臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 94年度抗字第350號
抗 告 人 甲○○上列抗告人因聲請裁定科處罰鍰案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國94年8月23日裁定（94年度聲更㈡字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
（一）抗告人甲○○為被告黃淵輿涉犯公共危險案之證人，然本案黃淵輿已於民國（下同）94年10月經臺南地方法院刑事庭為無罪判決，而抗告人數次於檢察官訊問時均明白表示已口頭陳明被告係其親弟弟，得拒絕作證，除非認定抗告人為被告，否則未經證實被告所有之車輛是否即為肇事車輛後，抗告人才有可能出庭作證。
（二）抗告人不能出庭作證，皆有正當理由並附請假證明。抗告人於數年前即陸續因眩暈症及梅尼爾氏症，陸續在林口長庚醫院、台南署立醫院及台南成大醫院住院多次，有上開醫院之診斷資料可循，並可證明抗告人確實因不明眩暈會導致不能站立或思考之情形。而抗告人二次不能出庭應訊，皆因不明眩暈並且有母親陪同至診所治療，並非如鈞院所述並未有家人陪同及未做後續治療行為，為此提起抗告，請求撤銷原裁定，免為處罰等語。
二、按提起抗告，除有特別規定外，應自裁定送達後5日內為之，刑事訴訟法第406條定有明文。次按關於不變期間之計算，當事人郵遞上訴或抗告等書狀者，應以書狀到達法院之日，為提出於法院之日。最高法院69年台抗字第236號判例著有明文。又按刑事訴訟法第62條規定，送達文書除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。故經準用民國92年2月7日公布，於92年7日2日司法院（92）院台廳民一字第17081號令發布自92年9月1日施行之民事訴訟法第138條規定：「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2個月。」可知，刑事訴訟案件之裁判以寄存方式送達者，自寄存之日起，經10日即發生送達之效力。
三、經查原審94年度聲更㈡字第二號刑事裁定係於94年9月7日寄存於送達地之警察機關臺南市警察局第五分局開元派出所，此有原審送達證書在卷可稽（附於原審卷第22頁）。則揆諸前揭說明，上開寄存送達之裁定，自寄存之94年9月7日起，經10日發生效力，亦即自94年9月17日起發生送達之效力。而抗告人又住居於原審法院所在地之台南市，並無在途期間可言。是抗告人之抗告期間，應至94年9月22日（星期四）即已屆滿。然查，抗告人乃遲至同年月25日，始將聲明抗告狀到達原審以提起抗告，此有刑事聲明抗告狀上之原審法院值日人員收件戳章可稽（詳原審卷第23頁），則抗告人之抗告已逾五日期間，顯屬違背法律上之程式，原審法院業於94年10月24日就上開抗告予以駁回，其裁定自屬適法，乃抗告人就該確定之裁定提起抗告，核無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第411條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 吳森豐法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李珍鳳中 華 民 國 94 年 12 月 30 日