臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(一)字第600號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 邱創典 律師
張雯峰 律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院90年度訴字第654號中華民國92年8月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第6403號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○、丁○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○係嘉義縣阿里山鄉鄉長、被告丙○○為該所財經
課職代技士負責阿里山鄉公所之工程驗收工作、被告丁○○則係財經課約雇人員負責阿里山鄉公所經辦工程之現場監工，均為依據法令從事公務之人員；被告甲○○係銘鋒營造廠有限公司（下稱「銘鋒公司」）實際負責人。緣於民國（下同）八十六年十二月間，嘉義縣阿里山鄉新美村四、五鄰地區因火災意外，該村基督教長老教會教堂及其旁邊十餘戶民宅因而燒燬，致該等受災戶頓時無家可歸。前臺灣省政府原住民事務委員會（下稱「省原住民委員會」）為幫助受災戶早日重建家園，乃於八十七年初核撥經費補助阿里山鄉公所於上開火災現場週邊辦理「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程」（含型Ａ、Ｂ、Ｃ擋土牆工程，下稱「主工程」），阿里山鄉公所旋於八十七年四月間以公開招標方式辦理該「主工程」之發包作業，該工程於八十七年四月十六日開標結果，由銘鋒公司以新臺幣（下同）二百三十六萬元之標價得標（該工程核定底價為三百二十八萬元，因標價低於核定底價之八成，故由銘鋒公司繳納差額保證金九十二萬元）。遽甲○○因以低價搶標該「主工程」，為減省工料獲取不法利益，竟不顧上述新美村火災受災戶的住家安全，於施作該主工程擋土牆（含型Ａ、型Ｂ、型Ｃ等三道擋土牆）時，故意未按該工程設計規格施工，嚴重危害該工程結構安全。然該工程施工期間，負責監工之丁○○卻鮮少赴施工現場確實監工，亦未製作該工程之監工日誌，放任甲○○遂行上述偷工減料之行為。
㈡俟該「主工程」八十七年五月間完工後，阿里山鄉公所隨即
由工程主辦丙○○、主計人員邱金標等人辦理驗收通過，然因丙○○未隨即辦理請領工程補助款相關作業。迄八十七年七月間，新美村火災受災戶不滿該「主工程」偷工減料明顯，恐將危及日後重建屋之安全，乃向前省原住民委員會檢舉該「主工程」涉嫌偷工減料，該委員會接獲上情，遂函請嘉義縣政府查明有無偷工減料情事，嘉義縣政府承辦人員蔡育宗乃於八十七年八月十四日會同阿里山鄉鄉長乙○○、財經課長莊新義、承辦技士丙○○、承包商甲○○及新美村長洋慶輝等多人共赴新美村抽驗該「主工程」並開挖型Ｂ擋土牆（駁坎）結果，當場證實銘鋒公司確實未依該工程設計規格施作型Ｂ擋土牆，並已嚴重影響工程結構安全無誤。蔡育宗除當場要求在場之該工程承辦人員丙○○、承包商甲○○等人必須將該「主工程」擋土牆（含型Ａ、型Ｂ、型Ｃ等三道擋土牆）全數打除重作外，並製作會勘紀錄備查。嗣後嘉義縣政府復以八十七年九月一日八七府民山字第一○六七五六號函，責成阿里山鄉公所限期函請承包商將該「主工程」擋土牆全部拆除重新施作，並追究相關人員責任後依法處辦。惟乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人明知前開主工程有偷工減料及應全部打除重作等情形，竟基於圖利甲○○之共同概括犯意聯絡，對於主管及監督之事務，未依嘉義縣政府上開函文指示，函請銘鋒公司限期將該工程擋土牆全數打除重作，反以嘉義縣政府未進行開挖會勘該型Ａ及型Ｃ擋土牆為由，認定該型Ａ及型Ｃ擋土牆並無偷工減料而不必打除重作，僅由丙○○以口頭告知甲○○將該「主工程」型Ｂ擋土牆打除重作即可通過驗收。
㈢另該「主工程」擋土牆於八十七年八月十四日會勘確定因偷
工減料而必須打除重作後，該嘉義縣阿里山鄉新美村村長洋慶輝等人乃要求鄉長乙○○將該型Ｂ擋土牆基礎加強並提高擋土牆高度，以維日後災區重建住宅之安全，乙○○乃指示丙○○依新美村民所請，於「主工程」型Ｂ擋土牆打除重作時，變更工程設計加高該擋土牆高度，惟因該工程原計劃經費不足，無法全面加高型Ｂ擋土牆（相差經費約二百萬元），乙○○等與甲○○研商結果，達成變更原型Ｂ擋土牆工程設計，以原型Ｂ擋土牆預算金額及數量，先行加高型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０５８至０Ｋ＋１５０．５段，並取消施設原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８段（該型Ｂ擋土牆原設計長度如附件即附圖所載０Ｋ＋０００至０Ｋ＋１６７區段間共計一百六十六公尺，惟變更設計後，僅施作如附件所載０Ｋ＋０５７．５至０Ｋ＋１５０．５區段間共計九十三公尺）。該工程變更設計係委由昱宏工程顧問公司（該工程原規劃設計公司）測設，丁○○為掩蓋主工程中型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８段及型Ａ擋土牆未打除及重作之情事被發現，乃以阿里山鄉公所名義向嘉義縣政府爭取同意使用該鄉公所八十四年度樂野村石壁護岸工程保留款，辦理「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝後續（二）工程」（下稱「後續（二）工程」），以補行施設上開原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８段之擋土牆（即「後續（二）工程」中之「Ａ線新設４．５米高擋土牆」【計五十二米長】）。而乙○○為彌補甲○○打除「主工程」型Ｂ擋土牆重作之損失，乃復基於前開概括圖利之犯意，明知「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，依其金額之多寡，應先公告招標、比價或議價，惟在「後續（二）工程」發包比價前，即事先指定由甲○○續行承作該「後續（二）工程」，以圖利甲○○之前打除重作之損失。
㈣另乙○○、丙○○、丁○○等人唯恐上述未要求甲○○將「
主工程」擋土牆全數打除重作之情遭人發現，乃基於前開共同犯意聯絡，決定利用發包「後續（二）工程」之機會，以欺瞞之手法，將該「主工程」型Ａ擋土牆打除並設計新建擋土牆「後續（二）工程」之「Ｂ線新設４．０米高擋土牆」取代，圖使甲○○免於增加打除重作型Ａ擋土牆之虧損。因前開比價前，甲○○已獲得乙○○之承諾可承作後續（二）工程，乃於八十七年九、十月間先行拆除該「主工程」型Ａ擋土牆，並計劃於「後續（二）工程」完成測設後，將「主工程」中變更設計之型Ｂ擋土牆與「後續（二）工程」一併施作。俟八十七年十、十一月間泛宇工程顧問公司工程師蔡俊賢進行該「後續（二）工程」測設時（因該型Ａ擋土牆已打除，致蔡俊賢未能在工程平面圖中設計將該型Ａ擋土牆打除），陪同測設之丁○○即依乙○○、丙○○、甲○○等人共同謀議，要求蔡俊賢於原型Ａ擋土牆（即新美村基督長老教堂上方）位址設計施設「Ｂ線新設４．０米高擋土牆」（計三十五米）。甲○○於八十七年十一月間該「後續（二）工程」完成測設後，即在阿里山鄉公所尚未辦理「後續（二）工程」比價發包前，即同時進行「主工程」型Ｂ擋土牆及該「後續（二）工程」施作。
㈤迄八十七年十二月中旬，該變更設計後之「主工程」型Ｂ擋
土牆「後續（二）工程」之「Ａ線新設４．５米高擋土牆」即已陸續施設完成。阿里山鄉公所乃於八十七年十二月二十九日辦理該「主工程」（含變更設計）驗收，惟驗收當時，負責工程驗收之丙○○明知該「主工程」型Ａ擋土牆已打除，並已由「後續（二）工程」之「Ｂ線新設４．０米高擋土牆」取代，卻在其所掌管之該工程驗收紀錄中登載不實之「
參、型Ａ駁坎：長共４１ｍ，（一）２Ｋ＋０２０ｍ處：牆高（至溝底）１．８ｍ、溝牆厚１５ｍ、溝寬３０ｍ」、「
肆：型Ｃ駁坎長１５ｍ」，並請不知情之監驗人員邱金標於上開工程驗收紀錄簽章予以驗收通過、付款，遂行圖利甲○○的犯行。計「主工程」型Ａ擋土牆工程造價約為二十萬八千二百七十六元，型Ｃ擋土牆工程造價約為四萬一千九百十七元。
㈥是以乙○○、丙○○、丁○○等三人辦理「主工程」驗收不
實及事先指定甲○○承作「後續（二）工程」，以掩飾甲○○未將主工程擋土牆全數打除重作暨彌補其損失之行為，合計圖利甲○○約二十五萬零一百九十三元。因認被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○涉犯共同連續圖利罪嫌（貪污治罪條例第六條第一項第四款），被告丙○○另犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌（與所犯圖利罪嫌有牽連犯關係）云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第三百零一條第一項、第一百五十四條第二項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、四十年度台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可供參考。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，被告丙○○另涉有刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌，無非係以證人張李榮鈴、莊新義、陳明利、邱金標、朱廷鈞、朱湘江、何施麗猜、蔡育宗、謝啟旺、蔡俊賢、洋慶輝、汪堅雄、江漢輝、汪淑慧、江國男、杜金時等人之證述，嘉義縣政府函件、契約書、照片等為其論據。
四、訊據被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○均堅詞否認有此部分之犯行，①被告乙○○辯稱：丁○○、丙○○二人未依嘉義縣政府函文指示應全拆除新美村四、五鄰擋土牆，其並不知情。又其雖有交代陳明利交由銘峰、裕民、揚昇等三家公司比價，但未指示「後續（二）工程」由銘鋒公司承包；再依主工程合約第二十四條第一款之規定，阿里山鄉公所係「得」拒絕銘鋒公司參加投標，並非應拒絕，退而言之，參加投標，並非一定得標。再依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第十四條第三款「工程品質不良，擅自減省公料或未依核定圖說施工者，主辦工程機關得拒絕其參加投標；再依上開合約約定，得拒絕銘鋒公司參加投標，係有「經通知後未依規定期限改善完成者」為要件，銘鋒公司並未經阿里山鄉公所通知限期改善，故依約被告乙○○自得通知銘鋒公司參加投標。再陳明利均有通知上開三家投標廠商於投標期日到場比價，並附有標單可証，而証人朱湘江在參加後續工程投標時，已明示應該有派人參加該工程開標作業，至於後續㈡工程究竟有無派人去已不記得，則陳明利已盡書面告知責任。②被告丙○○辯稱：其僅擔任驗收工作，對於銘鋒公司如何承包系爭工程（含「主工程」及「後續（二）工程」）以及施作過程如何，因均未參與比價及監工，故不知情，並無圖利廠商云云。③被告丁○○辯稱：後續（二）工程之設計與發包非其之權責，並無圖利之事；又其於擔任該公所之約雇技士，雖負責各工程之監工工作，但因人少事多，以其一己之力，在七十七、七十八年度阿里山鄉公所共有大小工程二百三十二件，尤其工程分散在阿里山區，故要求被告就每一工程均負起完全之監工責任，乃強人所難能，故該工程品質雖有疏失，但不可歸責云云。④被告甲○○辯稱：貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身份犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」。公訴意旨既認被告甲○○係被告乙○○等人所圖利之對象，其自無與被告乙○○等人成立圖利罪之共同正犯之餘地。又辯護人分別提出辯護意旨如後：
㈠、被告乙○○部分：
⑴、查「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程」（下稱主工程）
型A、型B、型C擋土牆，依證人即嘉義縣政府承辦人員蔡育宗技士證稱「型A、型B、型C確實沒有連在一起」、「沒有硬性規定…基於安全考量，所以才決定將他們全部打除」、「如果依據該要點（即嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點），因為擋土牆不是連在一起是不要全部拆除的」（見本院上訴卷㈡第25-27頁），故阿里山鄉公所未依嘉義縣政府87年9月1日之府民山字第106756號函內指示阿里山鄉公所應將主工程之型A、型C均需併同型B打除重做，更況被告乙○○就上開嘉義縣政府函亦批示「…限期請原承包商打除重建；相關工程技士仍應處辦，蓋施工程序應要求部位皆未加注意，主協辦技士各記過乙次，如再犯則解雇」，被告不獨遵照縣政府指示要求承包商打除重建，並對承辦工程之被告丙○○、鄭振寰二人記過處分，有函文及人令為憑（見調查卷㈡第6頁、同卷第59-61頁）。從而公訴人所謂乙○○明知主工程有偷工減料及應全部打除重做，竟基於圖利銘鋒公司之共同犯意聯絡，未依嘉義縣政府之函文指示函請銘鋒營造有限公司限期將擋土牆全數打除重做乙節，應屬無據。況並無其他證據足資證明主工程之型A、型C擋土牆有何偷工減料之情事，雖型B擋土牆前經查驗有偷工減料情事，惟經拆除重做後，嗣經驗收通過，足見銘鋒公司並未因型B擋土牆偷工減料而獲有利益。
⑵、被告乙○○對於「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝後續㈡工
程」之發包，縱有指示銘鋒營造有限公司、裕民營造有限公司及揚昇營造有限公司等三家參加比標，惟按「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」之規定，此為被告乙○○之行政裁量權，況乙○○僅要求該三家公司參與工程比價，由證人陳明利函請該三家投標廠商於投標期日到場比價，並寄有標單，而該三家廠商亦均有將標單郵寄回鄉公所比價，並附於扣案之工程合約書，此有證人陳明利之結證在卷、暨阿里山鄉公所87年12月28日阿鄉總字第10509號函、比價記錄表等附卷可稽（見本院上訴卷㈡第118頁、111頁、本院卷第234頁）。況主工程、後續工程、後續㈡工程之開標，均由公所秘書張李榮鈴主持、主計員邱金標監標，亦有開標紀錄、比價紀錄（見本院卷第235-236頁）為憑，另由證人朱湘江證稱「…『後續㈡工程』開標究竟有無派人去已記不得」（見調查卷㈠第32頁），足可證被告乙○○並未指示應由銘鋒公司承包「後續㈡工程」，該工程之發包過程並無違法，被告乙○○亦無圖利銘鋒公司之故意，復無公訴人所指有違反「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」第六條規定之情。設公訴人另指訴被告違背相關建築法令如係「嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點」、及嘉義縣政府
87 年9月1日府民山字第106756號函，然上開限制或剝奪廠商之權利既未以法律訂之，則被告自不符合圖利罪之要件。
⑶、本件工程型A因與型B並非連續構造物，亦未開挖，無法證明
型A擋土牆有不按圖施工情形，依「嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點」規定，不應拆除，已詳如上述，設如認甲○○在「後續㈡工程」在泛亞工程顧問公司派蔡俊賢現場勘查前，即與型B擋土牆同時拆除，則在拆除前，阿里山鄉公所並無所謂「後續㈡工程」之設計，甲○○亦無從知悉「後續㈡工程」之內容，故甲○○縱將型A擋土牆在「後續㈡工程」施工前拆除，此應係遵照縣政府指示拆除，況型A工程在87年5月22日經丙○○驗收通過，又別無證據證明型A、型C擋土牆有何偷工減料之情，阿里山鄉公所自亦無從據「嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點」規定，命承包商負擔拆除型A擋土牆之損失，因此當無所謂設計新建擋土牆「後續㈡工程」之「B線新設4.0米高擋土牆」，以取代主工程型A擋土牆，並圖使甲○○免於增加打除型A擋土牆重做之虧損問題，故甲○○自得依照工程契約請領型A工程款208,276元，鄉公所亦有核給之義務，尚非原判決所謂之不法利益。
⑷、按「共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要
件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足以資論罪科刑之根據」（最高法院著有92年度上字第4800號、同院89年度台上字第3880號、86年度台上字第6504號、82年台上字第6112號等判決，可資參照），「又其具有共同犯罪之意思聯絡之事實，自應依積極證據認定之」（最高法院著有83年度台上第6016號、83年度台上字第3701號、81年度台上字第5647號判決，可資參照），復參酌最高法院72年度台上字第320號判決「倘事實欄已有敘及，而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據」。被告固不否認「有應新美村民所請，於『主工程』型B擋土牆打除重作時，變更工程設計加高該擋土牆高度，惟因原計劃經費不足，無法全面加高型B擋土牆，經研商結果，乃先行加高如附圖所示擋土牆0K+058至0K+150.5段並取消施設原型B擋土牆0K+000至0K+058段、及另經同意使用他項工程保留款，辦理『後續㈡工程』，以補行設施上開原型B擋土牆0K+000至0K+058之擋土牆（即「後續㈡工程」中之「A線新設4.5米高擋土牆」），並不及於「後續㈡工程」之B線」之事實，惟就「後續㈡工程」「B線新設4.0米高擋土牆」之設計，依行政機關分層負責制度及經驗法則，被告並無必要亦未參與或指示丙○○就「後續㈡工程」應為如何之設計，參諸上開最高法院等判決，原判決尚有理由不備之處。
⑸、據阿里山鄉公所核發銘鋒公司型A工程款208,276元之簽呈（
即88年1月27日丙○○所擬支付銘鋒公司工程款），該簽呈由秘書批示後，並未呈送被告乙○○批核，此由鄉公所支出傳票及粘貼憑證所蓋之鄉長職章係依「台灣省各機關文書處理實施要點」第一五八點規定之「甲章」，對照被告於本案之其他簽章均係職名章，並參照最高法院92年度台上字第2927號、同院90年度台上字第2160號、90年度台上字第1813號判決意旨，縱型A擋土牆於驗收時已不存在，在驗收及付款程序中被告既均未核章，是由秘書以被告之甲章代為核章，則被告未審核工程款之給付，應無行為分擔之問題，故被告抗辯伊於請款之際並不在鄉公所內、不知型A工程款撥付與銘鋒公司乙節，應可採信
㈡、被告鄭振寰、丙○○部分：
⑴、有關主工程之所有工程，包含型A、型B、型C確已施作完工
：依「新美村基督長老教會教堂整修暨週邊設施施工情形相關檔案照片」暨系爭主工程現況照片、及依八十七年間任嘉義縣政府技士而前往主工程處進行勘驗之證人蔡育宗證稱「我們去查驗時，A、B、C擋土牆形式是類似的，A、B是連在一起的，型C是另外分開的」等語（見調查卷㈡第121-141頁、偵查卷第28頁、本院上訴卷㈡第27頁）以觀，足證嘉義縣政府派員前往勘驗之際，該「主工程」之型A、型B、型C確已施作完工。
⑵、據：⑴證人汪堅雄供述「主工程型B擋土牆拆除重做時，型A
擋土牆並未拆除做，嗣辦理後續㈡工程時包商才拆除型A擋土牆」（見調查卷㈠第2-3頁）；⑵本案共同被告甲○○歷次陳述「主工程型A部分原不需拆除重做，是因村民反應擋土牆太低影響道路，而且要做後續㈡工程B線部分才拆除的…型B已拆除重新施做…型C擋土牆迄今完全未拆除」（見調查卷㈠第51-52頁、偵查卷第42頁、本院上訴卷㈠第87、110-111頁、本院上訴卷㈡第30頁）；⑶主工程型A擋土牆現況照片等情觀之，主工程型Ａ確有佔用教堂土地。
⑶、依「嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點」規定，嘉義
縣政府派員前往系爭工程現場勘驗時，僅就主工程型B開挖，並就該型B工程表示有不合格情形，需拆除重做，惟型A、型B、型C是為三個連續單一構造物，從而，主工程之型A、型C部分，並不需一併拆除、重做。況據證人洋慶輝證稱「是因村民稱型A侵佔到教堂土地而要求打掉」（見地院卷㈡第239頁）、主工程承包商負責人甲○○亦稱型A擋土牆，因當地反應，故不曾報備亦未獲監工單位即阿里山鄉公所同意，自行拆除主工程型A擋土牆（見偵查卷第42頁），足徵被告等人並不知悉主工程之型A擋土牆已被拆除。
⑷、原審判決雖以證人江國男證稱「我於87年12月中旬進行該『
新美村一二二八受災戶家園重建工程』時，確認現有新美基督長老教會教堂上方之擋土牆已在進行施工…」等語（見原審卷第145-146頁），而謂「後續㈡工程之「B線新設四米高擋土牆」早於該工程辦理發包前即已施工完成等情，惟江國男之前開陳述內容，並未指明確切之拆除年月日，本案又無其他積極證據證明被告等人明知主工程型A已拆除，又支付款項，是主工程型A既已施工完成又經阿里山鄉公所依法定程序驗收，則鄉公所自有核給付款之義務，尚非使他人圖得不法之利益。
㈢、被告甲○○部分：
⑴、依「嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點」規定「不合
格混凝土構造物之處理：㈠不合格之構造物應拆除重作，所有損失由承包商負擔，其不合格點界為：單一構造物全部拆除，連續構造物以鑽點前後十公尺或以鑽點為中心之範圍五十立方公尺為拆除部分，但混凝土方塊區鼎形塊視同連續構造物。」，故，非連續構造物（除混凝土方塊或鼎形塊視同連續構造物）是否合格，應逐一檢驗，不因其他構造物之檢驗不合格，即認為應檢驗的構造物也不合格，而要求全部拆除、重做。況據證人蔡育宗於上訴審之上開證言（見本院上訴卷㈡第25-28頁），是可證：⑴當時僅檢驗主工程之型B，所以可認定偷工減料者，也僅有主工程之型B部分；⑵主工程之型A、型B、型C是為三個連續單一構造物。從而，主工程之型A、型C部分，並不因型B擋土牆經檢驗不合格，而需一併拆除、重做。
⑵、承上，嘉義縣政府87年9月1日之府民山字第106756號函，
限期函請包商將主工程之上開擋土牆全部拆除重做，實無法律依據。再者，銘鋒公司就已完成而未偷工減料之主工程型
A、型C擋土牆既於87年5月間完工並經驗收通過，則銘鋒公司就型A、型C擋土牆工程自有請求給付工程款之權利。
五、經查：㈠關於被告丁○○未到場監工及制作監工日誌部分：
１查被告丁○○於銘鋒公司施作「主工程」時鮮少到場監工，
並製作監工日誌之事實，業據被告丁○○供明在卷。而該「主工程」八十七年五月間完工後，阿里山鄉公所隨即由工程主辦丙○○、主計人員邱金標等人辦理驗收通過等情，又據被告乙○○、丙○○於調查站時供明在卷。按修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，除行為人須有【明知違背法令，直接或間接圖私人不法之利益】外，尚須行為人有圖利之【故意】，及【因而獲得利益】。
２查被告丁○○固有鮮少到場監工，並製作監工日誌之情事，
但遍查全卷，尚無被告丁○○與其餘被告乙○○、丙○○、廠商甲○○等人，有何【圖利】銘峰公司之謀議，被告丁○○因而未到場監工並製作監工日誌，而放任被告甲○○就「主工程」偷工減料之証據可資証明。再被告甲○○偷工減料部分僅型Ｂ擋土牆部分，至於型Ａ、型Ｃ因嘉義縣政府並未予以查驗，尚無証據可証有何【偷工減料】之情事（詳下述），則檢察官起訴認被告丁○○就此部分有圖利之情事，已無所據。
３又查，型Ｂ擋土牆因涉及偷工減料，於阿里山鄉公所八十七
年五月間驗收通過後，尚未付款，即因民眾檢舉而經嘉義縣政府派員查驗，並要求拆除重作，銘鋒公司因而拆除重作，事後因無【偷工減料】之情事，再經驗收通過付款，此有扣案之八十七年度新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程工程合約、及該合約內附之八十七年十二月二十九日工程驗收紀錄（型Ｂ、Ｃ擋土牆部分），粘貼憑証用紙單、統一發票等可稽，足見被告丁○○雖有鮮少到場監工，並製作監工日誌之情事，但銘鋒公司並無因此情事而就型Ａ、Ｃ部分偷工減料，或就型Ｂ擋土牆偷工減料【因而獲利】，揆之修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，尚難該當該條款之構成要件。
４綜上，被告丁○○雖有鮮少到場監工，並製作監工日誌之情
事，但尚查無被告丁○○有何【圖利】銘鋒公司或被告甲○○之故意；且亦無証據足資佐証銘鋒公司於施作型Ａ、型Ｃ擋土牆有何偷工減料之情事；另型Ｂ擋土牆雖有偷工減料，但經嘉義縣政府現場查驗後要求拆除重作，銘鋒公司亦已拆除重作，嗣後並再經驗收通過，足見銘鋒公司並未因型Ｂ擋土牆偷工減料而【獲有利益】；此外，檢察官就被告丁○○此部分有何圖利之犯行，又未提出補強証據以資証明，應認不能証明被告丁○○此部分之犯罪。
㈡關於被告乙○○、丙○○、丁○○未依嘉義縣政府函示，要求銘鋒公司將型Ａ、型Ｃ擋土牆拆除重作部分：
１本件「主工程」因嘉義縣阿里山鄉新美村火災後復建擋土牆
工程，疑似有偷工減料之嫌，而函請嘉義縣政府派員實地查明，經嘉義縣政府於八十七年八月十四日十時前往「主工程」現場查驗之事實，此有前臺灣省政府原住民事務委員會以八十七年八月五日以八七原建字第一八七二一號函及嘉義縣政府八十七年八月八日八七府民山字第九六○三五號函在卷可稽（詳調查站卷第二卷第五三頁、第五八頁）。而嘉義縣政府民政局山地行政課技士蔡育宗會同阿里山鄉長乙○○、財經課職代丙○○、被告即約雇技士丁○○，與被告即承包商甲○○前往「主工程」工地查驗，經抽驗型Ｂ擋土牆結果：【該擋土牆內側原設計為垂直面，經實際施工後擋土牆內側斜率為○．二五，與原設計完全不符，原設計四公尺高擋土牆，基礎應為一．一公尺深，經現場實際測量計算應僅為○．五公尺，嚴重影響結構安全，會勘後會勘人員即往新美村村辦公室製作會勘紀錄，証人蔡育宗當時曾以口頭明確告知被告丙○○、甲○○該『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程』型Ａ、型Ｂ、型Ｃ擋土牆因與設計不符，應全數打除重作，並當場製作『公共工程品質抽查報告表』，根據該報告表嘉義縣政府於八十七年九月一日八七府民山字第一○六七五六號函阿里山鄉公所指稱『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程』並未依合約圖說施工，嚴重影響受災戶居住安全，請鄉公所限期函請承包商全部拆除重新施工】等情，又據証人蔡育宗証述明確（詳調查站卷第一卷第六頁、本院前審卷二第二十七頁、第二十八頁），並有嘉義縣政府八十七年八月十四日公共工程品質抽查報告表影本在卷可稽（詳九十年度他字第八○六號卷第六頁）。另依該公共工程品質抽查報告「擬處意見」所載：「一、本案工程原擋土牆內側設計為垂直面，經查實際施工後擋土牆內側斜率為○．二五，與原設計完全不符；原設計：四公尺高擋土牆，基礎應為一．一公尺深，經現場實際測量計算，應僅為○．五公尺，嚴重影響結構安全。二、本工程為新美村火災後修復工程，為避免影響受災戶居住安全及生命財產安全，擬函請阿里山鄉公所將已完竣擋土牆全數打除重新施工」（詳九十年度他字第八○六號卷第六頁），足證銘峰公司施作系爭「主工程」擋土牆時，就型Ｂ擋土牆部分確有偷工減料之事實。
２再查証人蔡育宗於本院前審審理時，就當日會同阿里山鄉人
員及被告即承包商甲○○前往「主工程」工地查驗時，有無一同就型Ａ、Ｃ擋土牆查驗一節，証人蔡育宗証稱【我們去查驗時，Ａ、Ｂ、Ｃ擋土牆型式是類似的，．．．，當初查驗時是用怪手開挖的，因為工程在山區，怪手要下去邊溝開挖並非每一段都可以開挖，而Ａ在前段比較沒有代表性，所以針對Ｂ下去開挖，因為三個擋土牆型式上類似，．．．，Ｂ的數量最多、最長，所以才針對Ｂ下去開挖，怪手也僅能開挖到型Ｂ部分、當時的機械是怪手．．．】、【我們只做抽驗】、【型Ａ與型Ｂ確實沒有連在一起，型Ｂ與型Ｃ位置很接近，怪手沒有辦法上去開挖的是型Ａ部分不是型Ｃ部分】、【在做抽驗時，因為怪手沒有辦法上去，所以就針對數量最大的型Ｂ抽驗，抽驗結果有偷工減料情形，基於安全考量所以才決定要他們全部打除，因為當時檢舉的人是檢舉全部，如果依據該要點因為擋土牆不是連在一起是不需要全部拆除的。】（見本院前審卷㈡第二十五頁至第二十七頁）；即本院前審以何以要求將全部擋土牆（含型Ａ、Ｂ、Ｃ）拆除重作一事向嘉義縣政府函詢結果，經嘉義縣政府函覆稱【該項工程擋土牆計包含型Ａ、Ｂ、Ｃ三類型擋土牆，因施工項目主要為型Ｂ擋土牆，且該三類型擋土牆型態類似，在考量型Ａ、Ｃ等擋土牆因地形因素，及抽驗安全性，機械無法全面進行開挖情況下，採抽驗方式辦理，因此係依當時現地狀況所做之處置】，此又有嘉義縣政府九十三年十一月二十九日府民原字第０九三０一四七三二一號函附卷足憑（見本院前審卷㈠第二三五頁），足見當日現場查驗時，僅針對型Ｂ擋土牆部分有無偷工減料之事進行查驗，並未就型Ａ、型Ｃ部分查驗，但因安全之考量，始會要求將全部擋土牆（含型Ａ、Ｂ、Ｃ）拆除重作。
３惟依嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點六，不合格混凝
土構造物之處理：（一）不合格之構造物應拆除重作，所有損失由承包商負擔，其不合格點界為：單一構造物全部拆除，連續構造物以鑽點前後十公尺或以鑽點為中心之範圍五十立方公尺為拆除部分，但混凝土方塊區鼎形塊視同連續構造物；而嘉義縣政府人員會同查驗該工程結果，亦僅係抽驗型Ｂ擋土牆，並未就型Ａ、型Ｃ部分查驗，已如前述，則依上開實施要點六之規定，型Ａ、型Ｃ擋土牆是否須拆除重作，即非無疑；況証人蔡育宗就要求型Ａ、型Ｃ擋土牆拆除重作，是否有法令之依據一節，亦証述【這個沒有很硬性規定】、【當初是因安全考量，所以才做這種決定】、【依該要點（即嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點六）因為擋土牆不是連在一起是不需要全部拆除】等語（見本院前審卷㈡第二十五頁至第二十七頁），足見嘉義縣政府要求除將「主工程」型Ｂ擋土牆外，連同型Ａ、型Ｃ擋土牆均須一併拆除，並無任何法令之依據，則縱令被告乙○○等人未依嘉義縣政府上開函示，要求銘峰公司拆除型Ａ、型Ｃ擋土牆重作，亦難認被告乙○○等人有何【明知違背法令】之圖利犯行。
㈢關於被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○就「後續㈡工程」提前施工，及指定發包比價部分：
１查「後續㈡工程」係經被告乙○○指示由銘鋒、揚昇、裕民
三家廠商參加比價，並於八十八年一月五日比價後由銘鋒公司得標等情，已據証人即本件承辦之陳明利到庭証述明確（見本院前審卷㈡第一一八頁）；另証人陳明利於調查站時亦証述：係依鄉長乙○○之口頭指示，將「後續工程（二）」交由銘鋒、揚昇、裕民等三家廠商比價，並於八十七年十二月二十四日簽擬上開簽文，以符合書面程序。又依「主工程」合約第二十四條第一款規定，銘鋒公司承包阿里山鄉公所工程出現未依圖說設計施工之瑕疵，阿里山鄉公所得依合約規定，拒絕銘鋒公司於三年內參加阿里山鄉公所辦理之任何公共工程，但因有鄉長乙○○之指示，將「後續工程」、「後續工程（二）」等二件工程交由銘鋒等廠商比價，所以我於簽擬簽文時，才未依「主工程」合約規定，簽擬拒絕銘鋒公司參加阿里山鄉公所辦理之比價工程等語（詳調查站卷第一卷第四十二頁）；並有扣案之八十七年度新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程工程合約可稽，而被告乙○○就此項事實亦不爭執。足認本件「後續㈡工程」確係經被告乙○○指示由銘鋒、揚昇、裕民等三家廠商參與比價。
２然依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第十四條第
三款「工程品質不良，擅自減省公料或未依核定圖說施工者，主辦工程機關得拒絕其參加投標」之規定；再依阿里山鄉公所與銘鋒公司就本件工程所簽訂之合約第二十四條之約定觀之，於銘鋒公司有偷工減料或未依核定圖說施工之情事時，阿里山鄉公所亦僅【得】拒絕銘鋒公司參加投標；依上開投標須知及附件或上開合約第二十四條之約定，阿里山鄉公所均非【應拒絕】銘鋒公司參與「後續㈡工程】之比價或投標；準此，阿里山鄉公所或被告乙○○是否拒絕銘鋒公司參與「後續㈡工程】之比價或投標即有行政裁量權，則其指示承辦之陳明利通知【銘鋒、揚昇、裕民】三家公司進行比價，即難認有何【明知違背法令】而圖利銘鋒公司或被告甲○○之情事；再者，被告乙○○雖指示証人陳明利通知【銘鋒、揚昇、裕民】三家廠商比價，但並未指示陳明利本件工程應交由銘鋒公司承作，又據証人陳明利於本院前審審理時証述在卷（見本院前審卷㈡第一二五頁），益証被告乙○○指示承辦之陳明利通知【銘鋒、揚昇、裕民】三家公司進行比價，並無【明知違背法令】而圖利銘鋒公司或被告甲○○之情。
３再查，證人陳明利於調查站時雖又証稱：「後續（二）工程
」之開標日及簽訂合約書、對保手續，均於八十七年六月三十日同日完成，上開手續為何均於八十七年六月三十日完成，係因「後續（二）工程」的經費來源是「主工程」的結餘款，若該結餘款未於年度終結前（六月三十日）辦理發包及完成簽約手續，則「主工程」的結餘款會被收回，因此為避免「後續工程」經費被收回，被告乙○○則指示伊預先通知甲○○，於六月三十日開標時，如得標需於當天完成簽約手續，而被告乙○○僅指示伊通知被告甲○○於六月三十日開標時，如有得標需於當天完成簽約手續，未要伊通知另二家廠商等語（詳調查站卷第一卷第四十頁背面）等語；另証人朱湘江於調查站時雖亦証述「該工程承辦人沒有另以口頭或電話方式告知其他投標注意事項」等語（詳調查站卷第一卷第三二頁背面）。然本件後續㈡工程（含Ａ、Ｂ線）係於八十八年一月五日比價，八十七年六月三十日開標部分係八十七年度新美村「三、四鄰」擋土牆及排水溝後續工程，又為証人陳明利於本院前審審理時証明在卷（見本院前審卷㈡第一二三頁），足見八十七年六月三十日開標之工程與本件後續㈡工程（含Ａ、Ｂ線）並非相同，則証人陳明利於調查站所為上開証述，與本件經檢察官起訴部分無關，尚難據為被告乙○○等人不利之認定。另証人朱湘江於調查站調查時則証述【裕民公司在八十八年一月間參與「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝改善後續工程㈡」投標，當時係由阿里山鄉公所主動郵寄標單等投標資料給裕民公司邀請參加該工程比價投標，再經我依據工程發包項目，評估投標金額，要求公司會計人員填妥標單及估價單等件資料回寄阿里山鄉公所參加比價競標】等語（見調查站卷第一卷第三一頁背面起至第三二頁），足見阿里山鄉公所確有郵寄標單與裕民公司，本件發包比價尚無証據足証有何違法之處。
４依証人蔡俊賢於調查站所証「八十七年八、九月間，其去現
場勘查時，Ｂ線擋土牆（在教堂旁邊），並沒有擋土牆，不過現場的土坡已經整理完畢，處於預備施工狀態」等情（詳九十年度偵字六四○三號卷第五三頁）。另証人江國男亦證稱：「其於八十七年十二月中旬進行該『新美村一二二八受災戶家園重建工程』時，該型Ｂ擋土牆及Ａ線確實已經興建完成，而該Ｂ線新設四米高擋土牆（即現有新美村基督長老教堂上方擋土牆）正進行施工中」等語（見調查卷㈡第四十九頁背面至第五十頁）。而証人即嘉義縣阿里山鄉新美村居民汪淑慧於調查站時亦證稱：「我印象中，該『主工程』型Ｂ擋土牆與型Ａ擋土牆係同時拆除的，．．．，該工程承包商於拆除完型Ｂ擋土牆及型Ａ擋土牆後，首先就型Ｂ擋土牆進行重作，緊接著相同的機具設備即進行『後續（二）工程』之施作。．．．」，及「該『主工程』型Ｂ擋土牆打除重作的時候，承包商將重作之擋土牆延伸到現行新美村民杜金時的重建住宅後方，遠超過該『主工程』變更設計後的型Ｂ擋土牆長度，所以該『主工程』變更設計後之型Ｂ擋土牆重作時，可能先行施作了部份『後續（二）工程』的擋土牆」等語（詳調查站卷㈡第四六頁）；另被告甲○○於調查站訊問時供稱「．．．，我只記得拆除『主工程』中之型Ａ擋土牆後約一週左右，我即依照「後續（二）工程」之工程設計，施作『Ｂ線新設四米高擋土牆』工程」（詳調查站卷㈡第三十頁反面）；又稱：「如我前述，我確係在拆除『主工程』型Ａ擋土牆後約一週左右，才依照『後續（二）工程』之工程設計圖說，施作『Ｂ線新設四米高擋土牆』工程，．．．」（詳同上卷第三一頁）。足認被告甲○○就後續㈡工程有「提前施工」之情事。
５然被告甲○○雖有提前施工之情事，但究係何人授意或同意
被告甲○○提前施工，遍查全卷均無証據資料足証係經被告乙○○、丙○○或丁○○之授意；況被告甲○○於調查站調查時更証稱【（阿里山鄉長乙○○是否為彌補你拆除重作前開主工程型Ｂ擋土牆之損失，預先指定由你承攬「後續㈡工程」，是以你乃於該「後續㈡工程」尚未發包前，即先行拆除「主工程」型Ａ擋土牆，並接續施作「後續㈡工程」「Ｂ線新設四．０米高擋土牆」，以從中牟取不法利益？）沒有，我並未與乙○○接觸爭取承包「後續㈡工程」】等語（見調查卷㈡第三十一頁背面），則檢察官指稱【被告乙○○為彌補甲○○打除「主工程」型Ｂ擋土牆重作之損失，乃基於圖利之犯意，指定銘鋒公司參與比價投標「後續（二）工程」，另乙○○、丙○○、丁○○等人惟恐未要求甲○○將「主工程」擋土牆全數打除重作之情遭人發現，乃基於前開共同犯意聯絡，決定利用發包「後續（二）工程」之機會，以欺瞞之手法，將該「主工程」型Ａ擋土牆打除並設計新建擋土牆「後續（二）工程」之「Ｂ線新設４．０米高擋土牆」取代，圖使甲○○免於增加打除重作型Ａ擋土牆之虧損。甲○○因獲得乙○○之承諾可承作後續（二）工程，而提前施工】等情，已無所據。
６此外，檢察官就被告此部分有何共同圖利之情，亦未提出補
強証據以資証明，亦應認被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○此部分犯行，尚屬不能証明。
㈣關於新設「後續（二）工程」之Ｂ線取代型Ａ擋土牆，而型
Ａ擋土牆於八十七年十二月二十九日驗收時早經拆除，被告丙○○仍予不實之驗收，被告丁○○並參與結算，被告乙○○同意付款，致銘鋒公司取得型Ａ擋土牆工程造價二十萬八千二百七十六元之不法利益，及取得型Ｃ擋土牆工程造價四萬一千九百十七元之不法利益部份：
１查證人即「後續（二）工程」實際測設者泛宇工程顧問公司
（下稱泛宇公司）工程師蔡俊賢於九十年六月十九日在調查站訊問時証述：「我去現場勘查的時間約在八十七年八、九月間，我去現場勘查時，Ａ線仍有既設擋土牆尚未拆除，故依村長、村民及技士丁○○要求將既設擋土牆打除列入施工項目，至於Ｂ線擋土牆（在教堂旁邊）我到現場勘察時，並沒有擋土牆，因此當初沒有設計打除，完全是新設」，「（你至現場勘查後續㈡時，就Ｂ線擋土牆部分，技士丁○○有無任何指示？）因為現場已經沒有擋土牆，純係新設，所以丁○○也沒有給我什麼指示，不過現場的土坡已經整理完畢，處於預備施工狀態」等語（詳九十年度偵字六四○三號卷第五三頁正、背面）。嗣於本院前審審理時，証人蔡俊賢復又証述【其在調查站所言實在】等語（見本院前審卷㈡第一二六頁）；核與證人洋慶輝在嘉義縣調查站訊問時亦証稱：「．．．約於八十七年八、九月間，我確實受邀與阿里山鄉公所丙○○、丁○○技士及泛宇公司人員一同前往該『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝後續（二）工程』施工現場會勘，．．．」、「我記得與泛宇公司人員前往測設『新美村
四、五鄰擋土牆及排水溝後續（二）工程』時，．．型Ｂ駁坎除上述０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８外，其餘舊有的擋土牆已遭拆除並重新施工中，而靠近教會後方的型Ａ駁坎則已遭拆除，現場僅遺留拆除後的土石方」等語（詳同上卷第五九頁背面至第六十頁）；就泛宇公司之証人蔡俊賢前往現場測設時，該型Ａ擋土牆已遭拆除之事，証人蔡俊賢、洋慶輝二人之証詞均屬相符。
２且証人即「新美村一二二八受災戶家園重建工程」承包商、
聯合土木包工業負責人江國男亦證稱：「我於八十七年十二月中旬進行該『新美村一二二八受災戶家園重建工程』時，該型Ｂ擋土牆及Ａ線確實已經興建完成，而該Ｂ線新設四米高擋土牆（即現有新美村基督長老教堂上方擋土牆）正進行施工中」等語（見調查卷㈡第四十九頁背面至第五十頁）。於本院前審審理時，証人江國男証稱「我開工時他們已經重做好，我才下去作的，當時我在調查站是說我開工的時候有看到教會上方有在施工。」、「（教會上方指何處？（提示原判決附圖）在縣道與教會的中間。（依証人江國男所指之位置應係型Ａ擋土牆、後續㈡工程Ｂ線之位置）」（見本院前審卷㈡第一二三頁）；參酌被告甲○○於調查站供証「．．．我只記得拆除『主工程』中之型Ａ擋土牆後約一週左右，我即依照後續㈡工程之工程設計施作『Ｂ線新設四米高擋土牆』工程（詳調查站卷第二卷第三十頁反面）；又稱：「如我前述，我確係在拆除『主工程』型Ａ擋土牆後約一週左右，才依照『後續（二）工程』之工程設計圖說，施作『Ｂ線新設四米高擋土牆』工程，．．．」（詳同上卷第三一頁）；及証人蔡俊賢、洋慶輝上開証述等情觀之，足見証人江國男上開所稱【其開工時看到教會與縣道中間有在施工】，應係指【後續（二）工程之Ｂ線已在施工】，則該型Ａ擋土牆在八十七年十二月中旬以前，早已經被告甲○○拆除，足堪認定。至於証人蔡俊賢及洋慶輝雖均証述【八十七年八、九月間，去現場勘查時，型Ａ擋土牆已遭拆除】等語。然參酌嘉義縣政府係於八十七年八月十七日到場查驗，事後嘉義縣政府尚於同年九月一日以前開函文責成阿里山鄉公所限期函請承包廠商將該「主工程」全數拆除重作，及証人江國男上開所証【八十七年十二月中旬開工時看到Ｂ線（即將取代型Ａ擋土牆部分）已在施工】，及被告甲○○上開所稱【我只記得拆除『主工程』中之型Ａ擋土牆後約一週左右，我即依照後續㈡工程之工程設計施作『Ｂ線新設四米高擋土牆』工程】等情觀之，業如前述，足見該型Ａ擋土牆應係在八十七年九月一日嘉義縣政府函請阿里山鄉公所後，於同年九月至十一月間某日，始經被告甲○○拆除，亦可認定。
３又查，八十七年十二月二十九日阿里山鄉公所會同甲○○辦
理該「主工程」（含變更設計）驗收時，係由被告丙○○負責工程驗收，另被告丁○○則負責該工程之結算，在粘貼憑証用紙單上蓋章而付款之事實，業據被告丙○○、丁○○於本院前審審理時供明在卷；而被告甲○○於本院前審審理時亦供稱「該次驗收時其有參與」等語（均見本院前審卷㈡第一二八頁、第一二九頁），並有工程驗收紀錄、粘貼憑証用紙單在卷可稽（附於扣案之八十七年度新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程工程合約內），足認被告丙○○、丁○○此部分之供述實在，被告丙○○於八十七年十二月二十九日確有會同被告甲○○到場驗收。
４末查，新設「後續（二）工程」之Ｂ線取代型Ａ擋土牆，而
型Ａ擋土牆於八十七年十二月二十九日驗收時早經拆除，雖有如上述，且「後續（二）工程」之Ｂ線與型Ａ擋土牆二者位置相近（如附圖所示），惟型Ａ擋土牆拆除之原因，係因侵占教堂之土地，村民要求拆除之故，業經證人洋慶輝於原審證述在卷（見原審卷第二三九頁），即型Ａ擋土牆之所以拆除，並非因偷工減料之故。而嘉義縣政府要求除將「主工程」型Ｂ擋土牆外，連同型Ａ、型Ｃ擋土牆均須一併拆除，並無任何法令之依據，已如前述，則嘉義縣政府既無權要求拆除「型Ａ」擋土牆，而「型Ａ」擋土牆又與「型Ｂ」擋土牆兩相分離，阿里山鄉公所亦無從依「嘉義縣政府公共工程品質抽查實施要點」六之規定，命承包商負擔拆除「型Ａ」擋土牆之損失，則銘鋒公司依原承攬契約，請求阿里山鄉公所給付「型Ａ」擋土牆之工程款二十萬八千二百七十六元，阿里山鄉公所如數給付，自非獲得不法利益，被告乙○○、丙○○、丁○○自亦無圖利他人可言。至於型Ｃ擋土牆付款部分，因被告乙○○、丙○○、丁○○未依嘉義縣政府函示，要求銘鋒公司將該型Ｃ擋土牆拆除重作，並無圖利犯行可言，已如上述，且該型Ｃ擋土牆於驗收時又未拆除，則銘鋒公司依原承攬契約，請求阿里山鄉公所給付型Ｃ擋土牆工程造價四萬一千九百十七元，阿里山鄉公所如數給付，自非獲得不法利益，被告乙○○、丙○○、丁○○自無圖利他人可言，至為灼然。
㈤關於被告丙○○明知型Ａ擋土牆於八十七年十二月二十九日
驗收時早經拆除，已由新設「後續（二）工程」之Ｂ線取代，仍於其職掌之驗收紀錄為不實之登載而為驗收，及有關型Ｃ擋土牆之驗收紀錄為不實之登載部分：
１查銘鋒公司依原承攬契約，請求阿里山鄉公所給付「型Ａ」
擋土牆之工程款二十萬八千二百七十六元，阿里山鄉公所如數給付，自非獲得不法利益，被告乙○○、丙○○、丁○○自亦無圖利他人可言，已如上述。則被告丙○○縱然明知型Ａ擋土牆於八十七年十二月二十九日驗收時早經拆除，已由新設「後續（二）工程」之Ｂ線取代，仍於其職掌之驗收紀錄為不實之登載「參、型Ａ駁坎：長共４１ｍ，（一）２Ｋ＋０２０ｍ處：牆高（至溝底）１．８ｍ、溝牆厚１５ｍ、溝寬３０ｍ」，並請不知情之監驗人員邱金標於上開工程驗收紀錄簽章予以驗收通過屬實，因「型Ａ」擋土牆之付款行為既無圖利他人可言，則此部分之記載自無足生損害於公眾或他人之問題，核與公務員登載不實罪之構成要件不該當，自無該犯行。
２至於「型Ｃ」擋土牆於驗收時既未拆除，則被告丙○○於其
職掌之驗收紀錄登載「肆、型Ｃ駁坎長１５ｍ」，並請監驗人員邱金標於上開工程驗收紀錄簽章予以驗收通過，此部分自亦無公務員登載不實之問題，至為灼然。
３綜上，被告丙○○此部分行為，自無觸犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪可言。
六、綜上所述，被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等前開所辯，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據可認彼等有共同連續圖利之犯行及被告丙○○有公務員登載不實之犯行，其等犯罪應屬不能證明。原審未加詳查，認彼等有共同連續圖利之犯行及被告丙○○有公務員登載不實之犯行，尚嫌速斷，被告等四人均上訴否認犯罪，則均屬有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，依法諭知被告等四人均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展法 官 陳顯榮以上正本與原本無異檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 95 年 4 月 20 日