臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第987號上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案在監執行）指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十四年度訴字第四四九號中華民國九十四年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第四八九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○曾犯施用毒品、販賣毒品、誣告、非法寄贓手槍等罪，分別經法院判處有期徒刑六月、七月、三月、九年、四月及一年二月（併科罰金三萬元），並定應執行刑有期徒刑十一年四月確定，又因施用毒品罪，經法院判處有期徒刑十月、六月，定應執行刑一年二月確定，於民國（下同）九十三年六月廿三日入監執行，縮刑期滿日為一○五年十一月二日，現正執行中。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列第一級毒品，依法不得持有販賣之，竟於不詳時地，向不詳之人，購買數量不詳毒品海洛因，除部分供自己施用外，萌生販賣營利意思，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，嗣於九十三年一月十九日下午三時許，為警持搜索票，至雲林縣○○鄉○○村○○路○號，當場查獲郭小萍、張天保、黃國擒及許新助，並扣得擬伺機販賣而持有毒品海洛因（淨重五‧五八公克）、含有毒品海洛因成份分裝勺匙十支、含有毒品海洛因成份夾鏈袋五個、未含毒品成份白色粉末（淨重二十‧十七克）、研磨機一臺、研磨器一組、空夾鏈袋九六個、電子磅秤一台、十字弓一支、十字弓箭廿二支、瓦斯槍一支、彈匣二個、瓦斯鋼瓶一個及安非他命驗餘淨重○‧一五八公克等物。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按認定犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，故被告否認犯罪事實，所持辯解，縱屬不能成立，如非有積極證據，足以證明其犯罪行為，仍不能遽為被告有罪認定（最高法院三十年上字第一八三一號、三十年上字第四八二號、廿一年上字第四七四號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條規定，已於九十一年二月八日修正公布，其中該條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服實質舉證責任。倘其所提出證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。又事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定（最高法院四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再者，毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，其構成要件乃以行為人以販賣以外原因而非法持有第一級毒品，嗣起意意圖販賣者始該當之，而該條項規定構成要件中，因含有「意圖販賣」主觀違法要素，故訴訟上，對於行為人是否具有販賣意圖，必須有相當客觀事實，足以表明其主觀上意念遂行性與確實性，始得認行為人有該項意圖。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上述罪嫌，所憑證據及理由，無非以：被告甲○○及證人郭小萍於偵查中供述、原審九十三年聲搜字第三七號搜索票、搜索扣押筆錄及扣案毒品海洛因淨重五‧五八公克、含海洛因成分分裝勺匙十支、含有海洛因成分夾鍊袋五個、研磨機一台、研磨器一組、空夾鍊袋九十六個、電子秤一台、未含有毒品成分白色粉末二十‧十七公克及第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重○‧一五八公克、法務部調查局九十三年三月十一日調科壹字00000-0000號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年一月廿七日九四安鑑字第00225-號鑑驗通知書、九十三年三月十九日九三宇鑑字第3580號鑑驗通知書等，為其主要論據。本件被告雖供承於九十三年一月十九日十五時許，經警持搜索票，至雲林縣○○鄉○○村○○路○號被告前妻郭小萍租處，查獲伊所持有第一級毒品海洛因（淨重五‧五八公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重○‧一五八公克）、含海洛因成分分裝勺匙十支、含有海洛因成分夾鍊袋五個、研磨機一台、研磨器一組、空夾鍊袋九十六個、電子秤一台、未含有毒品成分白色粉末廿‧一七公克等物。惟被告堅決否認持有扣案海洛因，係意圖販賣而持有，辯稱，其為警查獲上開扣案物品，係伊前案（即原審九十二年訴字第三○四號）所遺留下來；因當時警察未至伊前妻上開住處搜索，始會於該處遺留有本件扣押物；伊持有上開海洛因，係要供自己吸食，並無販賣海洛因意圖等語。經查：
㈠扣案白粉一包經送驗結果，含第一級第六項毒品海洛因成分
，淨重為五‧五八公克（空包裝重一‧三八公克），且因海洛因量微，定量分析無法檢出海洛因純度值，有調查局九十三年三月十一日調科壹字第00000-0000號鑑定通知書在卷可稽（詳四七三號偵查卷三六頁）。是被告所持有而於九十三年一月十九日十五時許，為警所查扣白粉一包，確屬第一級毒品海洛因無訛。
㈡又扣案第一級毒品海洛因淨重五‧五八公克、第二級毒品甲
基安非他命驗餘淨重○‧一五八公克、含海洛因成分分裝勺匙十支、含有海洛因成分夾鍊袋五個、研磨機一台、研磨器一組、空夾鍊袋九十六個、電子秤一台、未含有毒品成分白色粉末廿‧一七公克等物。就此被告甲○○雖辯稱，上開扣案物係因前案遺留下來云云。然被告前妻郭小萍於九十三年一月廿日檢察官訊問時供稱：（警察查獲的東西是誰的？）是我前夫甲○○的；（甲○○何時把這些東西帶回來的？）我跟甲○○在去年離婚，離婚後我們協議他可隨時回來看孩子，這些東西就是他回來看孩子時帶回來的等語（詳四七三號偵查卷十四頁）。又被告自九十二年一月十日因施用毒品經送觀察勒戒，至九十二年九月五日，因具保停止羈押止，均於監所監禁中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於九十三年六月三十日檢察官訊問時供稱，上開扣案電子秤，係於去年即九十二年七、八月份購買云云。核與客觀事實不符，而無可採。依此，被告於九十二年一月十日起，至九十二年九月五日止，既均於監所監禁中，被告將上開扣案物品，攜至郭小萍住處時間，又為被告與郭小萍於九十二年間離婚後返家探視子女時，故足認上開扣案物品，應係被告於九十二年九月五日具保停止羈押離開監所後，始購買並攜至郭小萍上開住處。被告辯稱，上開扣押物品均係前案所遺留下來云云，亦無可採。
㈢然被告自九十一年間起，即因施用第一級毒品，經原審裁定
送觀察勒戒，嗣經原審裁定令入戒治處所，施以強制戒治。被告並因於九十二、九十三年間，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，而經原審以九十三年訴字第一四六號，分別判處有期徒刑十月、六月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足認被告確有施用第一級毒品海洛因情形。況扣案白粉一包經送驗結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重為五‧五八公克（空包裝重一‧三八公克），且因海洛因量微，定量分析無法檢出海洛因純度值，有調查局九十三年三月十一日調科壹字第00000-0000號鑑定通知書在卷可稽（詳四七三號偵查卷三六頁）。參酌被告上開施用毒品犯行紀錄，被告辯稱，持有上開數量毒品，供自己施用，並非不可能。故被告辯稱，扣案毒品係供自己施用，並非販賣，非不可信。再者，公訴人並無法提出上開持有毒品數量，在一定期間內，已經超出被告個人吸食可能合理程度。是被告辯稱，上述購買來毒品，係供自己施用，即非無此可能。故以本件被告所持有上開含量甚微，以致無法檢驗純度值海洛因一包，公訴人認係被告意圖販賣而持有，顯尚無法使本院排除合理懷疑，而得出確信心證。
㈣再者，吸毒者為控制本身施用毒品劑量，於買入毒品後，自
行利用電子秤、分裝勺匙及分裝袋，以分裝一定數量毒品，俾便施用，事所常見，故不能僅因被告持有九十六個夾鏈袋、含海洛因成分分裝勺匙十支、含有海洛因成分夾鍊袋五個及電子秤一台等物，即斷言被告必有販賣毒品海洛因意圖。而扣案研磨機一台、研磨器一組，均無海洛因成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年一月廿七日九四安鑑字第225-號鑑驗通知書在卷可憑（詳四八九九號偵查卷廿四頁），是顯無從執此，即認定被告有公訴人所指犯行。
四、依上說明，本件檢察官未提出足以證明被告犯行積極證據，本院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，被告並未自白意圖販賣而持有第一級毒品，而扣案毒品數量，復未超出被告個人施用毒品耐受程度，且別無讓法院獲得被告有罪心證證據，應認被告犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪諭知。
五、末查，本件被告於九十三年一月十九日，為警查獲上開持有毒品，其中被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件，業經原審以九十三年訴字第一四六號分別判處有期徒刑十月、六月，有各該判決正在卷足憑。是被告僅有施用第一級毒品行為，至公訴人認被告係意圖販賣而持有毒品部分，公訴人既不能證明被告持有毒品，確係用以供販賣，則本於罪疑惟輕原則及證據裁判主義原則，應認被告持有毒品，確係供自己施用，而被告因持有本件扣案毒品，而遭判刑確定，故本件爰不再對被告論以持有第一級毒品罪。
六、原判決以被告犯罪，尚屬不能證明，因而諭知被告無罪。本院經核，原判決認事用法，均無違誤。
㈠檢察官上訴意旨以：⑴本件被告涉犯意圖販賣而持有毒品行
為，有原審九十三年聲搜字第三七號搜索票、搜索扣押筆錄及扣案毒品海洛因（淨重五‧五八公克），暨含海洛因成分分裝勺匙十支、含有海洛因成分夾鍊袋五個、研磨機一台、研磨器一組、空夾鍊袋九十六個、電子秤一台、未含有毒品成分白色粉末廿‧十七公克及第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重○‧一五八公克、調查局九十三年三月十一日調科壹字00000-0000號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年一月廿七日九四安鑑字第00225-號鑑驗通知書、九十三年三月十九日九三宇鑑字第3580號鑑驗通知書等。⑵且原判決亦認被告為警查獲上開扣案物，被告辯稱，係原審九十二年訴字第三○四號案所遺留下來云云，為不可採。⑶又被告前涉犯販賣及轉讓毒品案，經判決認定被告所持有販毒工具，有勺匙、夾鏈袋、研磨機、電子秤、分裝吸管、分裝袋等物，此與本件扣案工具，並無二致，故足認本件扣案工具，亦係被告用以供販毒所用，否則被告何需購買扣案工具。凡此，足證被告確有意圖販賣而持有毒品無訛云云。
㈡然本件公訴人所憑以起訴被告意圖販賣而持有毒品犯行，主
要係以：扣案工具及毒品海洛因一包（淨重為五‧五八公克，空包裝重一‧三八公克），為其依據。惟原判決就此，已詳細論述，即被告確於九十二、九十三年間，有施用毒品犯行，且經判決有罪確定。至扣案毒品海洛因一包，經送驗結果，其海洛因量甚微，依定量分析，尚無法檢出海洛因純度值，另參酌被告確有施用毒品紀錄，則被告供稱，其持有扣案數量毒品，係供自己施用，符合情理，因認被告辯稱，扣案毒品係供自己施用，非不可信；此外公訴人並無法提出本件扣案毒品數量，在一定期間內，已超出被告個人吸食合理範圍。而關於扣案工具部分，原判決亦認在一般施用毒品者，恆有以此等工具，作為控制自己施用毒品劑量之工具，故此等扣案工具，尚不足以作為推測被告，係以此作為販賣毒品工具。更有進者，本件扣案研磨機一台、研磨器一組，經送檢驗結果，亦均無法檢出有海洛因成分，是以更無從僅憑上揭扣案工具，即遽認被告持有扣案毒品工具，係欲進行販賣毒品。據此，檢察官仍執陳詞，推認被告有意圖販賣而持有毒品犯行，依上所述，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳永宋法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 許美惠中 華 民 國 94 年 11 月 24 日