臺灣高等法院臺南分院刑事裁定再審聲請人即受判決人 甲 ○ ○選任辯護人 方 文 賢 律師上列聲請人因侵占案件，對於本院93年度上易字第425號中華民國94年2月2日確定判決（臺灣臺南地方法院92年度易字第422號、臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵續字第91號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
（一）按最重本刑為三年以上有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院。不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第三百七十六條第一款及第四百二十一條分別定有明文。又因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第第四百二十條第一項第六款復有明文。原確定判決（即本院九十三年度上易字第四二五號，以下簡稱本院上易審）存有上開事由，聲請人即受判決人（被告）自得聲請再審。
（二）就原確定判決認，聲請人與陳長福間關於「二房東」之經營部分非屬「隱名合夥」乙節：
⒈按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之
事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人，僅於其出資之限度內負擔損失之責任；隱名合夥之事務專由出名營業人執行之，民法第七百條、七百零三條、七百零四條第一項分別定有明文。又最
高法院二十八年滬上字第三十一號判例認：「隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言」。
⒉本件，關於「二房東」經營相關出租、承租之證人皆證述
，原先不知告訴人陳長福為合夥人，僅係由聲請人甲○○出面處理，事後才知陳長福亦有夥伴關係等語，此參見證人郭信宏證稱：「承租是甲○○承租人，連帶保證人是陳長福，不曉得甲○○與陳長福二人關係」；證人陳中銘證稱：「印象中第一次是跟黃先生接洽，也是跟他立契約，押租金也是交給他，八十七年五月一日以後才改跟陳長福先生承租」；證人朱祐國證稱：「八十六年間之前是跟甲○○辦理訂約，在跟甲○○訂約最後一年那一段期間，有一個晚上我在店內接到一通電話，是陳長福打電話來說叫我們跟甲○○拿訂金，說他是二房東，我們印象所及甲○○是二房東，陳長福出來我們才知道他們有合夥關係，是後來才知道，之前我們不知道」等各語；由上可明，雙方就「二房東」經營之關係，實際上係由告訴人陳長福「插暗股」而已，法律上性質應為「隱名合夥」，而聲請人為出名營業人，乃為廣義合夥之一種型態，此稽民法債編所定自明。本件原確定判決認係「合夥」而非「隱名合夥」至有不當。又聲請人雖曾以「總經理甲○○」之印章蓋印於租賃契約書上，然畢竟皇君美容院之合夥與本件雙方「二房東」經營之隱名合夥，係屬兩事，即聲請人為皇君美容院之總經理，並非「二房東」經營之總經理（按雙方在二房 東經營中，聲請人並無任何職稱），而「二房東」經營部分，亦與九人合夥之皇君美容院無關，當時會蓋用該印章，純係隨手取用，圖一時之方便而已，究不能將皇君美容院之合夥與「二房東」經營之隱名合夥混為一談，而陳長福僅係房屋租賃契約之連帶保證人，其未出名承租，僅係聲請人擔任承租人，此稽之八十六年四月三十日房屋租賃契約書所載，亦甚瞭然。是原確定判決以有該印章之蓋用，即謂聲請人與告訴人間就「二房東」經營部分係屬一般合夥，要屬無稽。是設本件縱有帳目不清之情事，惟就「二房東」經營部分既屬「隱名合夥」，依最高法院二十八年滬上字第三十一號判例所示意旨，亦非可認聲請人有侵占罪行。惟則，原確定判決理由卻稱不符隱名合夥之要件，率就證人所證述：訂約時不知告訴人陳長福亦為合夥人之情事視而不見，僅就證人事後（即非出租、承租時）所知者為論斷，未通篇觀察證人證述之意旨，有足生影響於判決結果之重要證據漏未審酌之情形，有再審理由。
（三）就原確定判決所認，聲請人與告訴人陳長福間非有完成帳務結算乙節：
⒈按在八十六年十一月間之時，雙方有為帳務結算，此後雙
方即拆夥，各自營生，乃為本件所不爭執之事實，是該次結算即屬雙方最後之帳務結算，應甚瞭然。
⒉告訴人陳長福在九十一年六月二十四日偵查中當庭供述：
「我們有清算過，但都沒有立下任何字據」等語。
⒊證人蘇坤茂於九十一年七月一日偵查中，證稱：「八十六
年十一月間雙方進行會算時我在場，我是去作見證，會算後聲請人要給告訴人二十五萬元，當場有開票，至於他們清算的期間，我並不清楚，其他有無債務我就不清楚，他們之前就有各自交涉雙方的債務，我並不清楚他們雙方有什麼債務，但是他們請我的目的，應該是將雙方的債務在當日作一個了斷、總結算，他們二人都有同意請我去會算，都是我的好朋友，他們說當天晚上要處理債務的問題，叫我去作見證，當天他們有很多帳拿出來會算，談了很久」等語。
⒋證人陳癸琳亦於該偵查中，供稱：「當天談到債務問題，
有付五張票，帳目內容我並不了解，以前他們帳目不清楚，五張支票二十五萬元，用來付房租的」等語，且於蘇坤茂在證述「當天他們有很多帳拿出來會算，談了很久」等語時，證人陳癸琳亦在庭，對蘇坤茂之說法並無反駁，於受檢察官繼之訊問：「有無說明二十五萬元是租金？」一事，乃供述：「應該是有，至於其他帳目我沒有參與，並不清楚」等語，另告訴人陳長福於經點呼入庭後，經檢察官當庭就證人所述告以要旨，其對蘇坤茂之證述並無表示不對。至於證人陳癸琳於偵查中之上開供述，語意含糊，至少聲請人與告訴人商談一、二小時，衡情，豈有僅就租金找貼部分談論而已。
⒌證人蘇坤茂於第一審九十二年八月十四日亦當庭證述：八
十六年十一月是甲○○邀我去的，在場告訴人、被告甲○○及一位姓陳的及李貴味等人，我與雙方都是朋友，協調的時間有一、二個小時，調解的事項是關於利息、房租及店面賺的錢，後來結果是黃先生要還給陳先生二十多萬元，當場有開五張票，後來票有無兌現我不知道，當時沒有講到陳長福有什麼款項沒有結清楚的等語；又於本院上易審九十三年十月六日審理時證稱：與雙方為交往十多年之朋友，大概是八十六年十一月底他們兩人叫我到他家泡茶，一些帳目處理一下，不是公親，是見證一下這樣子，他們兩位都是我老朋友，那天是晚上到陳長福住家，會算有
一、二小時，在現場他們說給我聽，我點頭而已，當時氣氛很好，也沒有爭執，也就是在和祥的氣氛在解決債務，他們所談的項目很多，沒辦法記得很清楚，但是說到最後有一個結算，就是說甲○○要給陳長福二十五萬元，當場甲○○開了五張支票，我有看到給陳長福，還包括簽房租租賃權移轉過去給陳長福，與另一見證人陳癸琳只是聽沒有插嘴，……當天有拿很多項目出來結算，……那天我記得在我去的幾天前，他們雙方就有結算過了等語，亦明雙方於該次結算，結算項目很多，自係雙方為總結算，且結算了解，各無異議，並非僅如告訴人所稱租金而已。
⒍而在該次結算會議隔日（即八十六年十二月一日），聲請
人即將二房東經營權讓渡予陳長福，讓陳長福自八十七年五月份起即坐享每月至少八萬五千元之利得（按陳長福事後經營一年，總額至少有一百零二萬元，見本院上易審九十三年十月六日審判筆錄第八四頁，當時若聲請人未讓出「二房東」經營權，即應有一半即五十一萬之收益，甚為灼然），此有告訴人所不爭執之「八十六年十二月一日租賃契約書」（即二房東經營讓渡書，見發查卷聲請人九十一年四月二十六日答辯狀附證四）可稽。而就在房東（屋主）處之押租金五十萬元，亦全歸陳長福（聲請人就該押租之有二十五萬元之權利，業經告訴人陳長福取走，亦為其所不爭執）。
⒎衡情，若雙方當晚會同上開證人僅係就「租金找貼」一項
為結算，則聲請人既就未到期租金，以自己五張支票共二十五萬元交付告訴人，乃已找貼完畢，聲請人又何須於當次結算之翌日，與告訴人簽立「八十六年十二月一日租賃契約書」（即二房東經營權讓渡書）？且若雙方會帳，未截長補短，告訴人又有何權利可取得聲請人在房東處之二十五萬元押租金？是若如原確定判決所認，雙方非係已在「截長補短」下為最後結算，且經各自認同已結清，焉有上開權益變更情事發生？豈有當時雙方未結清，而告訴人在事隔近五年，漫長期間未有任何異議，於九十一年二月間始為追究之理。原確定判決就此認，顯違經驗法則及證據法則，至為灼然。
⒏就上開情事，原確定判決認雙方尚未結算清楚，毫無審酌
當時雙方間確有簽立「八十六年十二月一日租賃契約書」（即二房東經營權讓渡書）及事後押租金全歸告訴人所有（聲請人本擁有一半，即二十五萬元之權利）等已存在案卷內之事證（按告訴人亦自承上開情事），顯屬誤論，亦與事理有違，實有足生影響於判決結果之重要證據漏未審酌之情形，應有再審理由。
（四）就原確定判決所認，聲請人雖辯稱有提領款項支付陳長福家庭生活費用及代墊款項，惟始終未能提出任何帳冊或證據以佐其說，認聲請人係未受託提款即擅自挪用陳長福之存款一百二十九萬九千九百二十七元乙節：
⒈關於雙方合夥期間，陳長福之家用、會錢、健保費等費用
（每個月約十萬元），係先向皇君美容院預支，嗣於二、三個月雙方會算後，再由聲請人以陳長福應分配款歸墊之事實，乃有聲請人前已呈本院上易審之「費用單據及結算單」（聲請人收集有十六紙，其餘已散失，見聲請人九十四年一月二十一日駁斥意見續狀之附件五）可證。
⒉而告訴人於偵查中，亦當庭直認乃有向皇君美容院預支家
用等款項，此稽之九十一年度調偵字第七八號偵查中，告訴人陳長福於九十一年七月十五日當庭供述「（問：請問告訴人，他日常支出，是否從皇君美容院所預支？）答：有」、「我並不否認家庭的生活（費用），從公司開支」等語甚明；另告訴人陳長福於該案所呈具「九十一年七月二十四日告訴補充理由狀」中，亦載述：「至每月由皇君美容院支付費用者僅林淑媛一家，每月僅需三至四萬元」等語。即告訴人亦已自承有每月自皇君美容院預支家庭生活費用。
⒊而證人郭惠玉、黃志成均於本院上易審九十三年十月六日
審理時，證述：皇君美容院僅初期有盈餘，以後即虧損，須由股東貼補，陳長福並無業績，其家人確有每月向皇君美容院預支款項，其家用生活費每月約為四萬元（按此數額，並不包括聲請人另為處理之告訴人會款及其他雜支）。衡情，其等與聲請人並無親屬或僱佣關係，豈有干冒偽證罪責而迴護聲請人之必要？其等供詞顯屬可採。
⒋由上列證據所示，即已明告訴人陳長福之每月家用及會錢
等款項，確係先向皇君美容院及聲請人預支之事實。衡情，告訴人之家庭費用每月至少四萬元（尚不包括會款及其他墊款等費用），於雙方合夥六年期間中，至少亦已預支二百八十八萬元，告訴人難道不需歸墊返還？而告訴人除本件「二房東」經營收益外，又別無其他入款（按另皇君美容院合夥部分，於拆夥總結後並無盈餘），則聲請人所預支二百八十八萬元之金額，乃遠超過原確定判定決所認之聲請人侵占金額（即①聲請人自八十一年五月起至八十七年四月份止，應交付給陳長福之租金所得五十五萬二千六百十二元；②押金一百四十八萬元，自八十年四月份起至八十六年十一月份止，每月百分之七定存利息計四十萬四千四十元；③陳長福委由聲請人保管供租金支用之合作金庫第0000000000000號帳戶，遭聲請人提款計一百二十九萬九千九百二十七元，以上合計二百二十五萬六千五百七十九元）達六十二萬三千四百二十一元，是單就此而言，告訴人所預支應歸還之金額與其所指聲請人侵占告訴人之金額，兩相扣抵綽綽有餘，已難謂聲請人有何侵占告訴人款項之犯行，然原確定判決之理由所述及其附表一、二所示，竟毫無扣減上開告訴人預支款項，即謂「二房東」每月入款不足部分，即為聲請人所侵占，顯有違誤。
⒌基上，不僅告訴人陳長福已自承其家用費用係先向皇君美
容院預支，即其他證人亦均證述如是，豈如原確定判決理由所述載「聲請人始終未能提出任何帳冊或證據以佐其說」？是原確定判決之認事採證，顯屬違誤。
⒍就上開情事，若認墊付之款項尚不足告訴人所指述之金額
，至少在扣減後，也沒有告訴人所指聲請人侵占鉅額，而衡情論法，侵占金額之多寡，應足以影響罪刑輕重之論斷，惟原確定判決毫無審酌上述已存在案卷內之事證，實有足生影響於判決結果之重要證據漏未審酌之情形，應有再審理由。
（五）就原確定判決所認：皇君美容院並非始終處於虧損狀態，經核對聲請人及陳長福於合作金庫之帳戶，聲請人於八十一年二月二十九日自陳長福帳戶提領十三萬三千四百五十五元，當日存入其自己帳戶內，於八十二年四月十日自陳長福帳戶提領二十萬三千二百四十二元，於同日存入其妻李貴味於合作金庫南興支庫第0000000000000號號帳戶內，聲請人既辯稱自陳長福帳戶提領款項係用以填補美容院之虧損，理應交付皇君美容院使用，何須轉入其自己私人帳戶？更遑論存入其妻之個人帳戶，顯與常情不合乙節：
⒈實則皇君美容院之合夥始末並無盈餘，已如前述，是於初
期，縱無虧損，不需股東挹助資金，然告訴人陳長福之每月家用及貨款墊款等費用，豈不須歸墊予聲請人及皇君美容院？而實際上，聲請人之妻李貴味之上開帳戶，本即由皇君美容院在八十年間專門作為出入款項之帳戶，嗣於九人股東合夥後，即由合夥股東林志益接替管帳（按林志益擔任皇君美容院之財務主管，此參皇君美髮企業集團公司組織法草案末尾所載，甚明）亦沿用上開李貴味之合作金庫帳號：0000000000000活期帳戶為皇君美容院出入款項之帳戶，李貴味在合夥期間並無使用該帳戶。此有該帳戶之分戶交易明細表載明（見聲請人九十四年一月二十一日駁斥意見續狀及附件二），每月均約於初十日提領發薪及取款憑條（見聲請人九十四年一月二十一日駁斥意見續狀之附件三）上之字跡，要皆為皇君美容院會計或財務之字跡等證據，卻視而不見，亦未於理由中說明何以不採之理由，顯有違誤。
⒉其實，告訴人陳長福於本院上易審中所具九十三年十二月
二十日刑事補充告訴理由暨陳述意見狀指稱：「新光人壽之保費為一萬八千三百九十二元，聲請人卻浮報四元，寄生活費予告訴人之父郵資，竟有三十五元、三十四元、二十七元、五十元之不同，足證聲請人之手腳不乾淨，遇以機會即行侵占」云云，按上開繳保費、寄生活費之瑣事，實皆由會計處理，非由聲請人處理，且郵資會有不同，應係郵寄內容物重量不同所致（同額款項，因大小鈔數量不同，重量即有差異），豈有人會去侵占如此少額之款項？陳長福之說法，顯屬無稽。而就陳長福上開陳述證據，亦可明見其保費及其父生活費（均屬定期支付）確係由皇君美容院及聲請人預墊之事實。
⒊再者，聲請人約係自八十一年年中始受告訴人陳長福委託
保管及使用其合作金庫之存摺及印章以出入款項，而在當時，陳長福本身仍有在使用金融卡提款，此稽之陳長福於本院上易審所提出呈庭之合作金庫存摺所載：其以金融卡提款之次數三、四十次，相當頻繁，迄至八十二年十一月十七日仍有金融卡提之紀錄（見告訴人九十三年十二月二十日刑事補充告訴理由暨陳述意見狀之證一），即甚明。⒋衡情一般人使用金融卡提卡，每次總會核對帳戶餘額，以
確認自動提款機有無操作出錯，是可明見陳長福在其停止使用金融卡前，應相當清楚，實難諉為不知，不待贅言，而本件既係由雙方定期會算，而由聲請人以陳長福上開合作金庫帳戶為款項之出入，則陳長福在其尚有使用金融卡時期（至八十二年十一月十七日止），豈有不詳帳戶內款項多少之理？焉有於雙方定期會算後，聲請人得不存入款項或擅領款項，可不為其察覺之理？惟據陳長福所指述卻稱：八十一年度（八十一年五月至八十二年四月，聲請人每月未入差額為三萬二千五百元）不足差額為六萬八千餘元；八十二年度（八十二年五月至八十三年四月，聲請人每月未入差額為三萬六千元）不足差額為三十二萬四千餘元，差額不小，其竟毫無所知，實違常情，明顯不實。是該項證據自得證明告訴人所指述八十一、八十二年間聲請人有侵占款項情事為不實。
⒌就上開情事，原確定判決毫無審酌上述已存在卷內之事證
，實有足生影響於判決結果之重要證據漏未審酌之情形，應有再審理由。
（六）聲請人所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號0000000、發票日八十六年二月一日、面額壹拾萬元」之支票（見聲請人九十四年一月十二日刑事調查證據聲請狀所附），係聲請人於八十六年農曆過年期間前開立交付陳長福家人提領，按該支票面額所示之款項十萬元，係告訴人陳長福之家用預支（過年期間增加額度為十萬元），亦足明陳長福之家用係曾由聲請人墊付之事實，此有聲請人於九十四年一月十二日刑事調查證據聲請狀聲請調查此項證據，惟本院上易審不僅漏未調查，且就該項有利於聲請人之證據（即支票），亦未於理由欄說明何以不採之理由。又聲請人於本案相關另民事案件臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第一一五四號侵權行為損害賠償事件（乃告訴人陳長福就本案第一審所提之附帶民事訴訟，經裁定移轉民事庭之事件）審理中，經該法院向第一銀行金城分行函查上開支票之兌領人資料，經第一銀行金城分行以九十四年五月三日一金城字第七一號函覆：「……發票人合作金庫西台南支庫甲○○帳號○○三四九、支票號碼DEB0000000之提示人，為本分行存戶林美均（帳號00000000000）……等語」，該林美均即係告訴人陳長福之同居人，原名林淑媛，此稽林淑媛於本院上易審之供述甚明，足證該支票確為告訴人之家人所兌領，是林美均另於當庭供證沒有向皇君美容院拿生活費等語，即為不實，按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及四百二十二條第三款所稱之新證據之定義，仍採以往之見解，係採該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌至其後始行發現者而言。惟判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據而作成，而該另一項證據係成立於事實審法院判決之前者，應認有新證據存在。至於其是否確實及是否足以動搖原確定判決，則屬事實之認定問題。最高法院七十二年第十一次刑事庭決議著有明文；又按本院七十二年九月十三日、同年度第十一次刑庭會議決議所稱：判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，應認有新證據存在云云，係指例如出生證明雖製作於事實審法院判決之後，但其係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成，以及金融機關之存款證明雖製作於事實審法院判決之後，但其係根據判決前早已存在之存款帳簿所作成等等而言。」最高法院七十五年台上字第七一五一號判例著有明文。則上揭支票既係由聲請人於八十六年初交付告訴人之同居人林美均兌領，實足證聲請人有代墊告訴人家庭生活費之事實，而此事實已有上開第一銀行金城分行九十四年五月三日一金城字第七一號函文，該函文係據於事實審法院判決之前早已存在之票據交換明細表所作成，是應認有新證據之存在，自符刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定聲請再審之理由。
（七）就原確定判決所認：聲請人未有將押租金利息給付告訴人乙節：
⒈聲請人自合夥初始（即八十一年間起），每間隔三個月即
匯款十萬七千二百二十二元至告訴人合作金庫帳戶內，該些款項係屬「二房東」經營收益分配予告訴人之款項之事實，為告訴人所不爭執，且見於告訴人九十三年十月五日補充告訴理由狀」所附之證九附表中租金所得被告轉帳入款存入表所載，而該十萬七千二百二十二元，實除租金收益外，尚含有押金之利息，亦不待贅言。即當時每個月租金盈餘應分予告訴人者僅三萬二千五百元，三個月共為九萬七千五百元元，是若未加上押金利息，豈有十萬七千二百二十二元？⒉而押金計息部分亦僅應為一百萬元，非係告訴人所稱之一
百四十八萬元，而當時雙方之約定，即以該一百萬元既由聲請人保管使用，乃應依定存利息之標準加付利息，非係聲請人應將該一百萬元存於銀行。
⒊告訴人陳長福亦自言當時之年利率約為百分之七，是該一
百萬元之定存利息，每人每月應可得二千九百十七元（計算式：1,000,000×7%÷12÷2 =2,917），而「二房東」之收益每人每月可分三萬二千五百元，雙方三個月結算一次，即聲請人對告訴人每三個月之入款約為十萬六千二百五十一元〔計算式：(32,500+2,917)×3=106,251〕，與本件聲請人每三個月入款十萬七千二百二十二元，相當接近，亦可明雙方確有定期會算之情事，不然豈會有該精確之數額？惟若以告訴人所稱之數額，有顯著之不同（即1,480,0 00×7%÷12÷2=4,317，(32,500+4,317)×3=110,451），顯見告訴人所述並非事實。
⒋而就上開聲請人給付告訴人之款項（每三個月入款十萬七
千二百二十二元），乃皆載明於告訴人合作金庫帳戶之往來明細表中，亦經告訴人九十三年十月五日補充告訴理由狀所附之證九附表中租金所得被告轉帳入款存入表所載述，上開證據，自得據為認定聲請人確有給付告訴人該些押租金之利息，可明聲請人未有侵占情事，惟原確定判決毫無審酌上述已存在案卷內之事證，實有足生影響判決結果之重要證據漏未審酌之情形，應有再審理由。
（八）另原確定判決所附「附表一」，純以告訴人單方製作之表格及不盡不實之指述而為製作，已屬誤謬，此稽之聲請人於本院上易審九十三年九月六日所提出辨正表所載（見本院上易審卷附），已明聲請人於各年度（八十一至八十六）所存入累計（總額為四百六十萬一千三百五十二元）超出第一審及本院上易審所認定：聲請人就租金對告訴人應存金額，達一百七十四萬七千三百五十二元（不含在房東押租金權利二十五萬元），是本院上易審率以該附表一即論謂聲請人確有侵占五十五萬二千六百十二元云云之無稽。而聲請人上開辨正表所載（按該項證據，係本於告訴人合作金庫帳戶之出入細目所製成），無一不實，亦有該帳戶之往之往來明細表可稽，且該一百七十四萬七千三百五十二元元之逾額，亦較原確定判決附表二之一百二十九萬九千九百二十七元，超出四十四萬七千四百二十五元。就此，豈能謂聲請人有何侵占告訴人之款項之可言，惟就此有利於聲請人之證據（即辨正表及告訴人合作金庫帳戶之往來明細表），原確定判決毫無審酌，亦未於理由中說明何以不採之理由，實有足生影響於判決結果之重要證據漏未審酌之情形，應有再審理由。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十一條所明文規定。然必其漏未審酌之證據，足生影響於判決而有利於受判決人，始足當之。至所謂漏未審酌，係指該影響於判決之重要證據，業已提出，未予審酌者而言。又按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，固得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款為受判決人之利益聲請再審。惟所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，用以聲請再審，自非法之所許。又所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限，若提出之證據，不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非該條款所謂確實之新證據。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該項證據事實審法院於判決前因未發見不及調查審酌，至其後始行發見者而言。若判決前已經當事人提出，或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，自不得據為聲請再審之理由（最高法院八十四年度台抗字第一四五號裁定、五十年台抗字第一○四號判例、五十六年度台抗字第四四號裁定意旨參看）。
三、經查：
（一）聲請人主張：上揭聲請意旨（二）關於證人郭信宏所證：「承租是甲○○承租人，連帶保證人是陳長福，不曉得甲○○與陳長福二人關係」；證人陳中銘所證：「印象中第一次是跟黃先生接洽，也是跟他立契約，押租金也是交給他，八十七年五月一日以後才改跟陳長福先生承租」；證人朱祐國所證：「八十六年間之前是跟甲○○辦理訂約，在跟甲○○訂約最後一年那一段期間，有一個晚上我在店內接到一通電話，是陳長福打電話來說叫我們跟甲○○拿訂金，說他是二房東，我們印象所及甲○○是二房東，陳長福出來我們才知道他們有合夥關係，是後來才知道，之前我們不知道」等各云云，僅能證明其等訂立租賃契約及交付租金情形，不能證明聲請人與告訴人間係隱名合夥關係，顯非足生影響於判決之重要證據；聲請人又主張其雖曾以「總經理甲○○」之印章蓋印於租賃契約書上，然畢竟皇君美容院之合夥與本件雙方「二房東」經營之隱名合夥，係屬兩事，即聲請人為皇君美容院之總經理，並非「二房東」經營之總經理云云。惟此部分聲請人以「總經理甲○○」名義與朱祐國、陳中銘訂約，業經原確定判決審酌在卷（見原確定判決第五頁），該證據並非漏未審酌，聲請人據以聲請再審，不符合再審之要件。
（二）聲請人主張：上揭聲請意旨（三）關於告訴人陳長福、證人陳癸琳、蘇坤茂分別於偵查中及本院上易審審理時之證詞部分，業經原確定判決審認「證人蘇坤茂、陳葵琳亦證述對於當日結算之項目及細節並不清楚，僅知結算結果被告交付五紙五萬元之支票予告訴人，至於被告與告訴人是否就全部債務結算完畢，渠等均不清楚等語，顯見證人蘇坤茂、陳葵琳之證詞，雖可證明被告與告訴人於八十六年十一月曾就雙方帳務進行結算，惟無法明證該次結算之範圍包括被告與告訴人間所有合夥關係及債務，亦不能證明被告與告訴人間之帳務是否已完全了結，則被告舉證人蘇坤茂、陳葵琳之證詞，證明並未侵占告訴人應得之款項云云，尚屬無據。」等語在卷（見原確定判決第七頁），該證據並非漏未審酌，亦無違反經驗法則及證據法則；又關於聲請人所主張之八十六年十月三十一日讓渡書、八十六年十二月一日租賃契約書（見發查字第四四八號卷第四八、四九頁），僅在敘明讓渡皇君髮型美容公司及租賃相關事宜，不能證明「該次結算之範圍包括被告（即聲請人）與告訴人間所有合夥關係及債務，亦不能證明被告與告訴人間之帳務是否已完全了結」，是該項證據並非漏未審酌，其據以聲請再審，不符合再審之要件。
（三）聲請人主張：上揭聲請意旨（四）關於告訴人陳長福、證人郭惠玉、黃志成分別於偵查中及本院上易審審理時之證詞部分。查告訴人於偵查中，雖供述「（問：請問告訴人，他日常支出，是否從皇君美容院所預支？）答：有」、「我並不否認家庭的生活（費用），從公司開支」；及於該案所陳遞九十一年七月二十四日告訴補充理由狀中，亦載述：「至每月由皇君美容院支付費用者僅林淑媛一家，每月僅需三至四萬元」等語（見九十一年度調偵字第七八號卷第四七頁、五三頁反面、七二頁），然告訴人又稱「我並不否認家庭的生活（費用），從公司開支，但都有簽名」，顯見告訴人僅坦認其日常支出有從皇君美容院預支，並非坦承所有日常支出，均從皇君美容院所預支，甚為明灼。而證人郭惠玉僅證稱「（問：你見過林淑媛或陳長福兒女到皇君美容院預支費用嗎？）印象中是有，是誰我不記得了」、「（問：他們每個月都會來拿嗎？）那麼多年，我是知道有這件事情，是不是每個月我不知道怎麼回答」等語（見本院上易卷第二○一頁），已不足為聲請人有利之認定；至證人黃志成所證「（問：陳長福的家人有沒有向皇君美容院預支款項？）有」、「每個月一定會來拿，就是家裡的生活費用」（見本院上易卷一第二一三、二一四頁）等情，然又稱：「（問：他們每個月所拿款項數目是多少？）不知道」、「（問：有沒有超過五萬元？）我不知道」、「（問：你說陳長福的兒子有去預支費用那有沒有記在帳冊裡面？）我沒有注意到（這）一點。」（見本院上易卷、第二一五、二一六頁）等語，該證人既不知陳長福家人究竟拿取若干生活費，又不知帳冊是否有記載，將來又如何與告訴人等股東結算盈虧，所證顯非無疑？至黃志成雖又稱聽財務經理說拿四萬多元云云（見本院上易卷、第二一八頁），係屬傳聞證據，並無證據能力，與聲請人所主張之費用單據及結算單（見本院上易卷聲請人九十四年一月二十一日駁斥意見續狀之附件五），係屬一般收據、收費清單及估價單等，尚不能證明係用作告訴人家人日常生活所需，難謂有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，其據以聲請再審，不符合再審之要件。
（四）聲請人又主張：上揭聲請意旨（五）關於告訴人陳長福於本院上易審九十三年十二月二十日刑事補充告訴理由暨陳述意見狀所指稱：新光人壽之保費為一萬八千三百九十二元，然被告所製作之明細表竟記載為一萬八千三百九十六元，浮報四元；由被告選任辯護人方文賢律師於九十三年九月六日庭呈鈞院之資料觀之，其中第一、三、八、十二頁關於寄生活費予告訴人之父郵資之記載，竟有三十五元、三十四元、二十七元、五十元之不同，何以同樣係寄生活費予告訴人之父，郵資竟有如此之區別，由此足證被告之手腳本即不乾淨，遇有機會即遂行其侵占行為」云云（本院上易卷第一四二頁），僅在對聲請人所提出之證據作答辯，並非坦承其等保費及生活費均由聲請人定期支付之事實，又告訴人縱有以金融卡提款，而知悉聲請人亦有提款之事實，究不能證明告訴人有同意聲請人擅自提取款項使用。至李貴味所設合作金庫之帳戶之分戶交易明細表，只能證明該帳戶進出情形，不能證明皆係使用在皇君美容院之事務，縱該帳戶之取款憑條為美容院會計或財務之字跡，然受託前往取款，所在多有，無從憑認為皇君美容院所使用，顯無足生影響於判決結果之重要證據漏未審酌之情形，其據以聲請再審，不符合再審之要件。
（五）聲請人又主張：上揭聲請意旨（六）關於聲請人所開立付款人合作金庫西台南支庫、票號0000000、發票日八十六年二月一日、面額新台幣壹拾萬元之支票（見聲請人九十四年一月十二日刑事調查證據聲請狀所附），係聲請人於八十六年農曆過年期間前開立交付陳長福家人提領云云，並經另民事法院向第一銀行金城分行函查上開支票之兌領人資料，該分行以九十四年五月三日一金城字第七一號函覆：「……發票人合作金庫西台南支庫甲○○帳號○○三四九、支票號碼DEB0000000之提示人，為本分行存戶林美均（帳號00000000000）……」云云，惟此項證據，為聲請人於交付支票當時所知悉，屬於本件判決確定前，聲請人所明知之事項，非屬所謂發現之新證據，且該支票，充其量亦僅能證明聲請人曾一次交付該支票由告訴人家人兌領，不能證明亦有其他交付行為，即無足生影響於判決結果之重要證據漏未審酌之情形。聲請人據此理由聲請再審，非法所許。
（六）聲請人又主張：上揭聲請意旨（七）關於其自八十一年間起，每間隔三個月即匯款十萬七千二百二十二元至告訴人合作金庫帳戶內云云。惟聲請人所給付告訴人十萬七千二百二十二元部分，業經原確定判決製作附表審認在卷，此部分顯非漏未審酌。至聲請人所謂，該十萬七千二百二十二元，實除租金收益外，尚含有押金之利息云云，其所提計算式，為聲請人片面製作，所計算金額十萬六千二百五十一元，與匯款金額十萬七千二百二十二元，亦有不符，復無證據證明該款項確含有利息，非為足生影響於判決結果之重要證據，聲請人據此理由聲請再審，非法所許。
（七）聲請人又主張：上揭聲請意旨（八）關於其於本院上易審九十三年九月六日所提出之辨正表，係聲請人單方面所製作，無證據證明其存入之金額達四百六十萬一千三百五十二元，及租金應存金額達一百七十四萬七千三百五十二元，至告訴人設在合作金庫帳戶之往來明細表，為該帳戶進出情形，無從證明聲請人所敘為實在，非足生影響於判決結果之重要證據，聲請人據此理由聲請再審，亦非法所許。
（八）聲請意旨所指其餘部分各情，或係對原確定判決再度提出辯解，或係就原確定判決對證據之取捨，證據能力之認定等職權上之適法行使，再漫予指摘未詳予審酌有利於聲請人之證據為不當，然並未提出任何新證據或有所謂重要證據漏未審酌之情形，揆諸首開法條意旨所示，聲請意旨所陳各節，均核與上揭之再審原因要件不符。
四、綜上所述，聲請人上開所辯，並無可採，揆諸前開說明，其聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第四百二十一條、四百二十條第一項第六款規定之再審要件不符，應認再審聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華法 官 高明發以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 94 年 9 月 5 日