臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(三)字第563號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○即陳淑貞
現於臺灣台南看守所上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣臺南地方法院88年度訴字第865號中華民國88年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第12929號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告陳淑貞與案外人廖義山合開代書事務所，為楊義忠（另案經本院以八十八年度上訴字第三五九號判決有罪在案，尚未確定）之乾姊，楊義忠於民國（下同）七十六年一月間，將其所有座落台南縣○里鎮○○○段三九三之七號土地（應有部分二分之一）出租予乙○○，租期十五年，至九十一年一月一日屆滿，乙○○租得上開土地後，即在地上興建房屋，做為工廠使用（內有各種機器設備）。及至八十六年十月間，楊義忠因需款孔急，而於同月十五日將上開土地持份出售予廖義山及被告陳淑貞二人，先由廖義山出面與楊義忠訂定買賣契約，楊、廖二人並向乙○○協商以給付補償金之方式終止上開租賃契約，請其搬遷，惟乙○○以仍須使用工廠為由而予以拒絕，詎楊義忠竟與被告陳淑貞共同基於毀損之故意，由被告陳淑貞雇用挖土機，於八十七年五月二十四日趁乙○○不在前開工廠而無人注意之際，僱請不知情之不詳姓名工人數名，以挖土機將上開房屋二面牆壁推倒，繼之以接續之犯意，於同年七月八日凌晨二時許，再以相同之方式，拆除上開建築物，並將屋內之機器、模具、成品、傢俱壓毀，致令上開建築物及屋內之機器等物全毀而不堪使用，因認被告涉犯有刑法第三百五十三條第一項、第三百五十四條之毀損罪嫌云云。
二、按上訴期間為十日，自送達判決後起算；又第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第349條、第367條分別定有明文。
再者，送達證書為送達人應製作之文書，其送達之年月日時，應由執行送達之司法警察或郵政機關記載，此觀刑事訴訟法第六十二條及民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定即明。故文書送達日期，應以送達人於送達證書內所記載之送達年月日為準，而非收受人所填年月日。
三、經查：㈠本件被告涉犯上開罪嫌經檢察官提起公訴後，經原審認檢察
官對已經提起公訴之案件，在同法院重行起訴，而於88年11月2日以88年度訴字第865號判決公訴不受理，其判決正本對承辦檢察官李啟明之送達，由第一審法院法警吳淑靜執行，該法警於送達證書內所記載之送達時間為88年11月11日，收受人檢察官李啟明則蓋用88年12月1日之日期章，此有送達證書在卷可稽（見第一審八十八年度訴字第八六五號卷第三五頁），致該件判決對檢察官送達之日期發生不符之情事，茲本件應審酌者，即為該件判決究係何時對檢察官送達，何時發生送達之效力？㈡証人即本件送達之法警吳淑靜於本院更二審審理時具結稱：
「（88訴字第865號卷第35頁送達証書，你於該份送達証書上所蓋之送達時間為88年11月11日，但檢察官收受所蓋之日期章為88年12月1日，你的日期章是何時蓋的）我的日期章是送達當天蓋的，我先在辦公室蓋章，蓋完章後就在當天送到檢察官辦公室」、「（你將文件交付何人）交給檢察官，如果檢察官當時不在就放在他辦公桌上，如果送達時檢察官不在且辦公室鎖起來，一般就放在辦公室外門邊的窗台上」、「88年時在舊的地檢署沒有一個檢察官一個辦公室，當時一個辦公室有很多個檢察官，很少碰到檢察官辦公室鎖著，李啟明檢察官的辦公室是四個人一間辦公室」、「我們會天天去收，如果檢察官還是沒有蓋章簽收，我們就繼續放著，放到檢察官蓋章後檢察官就會將送達証書放在辦公室的一個固定位置，我們再去收回」、「（有無檢察官將送達証書直接交給工友，再由工友送到法院法警室）從來沒有」等語（見本院更二審卷第72頁至第74頁）。則依証人吳淑靜上開証詞，該判決書業經証人吳淑靜於88年11月11日送至李啟明檢察官之辦公室；再稽之本件送達除有上開送達証書外，臺灣臺南地方法院尚備有院內文件送達證明簿，依該送達證明簿所載，該件判決亦係於88年11月11日送件（見本院更三審卷第76頁），足認証人吳淑靜上開所証於88年11月11日已將該件判決書送至李啟明檢察官辦公室並非無據，而可信採。
㈢再查，檢察官李啟明自88年11月11日起，至88年12月1日期
間，僅11月17、22日出差，11月23日至12月1日休假，有台灣台南地方法院檢察署94年6月13日南檢朝人字第0940550226號函可稽（見本院更二審卷第48頁）；經本院再向該署函索李啟明檢察官自88年11月10日起至88年12月1日止之差勤資料，依該署檢送之差勤資料即休假單、請假單、出差卡、檢察官蒞庭表、值日表等所載，李啟明檢察官自88年11月23日上午8時許起至同年12月1日中午12時許止休假，同年11月
17、22日出差分赴台南監獄、台南看守所視察，另於同年11月10日下午、11月15日下午、11月16日上午、11月22日上午至原審蒞庭公訴，另自同年11月10日起至12月1日止均未輪值內外勤之勤務（見本院更三審卷第42頁起至51頁），足見李啟明檢察官於証人吳淑靜88年11月11日檢送該判決書至其辦公室時，李啟明檢察官並無不能收受該判決書之情事；縱令証人吳淑靜於88年11月11日檢送該判決書至其辦公室時，李啟明檢察官不在，但依証人吳淑靜上開証詞「（你將文件交付何人）交給檢察官，如果檢察官當時不在就放在他辦公桌上」、「我們會天天去收，如果檢察官還是沒有蓋章簽收，我們就繼續放著，放到檢察官蓋章後檢察官就會將送達証書放在辦公室的一個固定位置，我們再去收回」等語，証人吳淑靜亦會將該判決書放在李啟明檢察官之辦公桌，並每天前往查看是否已蓋章，而稽之李啟明檢察官上開差勤資料，李啟明檢察官於88年11月15日下午、11月16日上午尚上班並至原審蒞庭公訴，則在客觀上，李啟明檢察官至遲於88年11月15、16日即可在辦公室內收受該判決書正本，並無不能收受判決送達之情事。
㈣綜上，本件原審88年度訴字第865號判決書正本既係經由証
人吳淑靜於88年11月11日送往李啟明檢察官辦公室，而李啟明檢察官當日並無任何公差、休、請假或出勤而致未能收受之情事，應認該判決書正本已合法送達。縱令証人吳淑靜於該日送往李啟明檢察官辦公室時，適李啟明檢察官不在，而將該判決書連同送達証書放置在李啟明檢察官辦公室之辦公桌上，然最遲於同年月16日，李啟明檢察官即可在辦公室收受該判決書正本，客觀上亦無任何不能收受之情事，從而該件判決書最遲應於88年11月16日發生送達效力，亦可認定。
雖李啟明檢察官延至同年12月1日始蓋章收受該判決書，亦難影響已經合法送達之法律效果（最高法院94年度台非字第228號判決意旨可資參照）。
㈤原審88年度訴字第865號判決書正本既於88年11月11日或最
遲於同年月16日合法送達而發生送達之效力。乃檢察官延至88年12月9日始向第一審法院提出上訴書（見本院上訴卷第3頁），其上訴顯已逾十日之不變期間而不合法。雖本院上訴審疏未審酌此項上訴逾期之事項，而以89年度上訴字第79號判決將原審公訴不受理之判決撤銷發回原審，原審亦疏未審酌及此，再以89年度訴更字第3號為被告有罪之判決，亦難以此即認檢察官就原審88年度訴字第865號判決之上訴已合法補正；從而檢察官就原審88年度訴字第865號判決上訴，顯已逾十日之不變期間，可堪認定。
四、復查，民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，司法院大法官會議釋字第135號解釋參照。原審88年度訴字第865號判決，檢察官遲至88年12月9日始聲明上訴，已逾上訴期間，其上訴顯非合法，已如上述，則原審88年度訴字第865號判決應已確定。惟本院前審誤為合法上訴，予以受理，並以89年度上訴字第79號判決撤銷原審88年度訴字第865號判決，發回原審法院更審；原審再以89年度訴更字第3號判決改判被告有罪。被告不服提起上訴，本院以90年度上訴字第770號撤銷原審判決（89年度訴更字第3號），判決被告有罪。被告提起第三審上訴，經最高法院以93年度台上字第6340號判決撤銷本院90年度上訴字第770號判決而發回更審，本院再以93年度重上更 (一)字第584號仍改判決被告有罪，被告再提起上訴，最高法院以94年度台上字第2178號判決，認檢察官上訴逾期，嗣後判決不生效力，有無逾期應依職權調查，而發回更審。本院94年度重上更 (二)字第242號判決即以檢察官上訴已逾期，因而駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴後，最高法院以94年度台上字第5608號判決，認檢察官上訴有無逾期仍應依職權調查，再將原判決撤銷，第三次發回更審。本院即分94年度重上更 (三)字第563號審理。參照上開解釋意旨，本院及最高法院誤為發回後之各次判決，即本院89年度上訴字第79號、原審89年度訴更字第3號、本院90年度上訴字第770號、最高法院93年度台上字第6340號、本院93年度重上更 (一)字第584號各判決，乃不生效力之判決。惟既具判決之形式，應由本院為適法之處理（最高法院六十八年九月四日、六十八年度第十次刑事庭會議決定參照）。則上開判決既均不生效力，原審88年度訴字第865號判決仍然存在（即未被撤銷），尚處於原承辦檢察官李啟明上訴後之狀態，自應由本院為適法之處理（最高法院95年度台上字第1152號判決意旨參照）。
五、綜上所述，原審88年度訴字第865號判決既因未被撤銷而仍然存在，尚處於原承辦檢察官李啟明上訴後之狀態，而檢察官就原審88年度訴字第865號判決之上訴已逾十日之不變期日，其上訴為不合法，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 蔡美美法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 岑 玢中 華 民 國 95 年 9 月 25 日