臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 嚴庚辰 律師
洪國誌 律師陳國瑞 律師上 訴 人即 被 告 甲○○
2弄16號上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院92年度訴字第409號中華民國94年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署91年度偵字第6718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
甲○○無罪。
事 實
一、乙○○係嘉義縣六腳鄉公所村幹事，承辦該公所農業課業務，為依據法令從事公務之人員。緣於民國90年4月間，經濟部水利處第五河川局（現更名為經濟部水利署第五河川局；下稱第五河川局）為興建朴子溪更寮堤防（2期）工程需要，擬申請徵收坐落嘉義縣○○鄉○○段420之2地號內等127筆土地及其上土地改良物，乃委託嘉義縣政府辦理地上物查估事宜，經嘉義縣政府轉託六腳鄉公所後，上開業務由侯嘉璋負責承辦。
二、李崑峰、吳柳竹、吳清湖、吳建均、李阿地、李纏、吳仁湘、吳石朝、李太郎、李清標、鄭茂雄、陳進芳、張金瓶、蔡林岸、蔡良田、李黃纏（代理人甲○○）及甲○○等人分別係如附表所示土地之使用人，其等均因獲悉第五河川局為興建朴子溪更寮堤防2期工程，已於89年12月初舉行公聽會，並由目的事業主管機關即經濟部同意為需地機關，且為前揭堤防工程需要，已將前開土地列入工程用地徵收範圍，對該等土地之改良物，必予查估補償等情，為向需用土地人即補償費負擔機關第五河川局領得高額之地上物補償費或救濟金，竟各自於90年農曆春節前後之期間，向不知情之果樹商販高德春購得改良芒果樹，違反前揭土地上從來正常種植高梁、玉米、蘆筍、花生或甘蔗之使用，分別而在前揭土地上搶種改良芒果樹。而乙○○於90年4月底及同年5月初之期間，前往前揭土地辦理其主管之查估作業時，「明知」該等土地種植之改良芒果樹係李崑峰等人於查估前投機種植，而與正常種植情形並不相當，依土地徵收條例第5條第1項第4款規定，農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，不得一併徵收，復依「嘉義縣90年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查估基準」（下稱「嘉義縣90年度辦理徵收土地農林作物補償費查估基準」）之規定，所種植之果樹如係違反從來之使用，趁公告徵收或地上物查估前在徵收地上投機新植或改植、改接者，一律不予補償，遇此情形，本應不予查估；詎乙○○冀圖利自已及他人不法利益及公務員登載不實之概括犯意，明知違背前揭規定，仍對前揭土地上所種植之改良芒果樹進行查估（各該株樹如附表所示），並將明知為不實之前揭改良芒果樹之生植年期、單價及查估金額等事項（各該事項如附表所示），連續登載於其職務上所掌之嘉義縣更寮用地第2期農林作物調查估價表（下稱調查估價表）、朴子溪更寮堤防工程徵收土地地上物補償費救濟金印領清冊（下稱補償費印領清冊）及朴子溪更寮堤防工程使用河川公地地上物救濟金印領清冊（下稱救濟金印領清冊）等公文書內，而直接圖利於李崑峰等人，並足以生損害於第五河川局對於前揭堤防工程查估補償管理之正確性，致第五河川局因之於91年元月間，將如附表所示之補償費或救濟金數額，發放予李崑峰、吳柳竹、吳清湖、吳建均、李阿地、李纏、吳仁湘、吳石朝、李太郎、李清標、鄭茂雄、陳進芳、張金瓶、蔡林岸、蔡良田、李黃纏（代理人甲○○）等人。
三、其中，乙○○並以前開違背職務之行為，基於前揭圖利自己不法利益之概括犯意，於自前揭查估後至90年8月初止之期間內某日，打電話向附表所示土地其中之之使用人甲○○表明：你是因我在辦理查估作業時之幫忙，方可領取加倍救濟金之情，要求甲○○給付6萬元，並指示甲○○先匯款3萬元至乙○○向不知情友人許詒隆所借得之虎尾郵局帳戶內，待領得救濟金後，再匯款3萬元。甲○○為領得較高之地上物補償費，乃同意乙○○之要求，並於90年8月3日下午3時餘許，先從桃園永安郵局匯款3萬元至許詒隆之虎尾郵局帳戶內，乙○○於同日旋持向不知情之許詒隆所借得之提款卡提領收受3萬元。其後，救濟金負擔機關於91年1月2日將28 萬2千7百元之地上物地上物補償費或救濟金發放匯入甲○○之桃園永安郵局帳戶內，此時，乙○○又打電話提醒甲○○匯款，甲○○旋於翌日（91年1月3日）將28萬2千7百元地上物補償費或救濟金全數領出，並於同日下午4時餘許，再次從桃園永安郵局匯款3萬元至許詒隆之虎尾郵局帳戶內，乙○○亦旋於同日持向不知情之許詒隆所借得之提款卡提領收受該3萬元。
四、案經法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理 由
壹、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於其擔任嘉義縣六腳鄉公所村幹事，承辦本件地上物查估作業，將前揭改良芒果樹數量、生植年期、單價及查估金額等事項，連續登載於前揭調查估價表、補償費印領清冊及救濟金印領清冊等公文書內，陳報上級，嗣同案被告李崑峰等人分別領得如附表所示之補償費或救濟金，且同案被告甲○○先後2次各匯款3萬元至乙○○指定之許詒隆虎尾郵局帳戶內予乙○○，由乙○○持其向許詒隆借用之提款卡提領收受等情承認無誤。惟矢口否認涉有前揭違背職務受賄、直接圖利其他私人不利益及登載不實等行為。辯稱：我自89年9月間起方擔任六腳鄉公所村幹事，承辦農業課業務，對於業務狀況尚不熟悉，而90年間初次辦理本件補償費及救濟金查估作業，乃依據內政部89年1月7日台
（89）內地字第8816154號函釋內容而為，按前揭芒果樹生長狀況判定年生，我不知道李崑峰等人搶種改良芒果樹，詐領補償費或救濟金之事，我並未登載不實或圖利私人不法利益，又前揭2次各3萬元匯款是我向甲○○「商借」的款項，並非賄賂，事後我已於91年3月間將錢還給甲○○，我與甲○○在查估後時有往來，我是經他催討後才將錢還他云云。
二、經查：㈠前揭同案被告李崑峰等人所為投機新植改良芒果樹，領取補
償費或救濟金之事實，業據李崑峰（原審卷1第90頁）、吳柳竹（調查站卷第140-145頁，原審卷2第174頁）、吳清湖（原審卷1第218-221頁）、吳建均（偵卷第44背面、171 頁，原審卷1第225-228頁）、李阿地（偵卷第170-171頁，原審卷1第92-93頁）、李纏（調查站卷第000-0000頁，偵卷第49-51頁，原審卷1第93頁）、吳仁湘（原審卷2第41頁）、李清標（原審卷1第208-209頁）、鄭茂雄（調查站卷第155-158頁，偵卷第44-4 5頁，原審卷2第91頁）、陳進芳（調查站卷第159-161頁，偵卷第44-45頁，原審卷2第87頁）、張金瓶（調查站卷第16 2-164頁，偵卷第49-51頁，原審卷1第92頁）、蔡林岸（調查站卷第165-167頁，偵卷第51 頁背面，原審卷1第92頁）、蔡良田（調查站卷第176-178頁，偵卷第49-51、161頁，原審卷1第157頁）、甲○○（調查站卷第126-130頁，偵卷第100-101、123-124頁，原審卷2第169頁）及李黃纏（調查站卷第131-134頁）分別於調查站詢問時、偵查時或審理中坦承無誤（詳見前揭所列筆錄）。
㈡證人即更寮村民侯李玉珠於偵查中亦稱：我在更寮段415-1
地號土地種蘆筍，我看到張金瓶、李阿地、及鄭茂雄在查估前10至20餘日期間，栽種改良芒果樹，甲○○、李黃纏、陳進芳、吳柳竹、吳清湖、李崑峯、蔡林岸、吳石朝、李纏、蔡良田、李太郎及吳仁湘也是在90年1至2月間栽種改良芒果樹，大家都知道即將徵收，種芒果樹的補償金較高等語（見偵卷第154頁）。另證人即更寮村民李清音於偵查中亦證稱：92年3月間，我受李崑峯所請，拆除更寮村12鄰房屋，我看到許多人在搶種芒果，經我檢視調查站所提供之照片，我親見李清標、鄭茂雄、吳柳竹、李崑峯及李纏在我承包期間搶種芒果等語（見偵卷第82頁背面）。
㈢又證人賴昭信即嘉義縣政府農務課技士於偵查中所述：如於
舉行公聽會確定徵收土地後，實際進行查估前搶種農作物，可認為與正常種植情形顯不相當，理應不予查估等語（見偵卷第83頁背面），率皆相符，並有查估照片19張在卷可憑（見調查站卷第48-58頁），此外，復有前揭徵收土地計畫書所附公聽會會議紀錄等相關資料、嘉義縣90年度辦理徵收土地農林作物補償費查估基準、前揭調查估價表正本26張、前揭補償費印領清冊、前揭救濟金印領清冊與甲○○桃園永安郵局存提明細影本1紙附卷足稽（見調查站卷第1-46、61-10
6、109頁）。㈣復查李崑峰等人因獲悉前揭堤防工程已將前開土地列入徵收
範圍，且對土地改良物必予查估補償，乃於查估前之短短3、4個月期間內（即90年農曆春節前後之期間），違反前揭土地上從來正常種植高梁、玉米、蘆筍、花生或甘蔗之使用，而搶種高價值之改良芒果樹，顯然屬於「農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者」之情形，依土地徵收條例第5條第1項第4款及內政部發布之「農作改良物徵收補償費查估基準」第6點之規定，不得一併徵收補償，且嘉義縣地價評議委員會暨標準地價評議委員會依照土地徵收條例第
31 條第3項及內政部發布前揭查估基準所評定通過之「嘉義縣90年度辦理徵收土地農林作物補償費查估基準」，其中「
壹、果樹部分」之附註9亦明定：所種植之果樹如係違反從來之使用，趁地上物查估前在徵收地上投機新植或改植、改接者，一律不予補償；是李崑峰等17人係以與正常種植情形不相當之查估前投機新植果樹之方式，領前揭補償費或救濟金，至為明確，堪予採認。
㈤其次，觀諸前揭查估照片19張所示，李崑峰等人於查估前所
搶種即投機新植之改良芒果樹，植株低矮，樹幅狹窄，枝幹瘦弱，枒條細小，樹葉稀疏萎垂，皆非原地生長數年之茂盛景象，且該等土地大多未見雜草生長，尚留存新近翻土痕跡，當係整地未久，與栽種多年之地貌並不相當，一望即知該等改良芒果樹顯非種植4至6年生或7至00年生之樹木，核與證人賴昭信到庭結證稱：我在縣政府承辦現場查估工作已經
5 年，我們查估時一般都會問農民關於樹木的年生，如果農民的說法和我們的判斷差很多，我們會找第三者來鑑定，如果是移植大棵樹過來，應該可以看得出來，因為大棵的樹木要移植不是那麼容易，若本件改良芒果樹由我來查估，依調查站卷所附查估照片來判斷，只有吳柳竹（調查站卷第52頁上方）及吳清湖（調查站卷第53頁）部分會按2到3年生來做補償，其他人員部分應該都是按一年生或新植來補償，就是以最小的單價來核估，或是請農民不要領補償費，果樹若在原地種植已久，樹葉會比較挺立，不會垂下來，所以我判斷這些改良芒果樹是新植，而且原地種植甚久的樹木，其旁邊的土不會有挖過的情形，會比較堅硬等語明確（見原審卷2第130-132頁），此為承辦鄉公所農業課業務之乙○○所不能諉為不知，然其竟違法予以查估，將明知為不實之生植年期、單價及查估金額等事項，連續登載於其職務上所掌之前揭調查估價表、補償費印領清冊及救濟金印領清冊內，直接圖利於李崑峰等人，致李崑峰等人因而得以領取補償金或救濟金，並足以生損害於第五河川局對於前揭堤防工程查估補償管理之正確性，自有直接圖利及登載不實情事，故乙○○之公務員登載不實與公務員對於主管事務直接圖利私人行為，可予認定。又依土地徵收條例第5條第1項第4款、「農作改良物徵收補償費查估基準」第6點及「嘉義縣90年度辦理徵收土地農林作物補償費查估基準」其中「壹、果樹部分」之附註9規定，李崑峰等人搶種（投機新植）之改良芒果樹本即不予徵收補償，故其等因乙○○直接圖利而獲得之不法利益當以如附表實際領得之補償費或救濟金計算之，併為說明。
㈥又查：
⑴依土地徵收條例第2章所規定之「徵收程序」，需用土地人
申請徵收前，應報經目的事業主管機關許可，及舉行公聽會聽取相關人員意見（同條例第10條參照），又原則上應先與所有權人協議價購或以其他方式取得土地或土地改良物，若所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得申請徵收（同條例第11條參照），且協議不成時，需用土地人為申請徵收之需，得洽請直轄市或縣（市）政府會同有關人員進入公、私有土地或土地改良物內實施調查或勘測後（同條例第12條參照），再由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准，並副知該管直轄市或縣（市）政府（同條例第13、14條參照）；內政部於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）政府，直轄市或縣（市）政府於接到核准通知時，應即公告，公告之期間為30日，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人（同條例第17、18條參照）；徵收應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）政府轉發之，直轄市或縣（市）政府應於公告期滿後15日內發給之（同條例第
19、20條參照），證人即第五河川局正工程師蔡攸庭到庭結證稱：一般情形是徵收公告前就要辦理查估，確定土地徵收的範圍及地上物補償（見原審卷2第123-124頁），顯然需用土地人會同有關人員實施調查或勘測之程序應先於徵收公告之日。
⑵另綜觀土地徵收條例第 5條第1項第4款之「係為防止土地改
良物所有權人在政府擬徵收之土地上故意搶建、搶植，甚或搶栽高價值作物，以套取巨額補償費，妨礙公共事業之興辦」之立法意旨（見原審卷2第1頁所附內政部93年 4月13日台內字第0930006289號函），與「嘉義縣90年度辦理徵收土地農林作物補償費查估基準」「壹、果樹部分」之附註 9關於：所種植之果樹如係違反從來之使用，趁地上物查估前在徵收地上投機新植或改植、改接者，一律不予補償之規定，復徵諸「農作改良物徵收補償費查估基準」第 5點及「嘉義縣90年度辦理徵收土地農林作物補償費查估基準」之「壹、果樹部分」附註 2均明訂：關於農作改良物（果樹）年生之計算‧‧‧播種後經「正常性」移植者，方應從移植於被徵收之土地時起算等規定；足認農作改良物得否受徵收補償，係以該改良物之種植或移植是否屬於「正常情形」（即所種植之果樹是否違反從來之使用，趁地上物查估前在徵收地上投機新植或改植、改接）為據，查估人員經調查後，如認為與「正常情形」不相當者，自應記明，不予補償，若屬「正常性」之種植或移植，當可受補償，至於是否屬於「正常性」種植或移植，須綜合農民種植時之主（例如農民之心理狀態）、客觀情事（土地之從來使用管理情形、種植與查估之時間差距、植株之生長狀況等等）而為判斷，並非純以「徵收公告之日」作為「所種植之果樹有無違反從來之使用，趁地上物查估前在徵收地上投機新植或改植、改接」之單一絕對標準；另者，土地權利關係人對於徵收公告如有異議，可依土地徵收條例第22條規定進行救濟，附為說明。
⑶至於內政部89年1月7日台（89）內地字第 8816154號函（見
原審卷2第8-9頁）就「關於辦理徵收土地地上物補償費查估基準日」之疑義，雖表示：「有關徵收補償認定之標準，應以徵收公告日為準」等語，惟其係指土地地上物屬於「正常性」種植或移植，而可受補償時，應以徵收公告日為補償費認定之基準日，若植株與「正常情形」不相當者，並不生補償之問題，當與該函內容無涉。
⑷又依土地徵收條例第23條第1項：「被徵收之土地或土地改
良物自公告日起，土地權利人或使用人並不得在該土地為建築改良物之新建、增建、改建或採取土石、變更地形或為農作改良物之增加種植」之規定，土地權利人或使用人在徵收公告日之前，雖可為農作改良物之增加種植，然而該增加種植之農作改良物是否得受補償，仍視其是否屬於「正常性」種植或移植（即所種植之果樹是否違反從來之使用，趁地上物查估前在徵收地上投機新植或改植、改接）為據，該增加種植之農作改良物若與「正常性」種植或移植不相當者，自不一併徵收；如屬「正常情形」者，自可徵收補償，此時，先前若已進行過查估，則先前查估之結果可能發生變更，例如土地權利人或使用人增加種植，依土地徵收條例第22條規定提出異議，經查估人員查估後，認為屬於「正常性」之情形，是認並非單純以「徵收公告之日」作為「所種植之果樹有無違反從來之使用，趁地上物查估前在徵收地上投機新植或改植、改接」之認定依據，況且，若純以「徵收公告之日」作為認定依據，則徵收公告前若已查估者，於「徵收公告之日」全部必須再為查估，方能確定果樹是否為投機新植或改植、改接，實不恰當，亦容易造成「徵收公告」內容（尤其關於是否一併徵收補償之問題）陷於不安定之狀態，並致使土地徵收條例關於在徵收公告前實施調查或勘測之規定，形同具文，顯非合理，故不當純以「徵收公告之日」作為認定依據。
㈦按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告甲○○於91年8 月30日，經嘉義縣調查站調查員第 1次約談詢問時，即已自白承認：本件如附表編號16所示假34號、43號土地的改良芒果樹是我於90年農曆春節後才種植，村民大家知道不久後會查估，如此便可領取較高額的補償；我與乙○○本不相識，是本件查估作業時才認識，乙○○在90年5月4日「查估後」隔段時間，打電話給我，表示他在辦理查估時，原本我只能領取半數救濟金，是因為他幫忙，我才可以領取加倍救濟金，要我先匯款 3萬元至許詒隆之虎尾郵局帳戶，等我領到救濟金後，再匯另外 3萬元，作為答謝回報；隔日，我就向我哥哥李瑞淙借得3萬元，匯至許詒隆虎尾郵局帳戶，等到91年1月 2日，前揭救濟金匯入我在桃園永安郵局帳戶後，當晚乙○○又打電話要我匯 3萬至許詒隆虎尾郵局帳戶，隔天，我再匯3萬元至許詒隆虎尾郵局帳戶，我應乙○○要求匯款2次共 6萬元，我坦承行賄犯行，我不認識許詒隆；又本件查估時，亦即我在前揭假34號、假43號土地「調查估價表」正本上簽名時，該「調查估價表」並未見塗改，我不知道為何事後有更改等語明確，有調查筆錄 1份在卷足憑（見調查局卷第126-1 30頁背面，下稱第 1次調查站筆錄），已確認有本件被告乙○○有對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及他人私人不法利益，且因而獲得利益之事實。雖然甲○○於原審審理證述時，否認此等事實，並表示：前揭2次各3萬元匯款是乙○○向我所借的款項，並非賄賂，乙○○事後已將錢還給我，我現在已經忘記在第 1次在調查站時，為何會講前揭自白陳述云云（見原審卷2第54-56頁），致其調查站之供證與審理時不符，惟甲○○前揭第 1次調查站筆錄之供證，對於其應乙○○要求而交付賄賂之過程，敘述具體詳盡，邏輯一貫無矛盾，顯非胡亂編造，甲○○於偵審中復承認該調查站之自白並非調查人員以不正方法而取得，乃係其自由意思而為，並未主張該筆錄之製作有何不法之處（見偵卷第123頁背面，原審卷 2第170頁），又乙○○於偵審中已承認：我與甲○○在本件查估前本不相識，甲○○曾應其要求，而匯款2次共6萬元至其友人許詒隆之虎尾郵局帳戶，其並已提領完畢等語（見偵卷第124-125頁，原審卷第171頁），證人許詒隆於調查站詢問及偵查中所證述：我唸工專時認識乙○○，出社會後就很少聯絡，我們 2人沒有很密切關係，我不認識甲○○；90年間及91年元旦期間，乙○○向我借過郵局帳戶與提款卡各 1次，他說有朋友要匯錢進來等語（見調查站卷第122-123、偵卷第 000-0000頁背面），經核與甲○○第 1次調查站筆錄之供述相符，並有郵政國內匯款單影本2紙、許詒隆虎尾郵局帳戶存提明細影本1紙與甲○○桃園永安郵局存提明細影本1紙在卷足憑（見調查站卷第107-1
09、125、125之 1頁），再徵諸甲○○於調查站詢問及偵查中自承：我與乙○○本不相識，是查估時才認識，平日少來往，不甚相熟，我們除前揭 6萬元外，沒有其他金錢往來等語（見調查站卷第128頁背面，偵卷101、118背面、123頁背面），則甲○○既與乙○○素無交情，並非莫逆，其對於乙○○其人之素行、財務狀況與信用程度等事項，俱不知悉，竟僅憑乙○○之電話聯絡，即向其兄借錢而遠從桃園迅速匯款予乙○○，與常情不合，況且前揭2次各3萬元款項若果真為借款，則甲○○在第1次所匯之3萬元尚未清償之情形下，當不至於又繼續借出 3萬元予乙○○，顯然該等款項並非借貸，再者，乙○○雖於91年3、4月間向證人侯正用借得6 萬元返還予甲○○，已據其 3人於審理中陳稱無訛，惟證人侯正用亦結證稱：我借給乙○○的 6萬元是後來他父親向我詢問乙○○有無欠我錢，我說有，他父親還給我的等語在卷（見原審院卷2第52-53頁），堪認乙○○實無還款能力，其所急於返還予甲○○者並非借款，復參酌甲○○第2次匯款3萬元予乙○○之日期，即係前揭救濟金匯入甲○○桃園永安郵局帳戶之翌日，緊密相接，且甲○○本即欲藉搶種芒果樹以領取高額救濟金，足認前揭2次匯款實係甲○○為領得前揭救濟金而同意乙○○索賄而收受之金錢；另者，本件如附表編號16所示假34號、假43號、假26號土地之前揭「調查估價表正本」（見調查站卷第61-63頁）中關於改良芒果樹之「生植年期」及「單價」欄之記載，確實有將原登載之「4 -0年生」及「1,000元」字樣塗抹更改為「7-00年生」及「2,
000元」情形，有該等「調查估價表正本」附卷可稽，而甲○○卻稱：我在該等「調查估價表」正本上簽名時，並未見有塗改等語，業見前述，因之，堪信甲○○所稱：乙○○表示因為他的幫助，我才能領取加倍救濟金等語，並非無的，可認前揭2次匯款6萬元即係乙○○塗改「調查估價表正本」，以幫助甲○○領得高額救濟金之賄賂酬庸；是本院將前揭事證相互參酌、綜合判斷，認為就甲○○第 1次調查站筆錄自白及證述乙○○違背職務之任意性、邏輯一貫性、具體性、客觀證據之符合性及甲○○心理狀態之私密性等方面而言，足認甲○○第1次在調查站所為之上開供證，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，揆之刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據，無排除之必要，而甲○○於審理時所為借款云云之證述，顯係迴護其自身與乙○○之詞，委無足採，至於乙○○事後雖向證人侯正用借得6 萬元返還予甲○○，已見前述，然此無解於前揭犯行之成立，另證人侯正用於審理中結證稱：我不知道乙○○還錢給甲○○之原因等語在卷（見原審卷2第52頁），亦無法為有利於乙○○之認定；故綜合乙○○與許詒隆之陳述、前揭匯款單、存提明細及調查估價表正本等證據，足以認定乙○○有對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及他人私人不法利益，且因而獲得利益之事實。
㈧綜上，本件事證明確，被告空言否認公務員登載不實、直接
圖利自已及他人之行為，不足採信，所辯諸詞，無法為其有利之認定，被告乙○○前揭犯行堪予認定。
三、查被告乙○○行為後，貪污治罪條例第6條已於90年11月7日修正公布，於同年月 9日生效。其中第1項第4款之圖利罪，其犯罪構成要件已從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同。查本件被告乙○○收受甲○○之匯款共計 6萬元，分別於法律修正前後收受（分別於90年8月3日及91年1月3日各收受甲○○之匯款 3萬元），其前後兩次收受甲○○之匯款，係屬利用同一機會之情況下，接續實施同一構成要件，侵害同一法益而其間在事實上有不可分離之密接關係，當為接續犯，並非連續行為，又需用地機關於91年1月2日法律修正後始將28萬2千7百元之地上物地上物補償費或救濟金發放匯入甲○○之桃園永安郵局帳戶內。故乙○○部分行為後，法律有變更，且乙○○之行為，既具違背法令以圖利李崑峰等人之直接故意，所圖之私人並已因而獲得利益，其行為於新舊法均成立犯罪，且行為跨越貪污治罪條例第6條90年11月7日修正公布前後，自應適用新修正之法律。
四、查被告乙○○係嘉義縣六腳鄉公所村幹事，承辦該公所農業課業務，並負責本件朴子溪更寮堤防（2期）工程地上物查估事宜，業據其供明在卷，自係依據法令從事公務之人員。核乙○○前揭所為，係犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪及刑法第213 條公務員登載不實罪（貪污治罪條例於92年2月6日再度經總統公布修正，然修正部分與本案適用之第6條第1項第4款無關；公務員登載不實罪名部分業經檢察官於審理時追加提起在案；附此敘明）。按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立，乙○○將登載前揭改良芒果樹數量、生植年期、單價及查估金額等事項之前揭調查估價表、補償費印領清冊及救濟金印領清冊等公文書，簽擬呈核，層轉其主管課長、鄉長核可判行，自應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別（最高法院91年度台上字第4432號裁判要旨參照）。乙○○所為公務員對於主管事務直接圖利私人及登載不實先後多次犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應皆依法論以一罪。乙○○所犯前開2罪間具有方法結果之牽連關係，依刑法第55條規定，應從一重按公務員對於主管事務直接圖利私人罪處斷。
五、原審因認被告乙○○犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查被告乙○○收受甲○○之匯款 6萬元，應為公務員對於主管事務直接圖利（圖利自已），與收受賄賂罪並不相當（詳如後述），又其圖利行為跨越貪污治罪條例第6條90年11月7日修正公布前後，自應適用新修正之法律，無庸比較新舊法之適用問題，原審疏未詳查，自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌乙○○身為嘉義縣六腳鄉公所村幹事，經辦地上物查估業務，本應盡忠職守，戮力從公，竟不知廉潔自持，利用查估機會，直接圖利自已及領補償費或救濟金之搶種果樹農民，有虧職守，並向甲○○索賄收受之，非唯靡耗公帑，亦嚴重損及政府形象及其否認犯罪，未見悛悔之意，惡性非輕之態度與其品行、犯罪動機、目的、手段、其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並宣告褫奪公權 5年，以資懲儆。末者，按犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，依貪污治罪條例第10條之規定，固應追繳沒收或以其財產抵償之，但被告既已將該 6萬元退還甲○○，已見前述，自不能更向被告追繳沒收，或以其財產抵償之（最高法院25年上字第2260號判例、91年度台上字第3672號裁判要旨參照）。
六、公訴意旨另以：乙○○並以前開違背職務之行為，基於收受賄賂之犯意，於自前揭查估後至90年8月初止之期間內某日，打電話向甲○○表明：你是因我在辦理查估作業時之幫忙，方可領取加倍救濟金之情，要求甲○○給付6萬元賄賂，並指示甲○○先匯款3萬元至乙○○向不知情友人許詒隆所借得之虎尾郵局帳戶內，待領得救濟金後，再匯款3萬元。甲○○為詐得救濟金，乃基於對依據法令從事公務之人員關於違背職務行為交付賄賂之犯意，同意乙○○之要求，並於
90 年8月3日下午3時餘許，先從桃園永安郵局匯款3萬元至許詒隆之虎尾郵局帳戶內，乙○○於同日旋持向不知情之許詒隆所借得之提款卡提領收受3萬元。其後，救濟金負擔機關於91年1月2日將28萬2千7百元之地上物救濟金發放匯入甲○○之桃園永安郵局帳戶內，此時，乙○○又打電話提醒甲○○匯款，甲○○旋於翌日將28萬2千7百元救濟金全數領出，並於同日下午4時餘許，再次從桃園永安郵局匯款3萬元至許詒隆之虎尾郵局帳戶內，乙○○亦旋於同日持向不知情之許詒隆所借得之提款卡提領收受該3萬元。因認乙○○此部分所為，係犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪嫌。惟查：
（一）按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂，最高法院迭著有判例可資參照。
（二）查被告乙○○於前揭查估後至90年8月初止之期間內某日，打電話向甲○○表明：你是因我在辦理查估作業時之幫忙，方可領取加倍救濟金之情，要求甲○○給付6萬元，並指示甲○○先匯款3萬元至乙○○向不知情友人許詒隆所借得之虎尾郵局帳戶內，待領得救濟金後，再匯款3萬元等情，為共同被告甲○○供述在卷，亦為公訴人起訴訴所認定之事實，是故甲○○先後匯款6萬元，顯於被告乙○○辦理查估作業完成之後，且係基於被告乙○○表明要甲○○感謝時，甲○○始行匯款，復查無任何證據足以證明在被告乙○○辦理查估作業之前或當時，被告與甲○○間並無任何期約，故尚難認甲○○匯款係基於行賄之意思，又甲○○所匯之款與被告乙○○之違法查估作業行為間並無具有一定之對價關係，是故被告收受甲○○先後所匯之6萬元，與收受賄賂罪之構成要件自不相當，原判決此部分認定與卷內證據資料不盡相符，認事用法難謂無違誤，惟公訴人認此部分與前開論罪部分有裁判上一罪關係，為判決效力所及，自無庸為無罪諭知。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：
（一）緣坐落嘉義縣○○鄉○○段（下稱更寮段）河川公地假34、假43及假26地號土地（下稱假34、假43及假26號土地）本係由甲○○家人耕作，而甲○○於90年初，因獲悉經濟部水利處第五河川局（現更名為經濟部水利署第五河川局，下稱第五河川局）為興建朴子溪更寮堤防2期工程，業於89年12月初舉行公聽會，並由目的事業主管機關即經濟部同意為需地機關，且為前揭堤防工程需要，已將前揭假
34、假43及假26號土地列入工程用地徵收範圍，對該土地之地上改良物，必予查估補償等情，為向需用土地人即救濟金負擔機關第五河川局詐領地上物救濟金（公訴意旨誤為補償費），竟意圖為自己不法之所有，於90年農曆新年過後之期間，向不知情之果樹商販高德春購得改良芒果樹，違反前揭土地上從來正常種植雜糧、蘆筍、花生或甘蔗之使用，在前揭假34、假43及假26號土地上各搶種50、257及33株之改良芒果樹。其間，第五河川局委託嘉義縣政府辦理地上物查估事宜，經嘉義縣政府轉託六腳鄉公所後，上開業務由負責農業課業務之依據法令從事公務人員即村幹事－乙○○承辦。其後，乙○○於90年5月4日前往前揭假34、假43及假26號土地辦理主管之查估作業時，明知該等土地種植之改良芒果樹係甲○○於查估前投機種植，而與正常種植情形顯不相當，依土地徵收條例，農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，不得一併徵收；復依「嘉義縣90年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查估基準」之規定，所種植之果樹如係違反從來之使用，趁公告徵收或地上物查估前在徵收地上投機新植或改植、改接者，一律不予補償，遇此情形，本應不予查估；詎乙○○為向甲○○索賄，基於圖利私人不法利益及公務員登載不實之犯意，明知違背前揭規定，仍對前揭土地上所種植之50、257及33株改良芒果樹進行查估，並將明知為不實之前揭改良芒果樹之生植年期（原均載為4-6年生，後皆塗改為7-00年生）、單價（原均載為新台幣1,000元，後皆塗改為新台幣2,000元）及金額等事項，登載於其職務上所掌之嘉義縣更寮用地第2期農林作物調查估價表（下稱調查估價表）及朴子溪更寮堤防工程使用河川公地地上物救濟金印領清冊（下稱救濟金印領清冊）等公文書內，而直接圖利於甲○○，並足以生損害於第五河川局對於前揭堤防工程查估補償管理之正確性。
（二）嗣乙○○即以前開違背職務之行為，基於前揭收賄之犯意，自前揭查估後至90年8月初止之期間內某日，打電話向甲○○表明：你是因我在辦理查估作業時之幫忙，方可領取加倍之救濟金之情，要求甲○○給付6萬元賄賂，並指示甲○○先匯款3萬元至乙○○向不知情友人許詒隆所借得之虎尾郵局帳戶內，待領得救濟金後，再匯款3萬元。
甲○○為詐得救濟金，乃基於對依據法令從事公務之人員關於違背職務行為交付賄賂之犯意，同意乙○○之要求，並於90年8月3日下午3時餘許，先從桃園永安郵局匯款3萬元至許詒隆之虎尾郵局帳戶內，乙○○於同日旋持向不知情之許詒隆所借得之提款卡提領收受3萬元。其後，救濟金負擔機關因甲○○之前揭搶種芒果樹之不法行為而陷於錯誤，將新台幣（下同）28 萬2千7百元之地上物救濟金發放匯入甲○○之桃園永安郵局帳戶內，甲○○獲有該等不法利益，此時，乙○○又打電話提示甲○○匯款，甲○○乃於91年1月3日將28萬2千7百元救濟金全數領出，並於同日下午4時餘許，再次從桃園永安郵局匯款3萬元至許詒隆之虎尾郵局帳戶內，乙○○亦旋於同日持向不知情之許詒隆所借得之提款卡提領收受該3萬元（乙○○涉案部分由本院另為審判）。之後，甲○○於91年8 月30日，經法務部嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）調查員第1次約談詢問時，即自白承認前揭交付賄賂行為。
（三）案經嘉義縣調查站移送，因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第11條行賄罪及刑法詐欺取財罪嫌。
二、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪 (最高法院四十六年上字第二六零號判例參照）。查被告甲○○為向需用土地人即第五河川局領取地上物救濟金（公訴意旨誤為補償費），於90年農曆新年過後之期間，向不知情之果樹商販高德春購得改良芒果樹，違反前揭土地上從來正常種植雜糧、蘆筍、花生或甘蔗之使用，在前揭假34、假43及假26號土地上各搶種50、257及33株之改良芒果樹等情，固為被告所不否認，然查領取地上物救濟金（公訴意旨誤為補償費），必先經徵收機關或其委託人實查估後，按查估結果發放，徵收機關並非當然按其現況計算進行補償，故被告在前揭假34、假43及假26號土地上各搶種50、257及33株之改良芒果樹之行為，尚難當然視為詐術，又本件被告之獲得較高之補償，係因共同被告乙○○之違背職務圖利行為而得利，而非被告甲○○之詐術使乙○○及徵收機關陷於錯誤，故與刑法詐欺取財罪之構成要件尚屬有間。又共同被告乙○○辦理查估作業時，被告與甲○○間並無任何期約，被告甲○○之所以先後匯款6萬元，係於共同被告乙○○辦理查估作業完成之後，打電話向被告甲○○表明因其在辦理查估作業時之幫忙，可領取加倍救濟金之情，要求甲○○給付6萬元，故被告甲○○顯係基於被動，且在被告乙○○表明要其感謝時，甲○○始行匯款，是被告甲○○所匯之款與被告乙○○之違法查估作業行為間並無具有一定之對價關係，故尚難認甲○○匯款係基於行賄之意思，與貪污治罪條例第11條行賄罪之構成要件亦不相合。原審就此部分疏未詳查，遽認被告甲○○有前揭之犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告甲○○上訴意旨雖未指摘及此，然原判決認事用法既有不當，自應由本院將此部分撤銷、改諭知被告甲○○無罪之判決。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、、第299條第一項前段、第301條第一項、貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條、第56條、第213條、第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊子莊法 官 宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 94 年 9 月 28 日附錄本件論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表：（下列土地皆為坐落嘉義縣○○鄉○○段）（金額種類：
新台幣）┌─┬───┬────────┬────────────┬────────────┬───────┐│編│姓名 │土地 │前揭農林作物調查估價表 │前揭補償費印領清冊、前揭│實際領得金額 ││號│ │ │(改良芒果樹之生植年期、 │救濟金印領清冊 (數量、單│（救濟金為查估││ │ │ │株數、單價、金額等） │價、查估金額、備註年生) │金額半數） │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│1 │李崑峰│390-4、-3、 │7-00年生、128株、 │128株、1100元、 │補償費140800元││ │ │392 │2000元、256000元 │140800元、4-6年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│ │ │河川公地 │7-00年生、217株、 │217株、2200元、 │救濟金238700元││ │ │ │2000元、434000元 │477400元、7-00年生 │ ││ │ ├────────┼────────────┼────────────┼───────┤│2 │吳柳竹│河川公地 │7-00年生、110株、 │110株、2200元、 │救濟金121000元││ │ │ │2000元、220000元 │242000元、7-00年生 │ ││ │ ├────────┼────────────┼────────────┼───────┤│ │ │河川公地 │7-00年生、395株、 │395株、2200元、 │救濟金434500元││ │ │ │2000元、未載 │869000元、7-00年生 │ ││ │ ├────────┼────────────┼────────────┼───────┤│ │ │河川公地 │7-00年生、473株、 │473株、2200元、 │救濟金520300元││ │ │ │2000元、946000元 │0000000元、7-00年生 │（掛名吳陳耐）││ │ │ │ │（掛名吳陳耐） │ ││ │ ├────────┼────────────┼────────────┼───────┤│ │ │河川公地 │4-6年生、81株、 │81株、2200元、 │救濟金89100元 ││ │ │ │1000元、81000元 │178200元、7-00年生 │（掛名吳陳耐）││ │ │ │ │（掛名吳陳耐） │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│3 │吳清湖│372-4 │7-00年生、180株、 │180株、2200元、 │補償費396000元││ │ │ │2000元、360000元 │396000元、7-00年生 │ ││ │ ├────────┼────────────┼────────────┼───────┤│ │ │372-4、393、373 │7-00年生、107株、 │107株、2200元、 │補償費235400元││ │ │ │2000元、214000元 │235400元、7-00年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│4 │吳建均│372-1-3-4、373、│7-00年生、198株、 │198株、2200元、 │補償費435600元││ │ │374、374-1-2 │2000元、396000元 │435600元、7-00年生 │（掛名吳建宗）││ │ │ │ │（掛名吳建宗） │ ││ │ ├────────┼────────────┼────────────┼───────┤│ │ │408、370-4 │7-00年生、172株、 │172株、2200元、 │補償費378400元││ │ │ │2000元、344000元 │378400元、7-00年生 │(掛名吳建宗） ││ │ │ │ │(掛名吳建宗） │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│5 │李阿地│390-1-2-3 │4-6年生、235株、 │235株、1100元、 │補償費258500元││ │ │ │1000元、235000元 │258500元、4-6年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│6 │李纏 │390、390-5-6 │4-6年生、79株、 │79株、1100元、 │補償費86900元 ││ │ │ │1000元、79000元 │86900元、4-6年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│7 │吳仁湘│413-1-2 │4-6年生、107株、 │107株、1100元、 │補償費117700元││ │ │ │1000元、107000元 │117700元、4-6年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│8 │吳石朝│415 │4-6年生、47株、 │47株、1100元、 │補償費51700元 ││ │ │ │1000元、47000元 │51700元、4-6年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│9 │李太郎│390-3、391-3、 │4-6年生、156株、 │156株、1100元、 │補償費171600元││ │ │392 │1000元、156000元 │171600元、4-6年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│10│李清標│390-6 │7-00年生、271株、 │271株、2200元、 │補償費596200元││ │ │ │2000元、542000元 │596200元、7-00年生 │(掛名李水金） ││ │ │ │ │（掛名李水金） │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│11│鄭茂雄│390-4-5-6 │7-00年生、121株、 │121株、2200元、 │補償費266200元││ │ │、392 │2000元、242000元 │266200元、7-00年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│12│陳進芳│379 │7-00年生、185株、 │185株、2200元、 │補償費407000元││ │ │ │2000元、370000元 │407000元、7-00年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│13│張金瓶│416 │4-6年生、65株、 │65株、1100元、 │補償費71500元 ││ │ │ │1000元、65000元 │71500元、4-6年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│14│蔡林岸│379、380、327 │4-6年生、108株、 │108株、1100元、 │補償費118800元││ │ │ │1000元、10800元 │118800元、4-6年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│15│蔡良田│390-6、391-3 │4-6年生、13株、 │13株、1100元、 │補償費14300元 ││ │ │ │1000元、13000元 │14300元、4-6年生 │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│16│甲○○│河川公地假43 │7-00年生、257株、 │257株、2200元、 │救濟金282700元││ │ │ │2000元、514000元 │565400元、7-00年生 │ ││ │ ├────────┼────────────┼────────────┼───────┤│ │ │河川公地假34 │7-00年生、500株、 │刪除 │無 ││ │ │ │2000元、100000元 │ │ ││ │ ├────────┼────────────┼────────────┼───────┤│ │ │河川公地假26 │7-00年生、33株、 │無記載 │無 ││ │ │ │2000元、66000元 │ │ │├─┼───┼────────┼────────────┼────────────┼───────┤│17│李黃纏│412所有人 │7-00年生、67株、 │67株、2200元、 │補償費147400元││ │ │ │2000元、134000元 │147400元、7-00年生 │ │└─┴───┴────────┴────────────┴────────────┴───────┘