臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度上訴字第九０四號上訴人即被告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第七四六號中華民國九十四年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一二七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）七十九年間，因犯恐嚇罪及違反懲治盜匪條例等罪，經臺灣臺南地方法院以七十九年訴字第一三一七號分別判處有期徒刑四年十月、九年，定應執行刑有期徒刑十二年，嗣經臺灣高等法院臺南分院以八十年上訴字第九三三號判決撤銷恐嚇罪部分，改判有期徒刑四年，懲治盜匪條例罪部分駁回上訴，合併定應執行刑十一年六月，再經最高法院以八十一年台上字第三一五六號判決駁回上訴確定，於九十一年四月十五日假釋付保護管束期滿執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十一年度毒聲字第一一九三號裁定送觀察、勒戒後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十一年十月十五日，以九十一年度毒偵字第九五一號為不起訴處分確定。猶不思悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開觀察、勒戒期滿執行完畢釋放後五年內，自九十三年十月初某日起至九十四年一月二十一日止，連續在臺南縣奇美醫院、臺南縣玉井鄉芒果市場等處，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十四年一月二十一日，經警在臺南縣警察局玉井分局採取其尿液送驗驗後，呈嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、原審審理時自白不諱，且被告於案發時經採取其尿液送請檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有長榮大學九十四年二月一日確認報告一份在卷足稽，事證明確。被告曾因施用第一、二級毒品案件，經原審方法院以九十一年度毒聲字第一一九三號裁定送觀察、勒戒後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十一年十月十五日，以九十一年度毒偵字第九五一號為不起訴處分確定，有臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九五一號檢察官不起訴處分書、原審九十一年度毒聲字第一一九三號裁定書在卷可憑，於觀察、勒戒期滿執行完畢釋放後五年內，再施用第一級毒品海洛因，應予依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。被告施用海洛因行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有之低度行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次施用第一級毒品，時間緊接，犯罪構成要件相同，應依刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。被告前於七十九年間，犯恐嚇罪及違反懲治盜匪條例等罪，經原審方法院以七十九年訴字第一三一七號分別判處有期徒刑四年十月、九年，定應執行刑有期徒刑十二年，嗣經本院以八十年上訴字第九三三號判決撤銷恐嚇罪部分，改判有期徒刑四年，懲治盜匪條例罪部分駁回上訴，合併定應執行刑十一年六月，再經最高法院以八十一年台上字第三一五六號判決駁回上訴確定，於九十一年四月十五日假釋付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟原判決理由欄未論述被告成立連續犯及累犯，逕引用刑法第五十六條、第四十七條予被告加重其刑，洵有理由不備之違誤。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告素行、犯罪方法、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒八月，以資懲戒。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 田 平 安法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 94 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。