臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(三)字第563號上 訴 人即 被 告 甲○○即陳淑貞
現另案於臺灣台南看守所選任辯護人 謝依良律師上列上訴人因毀損案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴更字第3號中華民國90年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第12929號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○即陳淑貞（於94年6月8日改名甲○○）與廖冠威（原名廖義山，業經本院判決無罪確定）合開代書事務所，為楊義忠（業經本院判處有期徒刑一年十月確定，現執行中）之乾姊，楊義忠於民國（下同）七十六年一月間，將其所有座落台南縣○里鎮○○○段三九三之七號土地（應有部分二分之一，嗣後經分割始取得所有權全部）出租予乙○○（為楊義忠堂兄之女婿），租期十五年，至九十一年一月一日屆滿，乙○○租得上開土地後，即在地上興建房屋，做為工廠使用（內有各種機器設備）。八十六年十月間，楊義忠因需款孔急，於同月十五日將上開土地持分以新台幣（下同）三百六十萬元出售予廖冠威、陳淑貞二人，惟契約書上僅由廖冠威具名而訂定買賣契約，楊、廖二人並向乙○○協商以給付補償金之方式終止上開租賃契約，請其搬遷，惟乙○○以仍須使用工廠為由而予以拒絕，嗣廖冠威因積欠地下錢莊債務，乃於八十六年十二月間離開台南縣佳里鎮，致上開買賣無法完成，楊義忠遂於八十七年三、四月間再將上開土地與陳淑貞重新訂約，以一千二百萬元（契約書之買賣日期仍載為八十六年十月十五日）出售於陳淑貞。詎楊義忠、陳淑貞二人為遂行以上開土地抵押借款之目的，竟共同基於故意毀損之犯意聯絡，於八十七年五月二十四日趁乙○○不在上開工廠無人注意之際，共同僱請不知情不詳姓名工人數名，以挖土機將上開房屋重要部分牆壁二面推倒，致上開房屋失其部分效用，然乙○○仍不放棄承租土地，楊義忠、陳淑貞復承前犯意，於同年七月四日，又僱用怪手至現場欲拆除上開房屋，因有警員據報至現場阻止，無功而返，又接續於同年七月八日凌晨二時許，再以相同方式，拆除上開建築物，並將屋內機器、模具、成品、傢俱壓毀，致令上開建築物及屋內機器等物全毀而不堪使用。因認被告涉有刑法第353條第1項、第354條之罪嫌。
二、按送達證書為送達人應製作之文書，其送達之年月日時，應由執行送達之司法警察或郵政機關記載，此觀刑事訴訟法第六十二條及民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定即明。故文書送達日期，應以送達人於送達證書內所記載之送達年月日為準，而非收受人所填年月日。查：
㈠本件被告涉犯上開罪嫌經檢察官提起公訴後，經原審認檢察
官對已經提起公訴之案件，在同法院重行起訴，而於88年11月2日以88年度訴字第865號判決公訴不受理，其判決正本對承辦檢察官李啟明之送達，由第一審法院法警吳淑靜執行，該法警於送達證書內所記載之送達時間為88年11月11日，收受人檢察官李啟明則蓋用88年12月1日之日期章，此有送達證書在卷可稽（見第一審八十八年度訴字第八六五號卷第三五頁），致該件判決對檢察官送達之日期發生不符之情事，茲本件應審酌者，即為該件判決究係何時對檢察官送達，何時發生送達之效力？㈡証人即本件送達之法警吳淑靜於本院更二審審理時具結稱：
「（88訴字第865號卷第35頁送達証書，你於該份送達証書上所蓋之送達時間為88年11月11日，但檢察官收受所蓋之日期章為88年12月1日，你的日期章是何時蓋的）我的日期章是送達當天蓋的，我先在辦公室蓋章，蓋完章後就在當天送到檢察官辦公室」、「（你將文件交付何人）交給檢察官，如果檢察官當時不在就放在他辦公桌上，如果送達時檢察官不在且辦公室鎖起來，一般就放在辦公室外門邊的窗台上」、「88年時在舊的地檢署沒有一個檢察官一個辦公室，當時一個辦公室有很多個檢察官，很少碰到檢察官辦公室鎖著，李啟明檢察官的辦公室是四個人一間辦公室」、「我們會天天去收，如果檢察官還是沒有蓋章簽收，我們就繼續放著，放到檢察官蓋章後檢察官就會將送達証書放在辦公室的一個固定位置，我們再去收回」、「（有無檢察官將送達証書直接交給工友，再由工友送到法院法警室）從來沒有」等語（見本院更二審卷第72頁至第74頁）。則依証人吳淑靜上開証詞，該判決書業經証人吳淑靜於88年11月11日送至李啟明檢察官之辦公室；再稽之本件送達除有上開送達証書外，臺灣臺南地方法院尚備有院內文件送達證明簿，依該送達證明簿所載，該件判決亦係於88年11月11日送件（見本院更三審卷第76頁），足認証人吳淑靜上開所証於88年11月11日已將該件判決書送至李啟明檢察官辦公室並非無據，而可信採。
㈢再查，檢察官李啟明自88年11月11日起，至88年12月1日期
間，僅11月17、22日出差，11月23日至12月1日休假，有台灣台南地方法院檢察署94年6月13日南檢朝人字第0940550226號函可稽（見本院更二審卷第48頁）；經本院再向該署函索李啟明檢察官自88年11月10日起至88年12月1日止之差勤資料，依該署檢送之差勤資料即休假單、請假單、出差卡、檢察官蒞庭表、值日表等所載，李啟明檢察官自88年11月23日上午8時許起至同年12月1日中午12時許止休假，同年11月
17、22日出差分赴台南監獄、台南看守所視察，另於同年11月10日下午、11月15日下午、11月16日上午、11月22日上午至原審蒞庭公訴，另自同年11月10日起至12月1日止均未輪值內外勤之勤務（見本院更三審卷第42頁起至51頁），足見李啟明檢察官於証人吳淑靜88年11月11日檢送該判決書至其辦公室時，李啟明檢察官並無不能收受該判決書之情事；縱令証人吳淑靜於88年11月11日檢送該判決書至其辦公室時，李啟明檢察官不在，但依証人吳淑靜上開証詞「（你將文件交付何人）交給檢察官，如果檢察官當時不在就放在他辦公桌上」、「我們會天天去收，如果檢察官還是沒有蓋章簽收，我們就繼續放著，放到檢察官蓋章後檢察官就會將送達証書放在辦公室的一個固定位置，我們再去收回」等語，証人吳淑靜亦會將該判決書放在李啟明檢察官之辦公桌，並每天前往查看是否已蓋章，而稽之李啟明檢察官上開差勤資料，李啟明檢察官於88年11月15日下午、11月16日上午尚上班並至原審蒞庭公訴，則在客觀上，李啟明檢察官至遲於88年11月15、16日即可在辦公室內收受該判決書正本，並無不能收受判決送達之情事。
㈣綜上，本件原審88年度訴字第865號判決書正本既係經由証
人吳淑靜於88年11月11日送往李啟明檢察官辦公室，而李啟明檢察官當日並無任何公差、休、請假或出勤而致未能收受之情事，應認該判決書正本已合法送達。縱令証人吳淑靜於該日送往李啟明檢察官辦公室時，適李啟明檢察官不在，而將該判決書連同送達証書放置在李啟明檢察官辦公室之辦公桌上，然最遲於同年月16日，李啟明檢察官即可在辦公室收受該判決書正本，客觀上亦無任何不能收受之情事，從而該件判決書最遲應於88年11月16日發生送達效力，亦可認定。
雖李啟明檢察官延至同年12月1日始蓋章收受該判決書，亦難影響已經合法送達之法律效果（最高法院94年度台非字第228號判決意旨可資參照）。
㈤原審88年度訴字第865號判決書正本既於88年11月11日或最
遲於同年月16日合法送達而發生送達之效力。乃檢察官延至八十八年十二月九日始向第一審法院提出上訴書（見本院上訴卷第3頁），其上訴顯已逾十日之不變期間而不合法。雖本院上訴審疏未審酌此項上訴逾期之事項，而以89年度上訴字第79號判決將原審公訴不受理之判決撤銷發回原審，原審亦疏未審酌及此，再以89年度訴更字第3號為被告有罪之判決，亦難以此即認檢察官就原審88年度訴字第865號判決之上訴已合法補正。
四、原審未審酌本件已因檢察官上訴逾期而確定，因而另以89年度訴更字第3號刑事判決為被告有罪之判決，尚有未當，自應由本院將原判決予以撤銷。又本件原審88年度訴字第865號刑事判決既因檢察官上訴逾期而確定，足見本件訴訟關係業已消滅，從而本院僅得就原審89年度訴更字第3號刑事判決予以撤銷，而不得再為判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 蔡美美法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 94 年 12 月 21 日