同意，方得為合法之人工流產手術，以防免人工流產行為之濫行、戕害胎兒生命權，侵蝕腐敗倫常、公益、社會風氣，侵害人性尊嚴。是優生保健法第9條第2項「配偶之同意」，應為醫師為病患施行人工流產手術之「必要要件」。㈤本案證人為被告施行人工流產手術根據既係優生保健法第9條第1項第6款，並非同條項第3款。則本案被告未得告訴人之同意，擅自簽署告訴人之姓名、蓋印於人工流產手術同意書上，藉以表彰同意剝奪胎兒生命權之意思，即使此同意書或有可能僅限於醫療用途，然對於告訴人之名譽權與擁有子女、延續生命、成就美滿家庭之期待權，如何能謂無所損害等情，指摘原判決不當云云。
九、然查：（一）按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院46年台上字第529號著有判例。茲原審審酌證人蕭麗真之證述，以被告所懷胚胎經超音波檢查異常，妊娠囊變形、比較縮小，且診察時發現其子宮口已開並有血塊，屬於迫切性流產之情形，當日倘不及時處理，恐會大量出血，故施行子宮刮除之人工流產手術等語，並以證人蕭麗真醫師之說明，乃因護士或助理之疏誤，未留流產胚胎供病理檢驗，致無法請領人工流產給付，故僅記載腹痛並請領健保給付等情，業已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，此乃事實審取捨證據之適法行使，於法尚無不合，公訴人就上情予以指摘，尚非可採。
（二）卷查原審對於國立成功大學醫學院附設醫院婦產部郭保麟主任鑑定意見、函詢嘉義基督教醫院回覆所稱，及證人蕭麗真醫師所言，綜合予以判斷，認為證人蕭麗真醫師確實並非徒憑單張胚胎超音波顯像，並在對被告月經週期資訊毫無所悉之情況下，即行判斷胚胎發育異常，進而施行人工流產手術等情，亦難認有何疏誤之處。（三）本件原審依卷內證據資料，逐一剖析，參互審酌，認定本件被告乃因急迫性質之醫學上理由施行人工流產手術，並論及被告之接受本件人工流產手術，既係由合法醫療機構內婦產科專科醫師所施行合法且正當之醫療行為，上開心證亦屬原審採證認事之職權行使，並不違證據法則，公訴人遽認當時應係基於優生保健法第9條第1項第6款，為被告施以人工流產云云，乃係對原判決已說明之事項，徒憑己意任意指摘，自非可取。（四）按優生保健法第9條第2項、第1項各款規定，其所建構之規範為：所有人工流產之施行，不論係基於優生、醫學、倫理、社會等因素之考量，均須依懷孕婦女之自願始得為之；而有配偶之懷孕婦女，自願施行人工流產，並應得配偶同意始可為之者，限於同條第1項第6款所定「因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者」之情形。至於同條第1項第3款「有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者」之情形，則無需得配偶之同意，得逕依懷孕婦女之自願施行人工流產。而本件既係屬被告因懷孕有招致生命危險或危害身體健康之醫學上理由，經醫師蕭麗真為人工流產手術，自無所謂要經其配偶同意之要件，公訴人仍執上情漫言指摘，亦非可取。（五）本件被告因屬急迫危險，由證人蕭麗真醫師依優生保健法第9條第1項第3款規定，得被告之自願同意而施行人工流產，並無需其配偶之同意，業經原審說明在卷，且對被告之行為並無致告訴人法益受害之虞，亦闡述綦詳，公訴人漫言指摘，核非適法，亦非可採。綜上以觀，公訴人所為前開上訴意旨，核均非有理由，應予駁回，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 劉岳文中 華 民 國 95 年 1 月 13 日