臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(三)字第478號上 訴 人即 被 告 丙○○
丁○○戊○○乙○○共 同選任辯護人 翁瑞昌律師上 訴 人即 被 告 庚○○上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第687號中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第11675、11680、12161號、90年度偵字第932、4716號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、丁○○、戊○○、乙○○及庚○○部分均撤銷。
丙○○、丁○○共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品，均累犯，各處有期徒刑壹年。
戊○○、乙○○共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品，各處有期徒刑捌月。
庚○○共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○與丁○○於民國（下同）八十五年與八十七年間，因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及國家安全法，先後經臺灣澎湖地方法院分別各判處有期徒刑二月（八十五年所犯）、三月（八十七年所犯）確定，並均分別於八十五年五月三十一日、八十七年六月十七日執行完畢，均猶不知悔改。丙○○為高雄市籍「新豐勝12號」（CT0-000000）漁船船長，夥同該漁船輪機長丁○○與船員戊○○、乙○○四人，受不詳姓名貨主委託，共同基於運送「私運管制進口未貼專賣憑證（含貼有偽造專賣憑證）洋菸」之犯意聯絡，駕駛「新豐勝12號」漁船，於八十九年九月十九日上午十時十五分許，從澎湖縣馬公漁港安檢所出港後，於八十九年十月七日晚上十一時許，在澎湖西方我國領域內海域某處，接駁一艘不知名黑色商船從國外所運入之「未貼專賣憑證偽造七星牌與大衛杜夫牌洋菸一批」，裝載藏置在該漁船漁艙後，駕駛該漁船往台南縣中心漁港外海運送，並聯絡具有犯意聯絡之不詳成年人駕駛膠筏接應，於八十九年十月八日晚上七時許，抵達台南縣七股鄉網子寮汕近岸約○‧三海浬處，將漁船上未貼專賣憑證洋菸，交付接駁至上開一艘由不詳成年人所駕駛膠筏上，迄八十九年十月八日晚上七時四十分許，雙方漁船與膠筏正在進行接駁私菸時，為海岸巡防署海洋巡防總局（下稱海洋巡防總局）第四海巡隊PP5007號巡邏艇執行海上巡邏勤務時發現而前往查緝。丙○○、丁○○、戊○○、乙○○與駕駛膠筏者見狀，即分別駕駛漁船與膠筏加速往北逃竄，在逃逸過程中，丙○○、丁○○、戊○○、乙○○等四人，則先將「新豐勝12號」漁船上未完成接駁所剩之洋菸，全部丟包拋棄於海中，經PP5007巡邏艇追緝後，終為該海巡隊巡邏艇艇員強行攔截，登船調查，但所載運洋菸已為丙○○等四人，全部丟包於海中，故毫無所獲。該海巡隊巡邏艇艇長，隨即為追緝另一逃逸膠筏，乃通知PP1003號巡邏艇前來支援，旋經該PP1003號巡邏艇循「新豐勝12號」漁船航線，在海面上撈起「新豐勝12號」漁船所丟包之防水袋包裝走私洋菸十箱，並由PP1003號巡邏艇將「新豐勝12號」人船帶回偵訊；而PP5007號巡邏艇，則自八十九年十月八日晚上八時三十分起，追緝另一逃逸膠筏，最後於八十九年十月八日晚上十時五分許，在台南縣將軍鄉馬沙溝外海一‧五海浬處（馬沙溝海水浴場北方），查獲膠筏一艘，其上載有防水袋包裝「未貼專賣憑證」七星牌洋菸一三三箱、大衛杜夫牌洋菸一六八箱，而駕駛該膠筏者，則乘隙逃逸，總計該海巡隊，「於海上」撈獲「未稅洋菸」七星牌三千五百包及「已貼有菸酒專賣憑證」疑似仿冒洋菸七星牌五百包、大衛杜夫牌五百包、大衛杜夫白牌五百包（以上皆係由PP1003號巡邏艇自海上撈起），暨「於膠筏上」查獲「未稅洋菸」七星牌四萬七千五百包、大衛杜夫牌一萬八千五百包及「已貼有菸酒專賣憑證」疑似仿冒洋菸七星牌一萬五千包、大衛杜夫牌六萬二千包、大衛杜夫白牌二千五百包（以上係由PP5007號巡邏艇在膠筏上查獲，緝獲時間為八十九年十月八日晚上十時五分許），合計緝獲時之進口完稅價格，為新台幣（下同）二百八十四萬七千八百五十九元。
二、庚○○於八十七年間，因違反懲治走私條例案件，經台灣雲林地方法院，於八十七年六月廿二日判處有期徒刑八月，緩刑三年確定；又於八十八年一月間，因犯過失致死罪，經同法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年四月廿八日執行完畢，猶不知悔改，於獲悉有批未稅洋菸，將於八十九年十月八日深夜至八十九年十月九日凌晨，在台南縣中心漁港外海走私上岸，乃於基於共同運送「私運管制進口」未貼專賣憑證洋菸之犯意，於八十九年十月八日下午一時許，先委託知情之甲○○（原名呂國義，業經判處有期徒刑九月，緩刑三年確定）尋找大貨車載運，甲○○明知庚○○欲運送走私管制物品進口之未貼專賣憑證洋菸，亦基於共同犯意聯絡，而於八十九年十月八日下午三時許，至其前任職嘉義縣朴子市中連貨運股份有限公司朴子營業處叫車，於該晚八時許，出發至台南縣南鯤鯓載貨，而由該營業處不知情處長與值班人員指派己○○（經判處有期徒刑九月，緩刑三年確定）駕駛三Ｊ─四九九號大貨車載貨，甲○○乃先聯絡己○○，並告知己○○係要載運走私貨品，且約定於八十九年十月八日晚上十一時許，一同自嘉義縣六腳鄉六腳分駐所旁路邊出發往台南縣方向行駛，甲○○並在途中與庚○○聯絡，而先至台南縣南鯤鯓，嗣再變更至台南縣七股鄉七股加油站會合，迨翌日即八十九年十月九日凌晨零時許，己○○與甲○○駕駛該輛三Ｊ─四九九號大貨車，至七股加油站等候，庚○○則駕駛Ｃ五─八八一二號牌紅色小客車搭載一名不詳名字吳先生及另一名不詳成年男子駕駛不詳藍色小貨車（內搭載有另名不詳成年男子）先後抵達七股加油站會合，庚○○指示甲○○交待己○○將三Ｊ─四九九號大貨車，交與駕駛藍色小貨車之不詳成年男子，駛至台南縣中心漁港外海岸邊某地，從上開自台南縣七股鄉網子寮汕近岸約○‧三海浬處，逃逸而來膠筏所卸下未貼專賣憑證洋菸，而己○○則留在七股加油站等待接應，另庚○○則駕駛小客車，搭載甲○○與不詳成年男子吳先生，暫離該加油站，約一小時後（約八十九年十月九日凌晨一時許），該二名不詳成年男子，將裝載有私運管制進口未貼專賣憑證洋菸之三Ｊ─四九九號大貨車，駛回七股加油站交還己○○，並指示己○○駕駛該輛大貨車，沿南一七六號縣道，往台南縣佳里鎮方向行駛，會有車輛引導等語，迨至八十九年十月九日凌晨二時廿分許，己○○駕駛三Ｊ─四九九號大貨車，行至台南縣七股鄉南一七六線縣道大寮段鄉路時，為警發覺行跡可疑而攔查，並扣得未貼專賣憑證七星牌洋菸三萬二千四百七十包（含偽造專賣憑證者有六千包）與貼有專賣憑證大衛杜夫牌洋菸四萬六千四百六十包（皆係偽造專賣憑證），計緝獲時之進口完稅價格合計六十七萬零九百零五元。
三、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、己○○與甲○○部分，案經行政院海巡署海洋巡防總局第四海巡隊、臺南縣警察局佳里分局分別報告及臺灣省菸酒公賣局臺南分局告發臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴；庚○○部分，則經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、証據能力部分：㈠被告乙○○及其辯護人辯稱：乙○○在警訊（即海洋巡防總
局第四海巡隊）所述，是警察要伊如此說，否則要將伊收押，警察並告知伊，在檢察官訊問時，亦要為相同供述，否則檢察官會將之收押，因此伊只好照著念，故警、偵訊所述均不實云云。然觀之被告乙○○於警局及檢察官偵訊內容，其就本件走私時間、地點、細節等所述均相同，且所述情節與執行緝私之羅世傑、顏國華、宋亦岡、陳清泉、蘇清沂、蔡宇鎮等人所述緝私經過，亦均相符。倘如被告乙○○所述，其於警訊所述，並非事實，而係警察要伊如此敘述等情屬實，則走私既非事實，被告乙○○如何能於短時間背誦走私情節，且於檢察官偵訊時，就走私細節等陳述與警局所述無誤。另被告乙○○經原審詢以：你在警察局時警察有無對你刑求？檢察官訊問時有無對你刑求、威脅你承認？均答：沒有等語（詳原審卷二四二頁）。警方既未對被告乙○○刑求，或以不正方法取供，被告乙○○何須配合警方製作筆錄？況觀諸被告丙○○、丁○○、戊○○等三人，於警訊均否認有涉及走私犯行，亦經警方製有筆錄在卷可稽。而被告丙○○、丁○○、戊○○等三人，亦未於偵審時提及警方有要渠等配合製作筆錄情事，衡情豈有僅被告乙○○經警方要求配合製作筆錄，並以收押之情要脅之理。再者，被告乙○○以証人身份於本院審理時雖証述「關於在海巡署（即警詢）筆錄所言，伊完全不知道，是海巡署人員（即警員）拿寫好的筆錄要伊這麼念」等語（見本院更三審卷第149頁）；嗣經檢察官詰問「何以在海巡署問你時，不像別人的訊問方式」，証人乙○○稱「他問我答，他念筆錄我回答」等語（見同上卷第150頁），被告乙○○就其如何製作上開筆錄之方式，前後供証已有不符；嗣經本院一再質之如何製作上開筆錄，証人乙○○稱【（你說海巡署那邊，是他們問你問題，你回答？）不是。是他們寫好要我照念。】、【（是他們筆錄寫好要你照念？）是他們寫好，問我有沒有。】、【（到底情形如何？）是他們先寫好，要我應有。如果我回答沒有，他就說他無法交差，公文無法送出。】、【（你在筆錄上，回答很多句，例如：船要到台中，為何會在0.5海浬處臨檢，就此問題你回答很多，怎麼會只有回答「「是」或「有沒有」？（提示海巡署乙○○筆錄）這種情形我不了解。】等語（見本院更三審卷第151頁），再再避重就輕且前後不符，是被告乙○○辯稱：伊於警訊時是警方要伊承認及檢察官偵訊時要求依警訊陳述，否則將予以收押云云，顯難信採。
㈡又於本院更二審，經本院就被告乙○○於八十九年十月九日
第二次警訊筆錄（警卷16頁）錄音帶，加以勘驗，經勘驗結果，該次被告乙○○於警訊所製作筆錄，係採一問一答方式進行，且警員詢問時，一再對所詢問之問題重複陳述給被告乙○○聽，再由被告乙○○回答，詢問過程中，警員為確認被告乙○○所回答內容，時有由警員追問被告乙○○情形（警卷十七頁背面所詢問題，即為如此），即被告乙○○對於警員所詢問題，亦一再出現加以解釋情形，勘驗結果，被告回答內容，與筆錄所載相符，有本院更二審於九十四年三月四日勘驗筆錄在卷可憑（詳本院更二卷152至153頁）。由此觀之，被告乙○○於警訊所為供述，顯係出於自由意志所為。依此，被告乙○○及其辯護人均質疑該筆錄，並辯稱係被告乙○○依警訊筆錄，逐字唸出所為，核與勘驗結果不符，所稱上開警訊筆錄無證據能力之辯解，即非可取。被告乙○○於警、偵訊所為之供述並未違背其自由意思，自有証據能力。
㈢至於辯護人請求鑑定被告乙○○上開警詢錄音帶是否有暫停
之現象。然上開錄音內容既經本院前審勘驗結果，該次詢問係採一問一答方式進行，且警員詢問時，速度緩慢，被告乙○○回答速度緩慢，但陳述內容相當明確，且警員對所詢問之問題一再重複陳述給被告乙○○聽，再由被告乙○○回答，詢問過程中，警員為確認被告乙○○所回答內容，時有由警員追問被告乙○○情形，即被告乙○○對於警員所詢問題，亦一再出現加以解釋情形，已如上述；另証人即制作該筆錄之警員李東山於本院前審亦証述該筆錄是依據被告乙○○之供述詳實記載，並無事先寫好問答，再叫乙○○唸之情（見本院更二審卷第174頁起至第175頁）。則縱令被告乙○○於警詢時錄音有暫停之情，或係因先由被告描述案發狀況後，再由警員彙集問題而正式製作筆錄，尚難認警員有何因此施以脅迫，或以不正之方法違法取供之事証，從而本院認無送鑑定之必要。
㈣再按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察
官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。從而【法院】以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於共同被告於警詢、偵查中之供述，既均係以【被告】之身份接受訊問、偵查，則共同被告於警、偵訊之供述，自無刑事訴訟法第158條之3規定之【証人依法應具結而未具結，不得作為證據】之情事，均應認有証據能力。查被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○、同案被告甲○○、己○○於警、偵訊之供述，既係本於被告之身份接受訊問，則上開被告及同案被告於警、偵訊之供述，自均有証據能力。
㈤又按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施
行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。查被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○、同案被告甲○○、己○○於原審之供述，均係本於被告之身份，依當時有效之刑事訴訟法所定之正當程序所為之供述，揆之上開規定，上開被告及同案被告於原審之供述，亦均有証據能力。另上開被告及同案被告於本院更三審審理時，亦均以証人身份接受其他被告之詰問，或由本院依職權訊問後，再給予其他被告詰問之機會，已保障被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○等人之詰問權，從而上開被告及同案被告於本院上訴審、更一審、更二審之供述亦均有証據能力，均併此敘明。
乙、實體方面：
一、被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○部分：㈠訊據上訴人即被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○均否認
有右揭走私犯行，被告丙○○辯稱：伊等係出海捕魚，因漁船引擎故障，冷凍庫壞掉，擬駛回興達港修理，途中無故遭海巡署巡邏艇攔截查緝，並無私運管制進口未貼專賣憑證洋菸犯行云云。另被告丁○○、戊○○、乙○○則辯稱：彼等當時在睡覺，並無私運管制進口未貼專賣憑証洋菸云云。
㈡經查：
１被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○等人，確於上開時地
，在澎湖西方海域某處，自黑色商船接駁未稅洋菸一批至「新豐勝12號」，並於將該批未稅洋菸，搬運至膠筏上時，為海巡署巡邏艇發現，而將「新豐勝12號」漁船上未及搬運至膠筏上未稅洋菸丟包等情，業據被告乙○○於警詢時供稱：「新豐勝12號」漁船，於八十九年十月七日晚上十一時許，在澎湖西方自一艘不知名黑色商船，接駁該批未稅洋菸；與黑色商船聯繫均是由船長丙○○負責，我們搬至前甲板魚艙藏放；於八十九年十月八日晚上七時許，將該批未稅洋菸接駁交給膠筏；因我們這艘「新豐勝12號」漁船載有一批未稅洋菸，正要在該處接駁給一艘膠筏時，看見警艇過來，我們就丟包，膠筏就跑掉等語（詳海巡隊刑案偵查卷十七頁）。又被告乙○○於偵查中亦供稱：其後在一艘商船上接駁一批洋菸，再開到台南來將洋菸接駁到一艘膠筏時，被保七總隊發現；我們四人均有把洋菸搬到漁船船艙；相片上未稅洋菸是「新豐勝12號」漁船接駁的等語（詳一一六八０號偵查卷十九至廿頁）。即被告丙○○於本院更一審時亦供稱：（出去多遠？）澎湖西方外海二十餘海哩等語（詳更一卷九八頁），於本院審理時供稱「（八十九年九月十九日你們從馬公漁港出發，要出發去何處？）要到澎湖西南或西南西16到18海浬處出海捕魚。」等語（見本院更三審卷第153頁）。另證人即海洋巡防總局第四海巡隊PP5007號艇艇長羅世傑於原審及更二審均證稱：雷達上顯示附近海域，只有一個定點，其後又分開，當時我們巡邏艇，距離該漁船已經非常接近，不會超過一海浬，我看見膠筏往北行駛離開，我們先靠近大船，大船與膠筏都沒有點燈，直到我們發現大船往北行駛，船尾濺出的水花伴隨著未稅洋菸丟包，我們有對大船廣播我們是海巡署，並告知停船，接受檢查，我們巡邏艇有開啟警示燈，大船不停，我們尾隨追緝，慢慢往前，三、五分鐘後就追到，這段過程均有陸陸續續廣播，大船丟到沒有未稅菸後，就減速，我們確定是大船丟出的未稅洋菸，當時整個海域，並沒有其他漁船，其後我帶同三位同事一同登船檢驗，船長在開船，其他船員都汗流浹背，甚至有船員打赤膊，神色慌張」等語（詳原審卷178至180頁；更二卷93頁至100頁）。足見被告乙○○於警偵訊所供新豐勝12號漁船於澎湖海域自不詳黑色商船接駁走私洋菸等情屬實。
２証人即該艇艇員顏國華於原審證稱：從雷達螢幕上發現有二
個點，距離很近，我們快到時，岸上五一大隊以強烈探照燈照射，這二艘一個往南、一個往北離開，我們用我們的探照燈照時，看見新豐勝船尾有東西掉下來，我在駕駛室，看見有東西掉下來，是黑黑的，有數十箱，當時附近海域沒有其他船隻，只有我們看見的二個點等語（詳原審卷181頁）。
証人即該艇艇員宋亦岡於原審證稱：當天晚上七點半許，到達現場，從船隻上的雷達鎖定二個目標，二個目標靠在一起，當時天色已晚看不到船隻，我們均是從雷達上觀測，接近目標時，距離０‧二海浬時，雷達上二個目標分開，我們有人員到船頭看究竟是何事，一個目標是往北跑，一個目標是往西跑，我們跟隨西跑的目標，大約接近到五、六十公尺時，開探照燈、警示燈、警報器，並用廣播器要求該船要停俥受檢，此時看見該船在丟包，該船是從右邊靠近船尾的地方丟包，持續約一分鐘，該船對我們的廣播不予理會，繼續往外海加速逃逸，我們持續廣播、鳴警報器，我們的船速比較快，快要接近該船時，我們跳到該船時，該船才減速，我和范雲安、陳清泉及艇長都有登船，我們針對船上密窩開始檢查，密窩內空無一物；登船時船員有驚恐表情；當時我們都親眼目睹船員丟包等語（詳原審卷第243至244、247頁）。
另証人即該艇艇員陳清泉於原審證稱：我們登船時看到船員表清很緊張驚慌，他們在丟包時，我們警示器、警報器、探照燈都有打開，且有船員在外面丟包等語（詳原審卷246頁）。證人即該艇艇員蘇清沂、蔡宇鎮於原審亦證稱：八十九年十月八日晚上，我們二人有跟隨PP1003號艇，支援PP5007號艇查緝走私，於八十九年十月八日晚上十時五分許，那個海域只有那一條船（指新豐勝12號），我們在附近海域找丟包的香菸，找到十箱等語（詳原審卷247至248頁）。即海巡隊艇員宋亦岡、陳清泉、范雲安及上開證人嗣於上訴審亦均為相同供述（詳上訴卷㈠129至132頁、卷㈡145至149頁）。
３此外，並有查獲位置圖、執行臨檢紀錄表、扣押單、扣押物
品表及照片十五紙及於膠筏上查獲未稅洋菸七星牌四萬七千五百包、大衛杜夫牌一萬八千五百包，於海上拾獲未稅洋菸七星牌三千五百包，及在膠筏上查獲已貼有菸酒專賣憑證，疑似仿冒洋菸七星牌一萬五千包、大衛杜夫牌六萬二千包、大衛杜夫白牌二千五百包，及在海上拾獲已貼有菸酒專賣憑證疑似仿冒洋菸七星牌五百包、大衛杜夫牌五百包、大衛杜夫白牌五百包、膠筏一艘及「新豐勝12號」漁船一艘扣案可稽。
４至於被告丙○○、丁○○、戊○○雖均否認有右揭走私犯行
，惟彼等對出海捕魚，至涉嫌走私被捕經過，所陳述情節各不相同。⑴被告丙○○於警訊供稱：於八十九年九月十九日上午十時十五分，自澎湖馬公出海，直接往東沙，約四、五天，捕不到魚，再往北約二天後，到新竹外海，但主機無力，無法捕魚，新竹外海約修三、四天，因魚缺冰凍腐敗而倒入海中云云（詳海巡隊刑案偵查卷6頁）。⑵被告丁○○於警訊供稱：八十九年九月十九日上午十時十五分，船自澎湖馬公出海後，往西南方行駛，行駛二日後，即九月二日下午十八時許，發現引擎故障，船便停駛；因漁船發生故障，所以無法下網捕魚云云（詳海巡刑案偵查卷10頁）。⑶被告戊○○於警訊供稱：八十九年九月十九日上午十時十五分，船自澎湖馬公出海，前往何處我不知道；此趟沒有下網作業捕魚，所以船上沒有魚獲；航行約一天後，因船故障，漁船就在海上漂云云（詳海巡刑案偵查卷13頁）。則依被告丙○○所述，其船出航後七日始故障，且有捕魚，因魚缺冰凍腐敗而倒入海中，故船上無漁獲。然另被告丁○○則供稱，船出航後二日即故障，因未下網捕魚，故船上無漁獲。而被告戊○○卻供稱：船出航後一日即故障，因未下網捕魚，故船上無漁獲云云。三人同船出海，所述卻各不相同，足證渠等所述均不實在。另被告等人雖辯稱：「新豐勝12號」漁船船艙，無法容納上開洋菸」云云；然該漁船有八個漁艙，可容納空間達50立方公尺，而所查獲走私洋菸，總體積僅11.385立方公尺，業經本院上訴審委請臺灣澎湖地方法院勘驗屬實，並有臺灣菸酒股份有限公司臺南營業處九十二年六月廿五日臺菸酒南營政字第０九二０００二三九五號函一紙在卷可稽（詳本院上訴卷㈠112頁至113頁、159頁至160頁）。則上開漁船，應足以容納上開洋菸甚明。另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官亦於九十年三月廿一日，會同被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、己○○六人，赴臺灣省菸酒公賣局臺南分局勘查抽驗扣案洋菸，發現八十九年十月八日，所查獲被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○運送七星牌香菸，其鋼印為00000000號，黑色大衛杜夫牌香菸未貼專賣憑證鋼印為七九五Ｌ三三號，而於八十九年十月九日查獲原審同案被告甲○○、己○○以「貨車」所載運之七星牌與大衛杜夫牌洋菸鋼印，亦分別為00000000號與七九五Ｌ三三號，有勘驗筆錄在卷可憑（詳11680號偵查卷60頁），足見原審同案被告己○○、甲○○所運送洋菸，與被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○所運送洋菸，係為同批走私香菸，且均係被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○四人，自澎湖西方海域某處接駁運送，要無疑義。從而，被告乙○○於警訊及於檢察官偵訊所述，均堪信為真。被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○確有運送走私管制進口未稅洋菸犯行，應可認定。
５被告丙○○雖又辯稱「伊等係出海捕魚，因漁船引擎故障，
冷凍庫壞掉，擬駛回興達港修理，途中遭海巡署巡邏艇攔截」云云。然証人即被告乙○○於警詢時供証「因為報關出港後約3小時左右，漁船機艙就發生故障，船長丙○○說先不要去買魚貨，把船修理好再說，所以船上沒有魚貨」、「是由丙○○修理約一天的時間，修理好的，船長丙○○將船開往台中」、「八十九年十月七日晚上約十一時左右，在澎湖西方向一艘不知名的黑色商船接承該批未稅洋菸」等語（見編號16警詢卷第17頁）；另被告丙○○於警詢時供稱「八十九年九月十九日上午自澎湖縣馬公港安檢所報關出港，出港後直接駛往東沙約四、五天捕魚，捕不到魚再往北約二天後到新竹外海，但主機無力無法捕魚，約修了三、四天，待輪機長修畢後，．．．．再於昨天（八日）十一時往南至台中，欲駛往興達港準備上架保養」等語（見同警詢卷第5頁背面起至第6頁）；再核之証人羅世傑於原審証述「我們先靠近大船，大船與膠筏都沒有點燈，直到我們發現大船往北行駛，船尾濺出的水花伴隨著未稅洋菸丟包，我們有對大船廣播我們是海巡署，並告知停船，接受檢查，我們巡邏艇有開啟警示燈，大船不停，我們尾隨追緝，慢慢往前，三、五分鐘後就追到，這段過程均有陸陸續續廣播，大船丟到沒有未稅菸後，就減速」等語，証人顏國華亦証述「查緝時有照探照燈，且對被告船隻廣播，表明身份，但是該船隻並未停下來，追了約十分鐘左右，沒有登檢，又追緝另一艘膠筏」等語（見原審卷第181頁），則被告丙○○等人於海洋巡防總局第四海巡隊以探照燈及廣播要求停船查緝時，竟未減速停檢，反而往北逃竄，並經追逐一段時間僅經緝獲，足認本件案發時，被告丙○○之上開船隻並無故障之情；且參酌被告乙○○、丙○○上開警詢供述，及証人丙○○於本院審理時証稱「該船雖有故障，但未以無線電聯絡求救」等語（見本院更三審卷第155頁），則縱令該船隻有故障之情事，亦非嚴重且經修理後已恢復，於本件案發時顯無故障之情事，可堪認定，被告丙○○等人此部分所辯，亦無可採。
６至於被告丙○○雖始終否認犯行，並辯稱，伊等沒有丟包，
查扣洋菸不是伊等所丟云云。然被告丙○○於更一審經訊及「船出去多遠」一節，被告丙○○稱「澎湖西方海域」等語（詳更一卷九八頁）。佐以被告乙○○前開於警偵訊所供，被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○等四人，確於上開時地，在澎湖西方海域某處，自黑色商船接駁未稅洋菸一批至「新豐勝12號」等語。依此，自得認定被告丙○○等四人，確有在澎湖西方海域某處，自一隻不知名商船接駁洋菸之事實。
７至於辯護人雖辯稱「在八十九年十月九日凌晨，查獲三Ｊ四
九九號大貨車載有私菸，不可能是被告丙○○等人從「新豐勝12 號」漁船所卸下」云云。然證人羅世傑於本院更二審就此則証述：從雷達上看到漁船與膠筏分開後，至登檢漁船後，再到膠筏上面，大約有二小時時間，甚至登上膠筏，還要游泳四十分鐘；而膠筏上所謂「滿載洋菸」，事實上還可以再裝，至於膠筏是擱淺在沙灘上，我們所發現載送私菸的膠筏，就是在海上與「新豐勝12號」漁船靠在一起的膠筏，雖然肉眼看不到，但雷達是可以看到，所以我們可找到膠筏逃逸方向地點，因雷達監控不可能失控的，如果沒有把握，我不敢下去游泳四十分鐘，去找扣案膠筏等語（詳本院更二卷96至97頁）。足認本件在貨車上查獲私菸，應係屬從上開逃逸後膠筏所接駁載運無訛。
８再查八十九年十月七日被查獲七星牌（MILDSEVEN-）洋菸每
包完稅價格為十四‧二元，大衛杜夫牌洋菸每包完稅價格為二三‧三五六五四七元，有財政部高雄關稅局八十九年十一月三日關緝字第八九０六一０四三號函在卷可參（詳11680號偵查卷43頁），依上開洋菸每包完稅價格計算，合計上開自海上撈起之扣案走私洋菸連同在膠筏上查獲之扣案未稅洋菸於緝獲時進口完稅價格為二百八十四萬七千八百五十九元；另被告己○○所駕駛貨車遭警查獲時未稅洋菸進口完稅價格則為六十七萬零九百零五元，又有財政部高雄關稅局94年2月17日高普緝字第0941002162號函在卷可參（見本院更二審卷第113頁）。則被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○私運管制物品進口洋菸完稅價格顯已超過十萬元限額，亦可認定。
９末查，依被告乙○○於警詢供述該批走私洋菸是於八十九年
十月七日晚上約十一時左右，在澎湖西方向一艘不知名的黑色商船接承該批未稅洋菸等語，已如上述；而被告丙○○等人事後均一再否認有走運或走私未稅洋菸之事實，本件尚無其他証據足証被告丙○○等人接駁之上開走私洋菸是於本國領域之外，依罪嫌惟輕原則，應認被告丙○○等人係自我國領域內之澎湖海域某處接駁該批走私之未稅洋菸。
㈢綜上所述，被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○所辯，均
係卸責之詞，不足採信。被告丁○○等四人有共同運送私運管制進口物品犯行，事證明確，均堪認定。
二、被告庚○○部分：㈠訊據上訴人即被告庚○○否認有運送私運管制進口物品，逾
公告數額犯行，辯稱：甲○○前曾向伊借錢，案發當日係要向甲○○討債，並約定在台南縣七股加油站見面，伊並未要甲○○叫車，亦未指示己○○載運未稅洋菸云云。
㈡經查：
１被告庚○○因獲悉有批未稅洋菸，將於八十九年十月八日深
夜，在台南縣中心漁港外海走私上岸，乃於八十九年十月八日下午一時許，委託甲○○找大貨車載運，甲○○明知而於八十九年十月八日下午三時許，向嘉義縣朴子市中連貨運股份有限公司朴子營業處聯絡叫車，經該營業處派出己○○後，甲○○再告以知情己○○，駕駛大貨車載運走私貨，抵達七股加油站會合後，庚○○指示該大貨車改由二名不詳姓名男子，至台南縣中心漁港外海岸邊某地，以膠筏接駁裝載未貼專賣憑證洋菸，嗣再由該二名不詳成年男子，將貨車開到七股加油站，交還己○○駕駛，並指示其行駛路線，旋經警發覺行跡可疑，而攔截查獲，並扣得未貼專賣憑證洋菸等情，業據同案被告己○○於警訊供承：我於八十九年十月九日零時許，到達七股中油加油站，我到達後即有二名不詳男子共乘一部藍色小貨車到達，自稱是我朋友呂國義（即甲○○），指示要開車去接貨，該二名男子隨即駕駛該車，由加油站旁小路離去，經過一個多小時即載貨返回，甲○○並指示我駕駛該大貨車行駛南一七六線，往佳里鎮方向慢慢行駛，會有車輛引導我前往，我車輛行駛不久，即為警查獲；（據你托運單所填，數量一百盒、重量三百才，為何你在未載運貨品就已知道數量及重量？）是呂國義告訴我的；（你公司是否規定接運貨品需清點數量？）公司規定要清點貨品數量；（你接貨為何未清點貨品及數量？）因我察看車輛載貨很重，因此未清點等語（詳佳里分局警卷1至3頁）。次按同案被告己○○於凌晨，將貨車擅自交予不認識者，至不詳處所載貨，復於他人將已載滿貨物貨車交回時，竟未清點貨物數量，已與常情有違。況被告己○○於檢察官偵訊時供承：（是否在公司派車時告知你載走私貨？）不是，是甲○○打電話給我時，有告訴我要載走私貨，但沒說是洋煙，只說是走私貨；我知道所載的是私菸；托運單是出發前填寫的等語（詳11675號偵查卷9、23頁）。同案被告甲○○於警訊供稱：
我於八十九年十月八日十三時許，接獲友人蘇梨山（音譯）委託，要我代僱一輛貨車載運貨品；蘇梨山本來約定十月八日廿時，自朴子出發，但後來又來電話聯絡我，約定於廿三時再出發，本來約定至台南縣南鯤鯓，後來又改至臺南縣七股鄉七股中油加油站；該公司派己○○駕該公司營業大貨車前往，同車有我本人一同前往；我們於八十九年十月九日零時許，到達七股加油站，到達時蘇梨山就已和一不詳男子共乘一部紅色小客車在該處等待，蘇梨山即要我坐他們車，並稱有人會帶己○○去載貨等語（詳佳里分局警卷4至6頁）。
同案被告甲○○於檢察官偵查時亦稱：我跟楊榮進說晚上八時許，去南鯤鯓載貨，貨是我朋友庚○○的；庚○○問我有無車子可載貨，我就聯絡中連貨運；十月八日己○○駕三Ｊ—四九九號大貨車去載貨，我有一起去，我坐他貨車一起到七股加油站；本來說要去南鯤鯓，後來改到七股中油加油站等語（詳11675號偵查卷22至23頁）。嗣同案被告己○○、甲○○於原審及上訴審，亦均為相同供述（詳原審卷89至90、95至98、129、226、277至282頁、上訴卷㈠64至68、91至
93、205至207頁、上訴卷㈡14、141頁）；嗣於本院更三審審理時，同案被告甲○○以証人身份接受詰問時証述【該大貨車是被告庚○○叫的，因為庚○○說貨主是姓吳，所以貨單寫「吳先生」，但實際是庚○○叫車的】等語（見本院更三審卷第141頁起至第142頁），並再次確認其以前之供述均屬實在（見本院更三審卷第144頁）。再參酌証人甲○○証述「當時約在南鯤鯓，後來改地點，約在七股鄉七股中油加油站，証人己○○於本院審理時亦証述「本來打算開車到南鯤鯓，但那邊沒有人，而甲○○的電話剛好響，說要改地點」等語（見本院更三審卷第145頁）；即被告庚○○亦坦承確有與証人甲○○約定在台南縣七股加油站見面，則被告庚○○於【深夜】與証人甲○○等人約定地點見面，途中又臨時改地點會面，証人己○○更駕駛該大貨車前往會集，顯見被告己○○與証人之會面並非單獨之【討債】。況被告毆頂修等人上揭私運之走私未稅洋菸又有部分在証人己○○所駕駛之上開大貨車上查獲（詳後述），足認被告庚○○委請証人甲○○叫大貨車，顯係為載運上開經被告丙○○等人私運之部分走私洋菸，應可認定，被告庚○○所辯僅係要向証人甲○○討債而約定會面云云，並無可採。
２再查，關於本件在貨車上查獲所載運私菸，是否即為上揭膠
筏上的私菸一節，業據證人羅世傑於本院更二審時証述「我們查獲二邊私貨，在不同地點處理，第一個膠筏的私貨，在台南縣將軍鄉中興漁港處理，另外十餘箱從海上撈上來洋菸，則在台南市海巡署隊部處理，經檢視二邊私貨外包裝，均是黑色塑膠袋，其內部均有層塑膠袋，內外包裝方法及捆綁方式均相同，而連洋菸種類亦相同；更重要的是，連洋菸批號亦一樣，此由我們拍照片可以看出」等語（詳本院更二卷
99 頁）。經比對警卷內所存照片，確係如此（詳海巡隊三一三八號警卷28頁；11680號偵查卷39頁所附照片）。此外，証人羅世傑於本院更二審更証述：從雷達上看到漁船與膠筏分開後，至登檢漁船後，再到膠筏上面，大約有二小時時間，甚至登上膠筏，還要游泳四十分鐘；而膠筏上所謂「滿載洋菸」，事實上還可以再裝，至於膠筏是擱淺在沙灘上，我們所發現載送私菸的膠筏，就是在海上與「新豐勝12 號」漁船靠在一起的膠筏，雖然肉眼看不到，但雷達是可以看到，所以我們可找到膠筏逃逸方向地點，因雷達監控不可能失控的，如果沒有把握，我不敢下去游泳四十分鐘，去找扣案膠筏等語（詳本院更二卷96至97頁）。足認本件在貨車上查獲私菸，應係屬從上開逃逸後膠筏所接駁載運無訛。
３茲須再審究者，乃本件海巡隊PP5007號艦艇，於八十九年十
月八日晚上十時五分許，在台南縣將軍鄉馬沙溝外海一‧五海浬處（馬沙溝海水浴場北方），查獲膠筏一艘，並已扣得其上所載洋菸，既然膠筏上洋菸，已全部遭PP5007號艦艇查扣，則同案被告己○○何以又能於八十九年十月九日凌晨零時許，將三Ｊ─四九九號大貨車交與駕駛藍色小貨車二名不詳成年男子，駛至上開台南縣中心漁港外海岸邊某地，自台南縣七股鄉網子寮汕近岸約○‧三海浬處逃逸而來之膠筏上，接駁裝載未貼專賣憑證洋菸？查本件三Ｊ─四九九號大貨車上洋菸與在膠筏上查獲洋菸，均屬相同，已如前述。雖在查獲時序上，不免讓人生疑！惟查，依台南海巡隊小隊長羅世傑於八十九年十月九日查緝報告記載，八十九年十月八日查緝當晚，由支援PP10013號艇在海上撈起未稅洋菸十箱後，即將「新豐勝12號」人船帶回海巡隊偵訊，其所屬PP5007號艦艇，自八十九年十月八日晚上八時三十分起，則往將軍鄉馬沙溝海水浴場北方，追緝另一逃逸膠筏，因離岸太近，考量PP5007艦艇安全，保持在目標區正西方，水深約五米處監控該逃逸膠筏，俟該膠筏駛出時再前往登檢，但均未能如願，僵持至八十九年十月八日晚上九時二十分許，乃由小隊長羅世傑穿上蛙鞋，下水游泳趕往，約游四十分鐘後靠近，見目標區有一艘無籍膠筏載有未稅洋菸，但膠筏上已無人，隨即出現支援警力，並在膠筏上查扣七星牌一三三箱、大衛杜夫牌一六八箱未稅洋菸，經比對與「新豐勝12號」漁船沿途丟包於海上十箱私貨包裝、類別、批號均屬同批無訛，有查緝報告在卷可憑（詳11680號偵查卷36至37頁）。次查，新豐勝12號漁船與膠筏，係於八十九年十月八日晚上七時四十分許，雙方漁船與膠筏在海上進行扣案未稅洋菸交付接駁，見PP5007號海巡隊艦艇前來，「新豐勝12號」及膠筏，即分別加速逃逸，其中「新豐勝12號」在逃逸過中，即在海上沿途將未交付予膠筏接駁之洋菸丟包於海上，另一膠筏則逃逸離去，已如前述。而自八十九年十月八日晚上七時四十分許膠筏逃逸時起，至八十九年十月八日晚上十時五分許海巡隊PP5007號艇查獲該逃逸膠筏止，前後共計有二小時二十五分鐘時間。在此期間，該膠筏自有充裕時間，將其自新豐勝12號漁船所接駁而來洋菸，從膠筏上先搬運藏放在台南縣中心漁港外海岸邊某地，亦可降低被查緝風險，符合情理。又證人羅世傑於本院更二審供稱，從雷達上看到漁船與膠筏分開後，至登檢漁船後，再到膠筏上面，大約有二小時時間，甚至登上膠筏，還要游泳四十分鐘；而膠筏上所謂「滿載洋菸」，事實上還可以再裝，至於膠筏是擱淺在沙灘上，我們所發現載送私菸的膠筏，就是在海上與「新豐勝12號」漁船靠在一起的膠筏等語（詳更二卷96至97頁）。足證本件膠筏自與「新豐勝12號」漁船逃逸後，至為PP5003號海巡隊艦艇查獲為止，應已先從膠筏上將大部分私菸卸載至岸邊藏放，故PP5003號海巡隊艇，在膠筏查獲私菸時，其中膠筏上大部分洋菸，應已先從膠筏卸下送至查獲處岸邊藏放。而三Ｊ─四九九號大貨車，於八十九年十月九日凌晨，由駕駛藍色小貨車二名不詳成年男子，駛至上開台南縣中心漁港外海岸邊某地，所接駁載送洋菸，即係上開逃逸膠筏從將軍鄉馬沙溝外海一‧五海浬處，自新豐勝12號漁船所接駁洋菸，大貨車所接駁洋菸，應係在該膠筏尚未被PP5003號艇查獲前，即已卸下之洋菸，應符事理。故而，本件該膠筏雖於八十九年十月八日晚上十時五分許，已為PP5003號海巡隊巡邏艇查獲洋菸，其後於八十九年十月九日凌晨，本件三Ｊ─四九九號大貨車，仍得以載運從膠筏上卸下來洋菸，依上論述，在事理上，應不相矛盾，併此敘明。
㈢綜上所述，証人即同案被告甲○○始終供稱証人即同案被告
己○○所駕駛大貨車是被告庚○○委託伊代為找來，且同案被告己○○亦供稱：其開車從朴子到七股加油站期間，庚○○有打電話給甲○○，原先約在南鯤鯓，後來庚○○打電話給甲○○說要改在七股，因渠等不知道路，所以甲○○又打電話給庚○○，甲○○有講庚○○的名字，地點更改是庚○○指示的，是被告庚○○前開所辯，顯與被告甲○○、己○○所述不符。再者，同案被告甲○○與己○○於七股中油加油站分手後，即搭乘被告庚○○小客車，至八十九年十月九日凌晨二、三時許，才回到雲林縣北港鎮住處，業據同案被告甲○○、庚○○二人於原審供述明確（詳原審卷277至283頁）。由此可知，同案被告甲○○與被告庚○○，於八十九年十月九日凌晨零時，至凌晨二、三時許，二人係均在一起。依此，同案被告甲○○與被告庚○○案發當時，既均在一起，衡情僅須由同案被告甲○○以其所使用0000000000行動電話，與同案被告己○○聯絡即可。然被告庚○○辯稱：其所用0000000000號行動電話，於八十九年十月九日凌晨，並未與己○○有通聯紀錄，故己○○所駕貨車，並非伊所叫，否則伊豈有可能對己○○行蹤漠不關心云云，自不可採。又被告庚○○係住於雲林縣北港鎮，而甲○○則住於嘉義縣六腳鄉，二地僅隔著北港大橋，而甲○○又在嘉義縣消防局上班，倘甲○○欲返還被告庚○○欠款，何須相約在二人均不熟悉，且路途遙遠台南縣七股鄉中油加油站！又於深夜凌晨時刻還款，此情更與常理相悖。綜合上情，同案被告己○○所駕大貨車，係被告庚○○委託同案被告甲○○僱用，欲載運走私貨品等情，甚為明確，所辯要屬卸責之詞，不足採信。至被告庚○○雖聲請傳喚證人周奕宏、許清良，以證明其事發當天確係要向甲○○討債云云，惟本院認無必要調查，附此敘明。
㈣此外，並有遭警查扣之已貼菸酒專賣憑證疑似仿冒大衛杜夫
牌 (classic)洋菸三萬九千包、大衛杜夫牌（LIGHT-）七千四百六十包、七星牌未稅洋菸二萬六四七○包、已貼菸酒專賣憑證疑似仿冒七星牌洋菸六千包及三Ｊ—四九九號大貨車0輛扣案可稽，又八十九年十月八日被查獲七星牌（mildseven-）洋菸每包完稅價格為十四‧二元，大衛杜夫牌洋菸每包完稅價格為二三‧三五六五四七元，有財政部高雄關稅局八十九年十一月十日關緝字第八九０六一０七四號函在卷可參，上開扣案之未稅洋菸於緝獲時進口完稅價格為一百五十四萬六千二百十九元，已超過十萬元限額。則被告庚○○共同運送私運管制進品物品，逾公告數額走私犯行，亦可認定。
三、論罪科刑部分：㈠懲治走私條例新舊法比較：
上開扣案菸類，經海洋巡防總局第四海巡隊送請進口代理商傑太日菸國際股份有限公司、商真股份有限公司鑑驗結果，認係仿冒七星牌、大衛杜夫牌商標製造之偽菸，並非一般合法製造而僅為未稅洋菸，惟於九十年十一月廿九日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品，其中第一款所規定「洋菸」，並未限定為國外原廠產製者始得稱為「洋菸」，否則仿冒外國商標而製造之香煙若非在我國及大陸地區產製而私運進口者，均非管制進口菸類，恐非前揭走私條例立法原意。故被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○等人運送走私之未稅香煙，應包括在九十年十一月廿九日修正前「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款所規定「洋菸」範圍。查行政院雖於九十年十二月廿七日公告，自九十一年一月一日起刪除依「懲治走私條例」第二條第四項規定公告「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲菸紙」，惟此屬事實變更，而非法律變更，因被告等人運送私運管制物品進口逾公告數額走私物品之時間，係在行政院公告刪除之前，仍應依法論科。又被告等人行為後，懲治走私條例於九十一年六月廿六日修正，其第三條第一項將原罰金從新台幣九萬元，提高為一百五十萬元，比較新舊法結果，以舊法較有利被告，應依刑法第二條第一項但書規定，按行為時舊法處罰。
㈡查被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○四人，自我國領域
內運送上開走私之未稅洋菸，其完稅價格均已逾十萬元，已如前述，被告「丙○○、丁○○、戊○○、乙○○」四人，運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私未稅洋菸，所為均係犯修正前懲治走私條例第三條第一項之「運送私運管制物品進口逾公告數額罪」。另被告「庚○○」接運丙○○等四人運送之走私進口未稅洋菸，其完稅價格亦逾十萬元，已如前述，則被告庚○○所為，亦係犯修正前懲治走私條例第三條第一項「運送私運管制物品進口逾公告數額罪」。又被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○與不詳成年貨主及駕駛膠筏者間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告庚○○事前就運送走私未稅洋菸一事與同案被告甲○○事先謀議，並推由同案被告己○○運送上開未稅洋菸，是同謀共同正犯，且與另名運送之不詳成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。又被告丙○○、丁○○、庚○○有事實欄所載前科執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，渠等於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條規定，加重其刑。
㈢原審以被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○等五
人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丙○○等四人，在台南縣七股鄉網子寮汕近岸約０．三海浬處，將漁船上未貼專賣憑證洋菸交付接駁至一艘由不詳姓名者駕駛膠筏上，故丙○○等四人，與不詳姓名者駕駛膠筏者間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯，原審對駕駛膠筏者未依共犯論處，亦有疏漏。㈡按走私貨物，若已經海關主管機關依海關緝私條例第三十六條第三項規定處分沒入確定者，因該貨物已非屬犯人所有，法院固不得依刑法第三十八條第一項第二、三款規定，更為沒收諭知，但若未經海關主管機關處分沒入者，法院仍得依刑法第三十八條第一項第二、三款規定沒收之，原審誤認以為：走私行為處罰，懲治走私條例及海關緝私條例，應優先於刑法而適用，亦有違誤。被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○等五人上訴意旨，均否認犯罪，且指摘原判決不當，固均無可取。然原判決既有上開可議之處，關於被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○部分，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○等五人之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，對被告丙○○、丁○○各量處有期徒刑一年，對被告戊○○、乙○○各量處有期徒刑八月，另對被告庚○○量處有期徒刑一年，以資懲儆。又上開走私洋菸，業經財政部國庫署於九十三年五月七日以台庫中二字第０九三０三九０七一三號函移財政部高雄關稅局辦理沒入，有財政部高雄關稅局九十三年六月十八日高普緝字第０九三一００四五二一號函在卷可按。另扣案行動電話三具，係被告丙○○、戊○○與人通訊所用工具，均非專供走私聯絡用，爰不另為沒收諭知。又另「新豐勝12號」漁船及膠筏各一艘，均非被告等人所有，亦不諭知沒收，併此敘明。
四、被告庚○○涉犯台灣省內菸酒專賣暫行條例罪部分：至於公訴人認被告庚○○另涉台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類罪嫌云云。
㈠按菸酒管理法於九十一年一月一日起施行，其第四十七條規
定：「明知為私菸、私酒而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上，七十五萬元以下罰金。」，又我國因加入ＷＴＯ，自九十一年一月一日起廢止菸酒專賣制度，而以菸酒管理法健全菸酒之管理，並於九十一年五月二十二日公布廢止台灣省內菸酒專賣暫行條例。本件被告庚○○經檢察官提起公訴認涉犯上開罪嫌，其行為後，台灣省內菸酒專賣暫行條例雖經廢止，但菸酒管理法第四十七條就明知為私菸而販賣之行為，亦有處罰明文，足認台灣省內菸酒專賣暫行條例雖經廢止，但就販賣私菸部分法律並無廢止其刑罰，而係移列於菸酒管理法處罰之，從而本件尚無刑事訴訟法第302條第4款規定之適用，合先敘明。
㈡訊據被告庚○○堅詞否認有販入上開走私洋菸之事實，且本
件除被告庚○○有上揭共同運送「私運管制進口」未貼專賣憑證之洋菸外，尚查無証據足証上開走私洋菸係被告庚○○所販入，或有出售該走私洋菸之犯行，應認不能証明被告庚○○此部分之犯罪。惟公訴人認此部分，與前揭論罪科刑之修正前懲治走私條例第三條第一項運送走私物品逾公告數額罪間，有方法結果牽連關係，屬裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前懲治走私條例第3條第1項、第11條、刑法第2條第1項但書、第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 蔡美美法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 94 年 12 月 14 日附錄：本判決論罪科刑法條91年6月26日「修正前」懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。
91年6月26日「修正後」懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
91年6月26日「修正前」懲治走私條例第3條第1項：
運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣9萬元以下罰金。
91年6月26日「修正後」懲治走私條例第3條第1項：
運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。