臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度重上更(五)字第五五一號上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告 丁○○
甲○○上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺南地方法院八十三年度訴字第一一六０號中華民國八十四年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十二年度偵續字第七九號；併辦案號：同上署八十五年度偵字第二○九四、二○九五、五○三三號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴及併案意旨略以：丁○○係台南市○○路○號中華國賓商業大樓（下稱國賓大樓）第七屆管理委員會監察委員買賴白雪之夫；甲○○則係財務委員林秀玲之父，黃璧華（已於民國《下同》九十年八月十七日死亡）係該委員會主任委員黃克夫之父。黃克夫、買賴白雪、林秀玲（三人另經檢察官不起訴處分確定）於任內職務均分別委由黃璧華、丁○○、甲○○代理行使。黃璧華、丁○○、甲○○於代理前開職務期間，未善盡職務，於八十年九月間（公訴人誤為八十年底），國賓大樓經台南市警察局消防警察隊檢查，發現大樓消防設備有多項缺失，於八十一年一月十三日實施複檢，均未獲改善，乃責令限期改善。八十一年一月十七日，黃璧華、丁○○、甲○○委請台南市淞正消防企業行（下稱淞正企業）負責人戊○○估價修繕，原估價單排煙閘門部分（六十〤六十公分）數量一○八具，每具價格新台幣（下同）三千元，於八十一年二月二十九日，提交國賓大樓業主代表大會討論，發現大樓排煙閘門數量虛報，價格過高，而未通過該案。詎黃璧華、丁○○、甲○○三人竟意圖為「淞正企業」不法之利益，於八十一年三月十七日，未經業主代表大會會議討論通過，竟請淞正企業重新估價，將排進煙閘門總數減為八十三具，每具估價為三千八百元，並與之訂立契約，而淞正企業於改善工程時，竟以另不同規格六十〤五十公分排進煙閘門代替，且未依約在牆壁鑽以能發揮排 (進)煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統。然黃璧華，丁○○、甲○○，竟予驗收支付全部工程款，致生損害於該大樓業主之利益，案經該大樓乙○○告發，因認黃璧華、丁○○、甲○○共同涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
二、公訴人認被告丁○○、甲○○涉有前開背信犯行，無非係以：㈠告發人乙○○指訴。㈡本件工程於八十一年三月十七日簽訂，工程施工須時一個半月，竟於工程尚未開始施工，即於同日請台南市警察局消防隊檢驗，而甲○○、丁○○驗收時在場陪同檢驗，焉有不知之理！㈢排進煙閘門原估價每具三千元，嗣竟改為每具三千八百元，顯有圖利廠商。㈣該工程未依約施工，又有重大瑕疵，甲○○、丁○○於消防隊檢驗時在場，明知有重大缺失，竟仍支付工程款，足生損害於國賓大樓業主利益云云，以為憑據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號等判例參照）。次按告發人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖為自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，並損害於本人財產或其他利益，則為處理事務之過失問題，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，難律以本條之罪（最高法院二十二年上字第三五三七號，三十年上字第一二一○號等判例參照）。
四、訊據被告丁○○、甲○○均堅決否認有前揭背信犯行，丁○○辯稱：伊對消防外行，完全依據消防隊檢查合格始付款。該排煙系統工程因未通過消防檢驗始修繕，原由三個包商議價，大樓住戶同意由淞正企業承製，原價係一百多萬元，經委員丙○○議價減為八十萬元，伊無圖利淞正企業等語。甲○○辯稱：伊為財務委員，僅負責核章，祇要有檢驗合格證明，伊即付款；開會時丙○○、廠商及比較懂的人都來，由丙○○去跟廠商討價還價，討論什麼過程、什麼內容、設備是什麼規格，我不清楚，就是消防隊檢查沒有通過，要我們改善，我們就請廠商來，照消防隊的指示把工程改善好，我們的目的就只有這樣等語。
五、認定被告二人與黃璧華是否有告發人所指背信行為之前，首應審究者，乃本件國賓大樓究係因何項事宜，引發本件一連串消防工程與契約？應先予釐清，始有助於評價被告行為有無違法背信。經查：
(一)被告二人與黃璧華為國賓大樓消防缺失，共同與承包商淞正企業簽立附表編號㈠、㈡所示二份契約，有該二份契約存於偵查卷可憑。第一份係於八十年十二月二日簽立消防工程合約（見九五六一號偵查卷第六十七頁），第二份係於八十一年三月十七日簽立消防工程合約（見九五六一號偵查卷第五十九頁），且遍閱全卷亦僅存該二份契約而已。由此觀之，被告三人行為所引發爭議者，應發生在該二份契約，殆可確認。
(二)首先八十年十二月二日簽立第一份消防工程合約，係由於八十年九月間國賓大樓消防設施（公訴人誤為八十年底），經台南市警察局消防警察隊檢查結果有附表編號㈠項目欄所示多項缺失，國賓大樓管理委員會乃委由淞正企業對上開檢查缺失提出修繕估價，淞正企業於八十年九月十二日對附表編號㈠項目欄該等消防缺失提出之估價，初步估價為一百四十一萬六千五百二十元，經最後議價以一百二十二萬二千三百五十元簽約，此有八十年九月十二日淞正企業估價單一份在卷可稽（見九五六一號偵查卷第七十三至七十五頁）。然該八十年九月十二日估價單所列消防修繕工程，淞正企業迄八十年十二月二日始與國賓大樓管理委員會簽約，此由該份八十年十二月二日所立契約工程範圍載為：如估價單。而所附估價單即為淞正企業於八十年九月十二日所開立上揭估價單（見九五六一號偵查卷第六十七至七十五頁），可以證明。由此可知，本件八十年十二月二日第一份消防工程合約，係就國賓大樓八十年九月間消防檢查缺失而簽立，至為明確。
(三)至八十一年三月十七日所簽立第二份消防工程合約，係由於八十年十二月二日第一份消防工程合約完工後，由台南市警察局消防警察隊於八十一年一月十三日複檢（按複檢係就八十年九月間消防檢查未合格部分，再次針對八十年九月間消防缺失進行檢驗）。台南市警察局消防警察隊於八十一年一月十三日複檢結果仍有附表編號㈡項目欄所示消防缺失，須加改善。複檢後同時並定於八十一年二月十七日對複檢缺失再實施檢驗，此有台南市警察局消防警察隊消防安全設施會勘紀錄表及消防第五分隊陳報單各乙份在卷可佐（見九五六一號偵查卷第一五七、一五八頁）。惟因八十一年一月十三日複檢期日至八十一年二月十七日再檢驗期日，僅一個月又四日時間，為此被告等國賓大樓管理委員，恐修繕時間不足，乃申請消防警察隊延期至八十一年三月十七日再行複檢，經獲同意延展至八十一年三月十七日再檢驗，亦有台南市警察局消防第五分隊陳報單乙份存於偵查卷可稽（見九五六一號偵查卷第一五八頁）。國賓大樓管理委員會，為就八十一年一月十三日複檢未通過所列附表編號㈡項目欄所示消防缺失加以改善，乃再委請淞正企業針對附表編號㈡項目欄所列消防缺失提出估價，淞正企業因而於八十一年一月十七日再對附表編號㈡項目欄所示消防缺失，提出估價單為一○七萬零一百元。但不為被告等管理委員會所接受，雙方經議價改為八十萬元，此有淞正企業於八十一年一月十七日所出具估價單（見九五六一號偵查卷第十三頁），及於八十一年二月二十四日提出針對附表編號㈡項目欄所示消防缺失之改善工程契約草案各乙份在卷可佐（見九五六一號偵查卷第五頁）。最終確定由淞正企業以八十一年二月二十四日契約草案所議定價格八十萬元承做附表編號㈡項目欄所示消防缺失，隨即由淞正開始施做（此次消防缺失台南市警察局消防隊檢驗於八十一年三月十七日複檢合格），雙方再於八十一年三月十七日複檢合格時，「補簽」附表編號㈡項目欄所示缺失消防改善工程契約，以為雙方請領工程款與支付工程款之依據。準此以觀，八十一年三月十七日第二份消防工程合約，係就八十一年一月十三日複檢缺失而訂立，應可斷言。而八十一年一月十三日複檢，則係因八十年十二月二日第一次消防改善工程契約而為，職是被告二人於本院前審辯稱：八十一年三月十七日第二份消防工程合約，係延續八十年十二月二日第一份消防工程合約乙節，即屬信而有徵之事實，應可憑採。告發人指訴被告等與淞正企業於八十一年三月十七日簽訂第二份契約，竟於工程尚未開始施工，即於同日請台南市警察局消防隊檢驗，顯有誤解。
六、其次本件應予審酌者，乃上開二份契約其工程款付款情形為何？被告二人與黃璧華有無不當濫行支付情事？查依八十年十二月二日第一份契約所定付款辦法約定：簽約時付訂金百分之三十、工程完工後付工程款百分之三十、尾款消防檢查通過時一次付清（見九五六一號偵查卷第七○頁），依第一份契約記載國賓大樓管理委員會應負擔工程款總額為八十五萬九千六百三十二元（該合約之工程總款為一百二十二萬二千三百五十元，有如前述，扣除上開款後之餘額為國賓大樓旅館部門應負擔者），淞正企業於八十年十二月五日收取訂金二十五萬七千八百八十九元、另於八十年十二月二十七日工程完工後又收取工程款二十五萬七千八百八十九元，均有淞正企業負責人戊○○收款親筆簽名在卷可稽（見九五六一號偵查卷第六十八頁）。其餘百分之四十尾款三十四萬三千八百五十二元，因八十一年一月十三日消防複檢未通過，故國賓大樓管理委員會依第一份契約約定予以保留，而未支付淞正企業該項尾款。然依附表編號欄４之備註欄所載八十一年一月十三日複檢缺失，核對其各項缺失均未在附表編號㈠八十年十二月二日第一份改善消防工程合約項目內，雖依第一份契約約定國賓大樓管理委員會可保留第一份契約工程尾款至八十一年一月十三日複檢缺失通過再給付，然因該次複檢缺失並不在第一份契約工程範圍內，詳如後述，故國賓大樓不能要求淞正企業就八十一年一月十三日複檢缺失免費施作，因而國賓大樓管理委員會乃就八十一年一月十三日複檢缺失項目，再尋廠商估價施作改善。惟因是項消防缺失工程已有淞正企業施工於前，故未有任何廠商有意願接手承做（見本院更二卷第一二二頁），國賓大樓管理委員會乃再委請淞正企業就八十一年一月十三日複檢缺失提出估價，此亦為前述淞正企業提出八十一年一月十七日估價單由來（見九五六一號偵查卷第十三頁）。其價格為一○七萬零一百元，國賓大樓管理委員會認為價格過高，而未與之訂約，經減縮排進煙闡門數量後議價為八十萬元，並由淞正企業提出八十一年二月二十四日草約乙份（見九五六一號偵查卷第四至十二頁），國賓大樓管理委員會雖未在該份草約簽字，然其就八十一年一月十三日複檢缺失所須工程費為總價八十萬元，付款辦法：簽約時付訂金百分之三十（即二十四萬元）、完工後俟消防檢查通過十日內一次付清餘款（含八十年十二月二日第一次工程合約尾款，見九五六一號偵查卷第八頁），此項契約條件與八十一年三月十七日被告等管理委員與淞正企業補簽之第二份契約完全相同（見九五六一號偵查卷第十九頁背面備註），而該八十一年三月十七日第二份契約付款情形，係八十一年二月十七日支付訂金二十四萬元（依上開八十一年二月二十四日工程草約之付款辦法：簽約時付訂金百分之三十約定支付），另於八十一年三月十七日消防警察隊再次複查通過後，於八十一年四月二日再付二十六萬元，另第二份契約尾款三十萬元，被告等則於八十一年四月八日收到台南市警察局函覆八十一年一月十三日複檢缺失均已改善（見九五六一號偵查卷第一五八頁、本院更二卷第一一一頁），國賓大樓管理委員會始依八十一年三月十七日第二份契約約定於八十一年四月八日支付淞正企業第二期工程即第二份契約尾款三十萬元（見本院更二卷第一二二頁），另亦於八十一年四月十三日支付淞正企業第一期工程即第一份契約尾款三十萬元（尾款原為三十四萬三千八百五十二元，有如前述，另扣款四萬三千八百五十二元（見本院更二卷第一二三頁）。由上析述，本件被告等管理委員就本件二次消防工程契約給付工程款，均依約行事，要無濫行支付情事，彰彰甚明。告發人指訴被告等明知有工程重大缺失，仍支付工程款，即非有據，殊難採信。最高法院上次發回意旨（九十三年台上字第五七二五號）認：「本件縱認已經管理委員會決議通過訂立契約為可採，何以被告等早於決議之前或消防檢查合格之前之八十一年二月二十七日即付款二十四萬元（見置於卷外證物帳冊第三○頁背面）？此與被告等受委任處理大樓業務是否盡管理人之注意義務至有關係，原判決未予釐清，逕為被告等有利之判斷，亦不足以昭信服，同有調查未盡及理由不備之違法。」等語，此次發回意旨（九十四年度台上字第五四九四號）認：「第二份工程合約之訂金二十四萬元，依卷內資料該訂金係於八十一年二月二十七日支付（見置於卷外證物帳冊第三○頁），被告等在業主大會決議之前先行付款是否已盡其受任之義務？」惟淞正企業提出之八十一年二月二十四日草約乙份，此項契約條件與八十一年三月十七日被告等管理委員與淞正企業「補簽」之第二份契約完全相同，有如前述，申言之，兩份契約是針對追加工程款八十萬元一事而訂立，而一份為事前之草約，一份為事後之正式契約，則被告等於決議之前或消防檢查合格（指八十一年三月十七日）之前之八十一年二月二十七日即付款二十四萬元，係依該八十一年二月二十四日草約之「付款辦法：簽約時付訂金百分之三十」約定，依約行事，自無違背任務之可言，最高法院上開疑慮似有誤會。
七、另告發人指訴被告等於八十一年三月十七日所簽立工程合約，其排進煙閘門單價，由八十一年一月十七日原估價三千元變更三千八百元，有圖利廠商情事云云。然經比較八十一年三月十七日估價單所載排煙閘門單價每具三千八百元，固較八十一年一月十七日估價單所載三千元為高。惟按一般交易習慣，大宗買賣因基於薄利多銷理念，其單價低於小額買賣售價，事所恆有。此觀諸證人即淞正企業負責人戊○○於偵查中證稱：排進煙閘門原估價單價為三千元，因原工程總價為一○四萬元且做一○三具，能由其他款項部分抵補，但國賓全體委員會開會決議表示無該筆款項，乃減為八十萬元，且祇施做八十三具，已減少二十具，又無其他工程可補，廠商認不划算因而提高價錢等語（見偵續卷第五十八頁背面、偵查卷第一三三頁背面），於本院更五審證稱：「（第二次合約之工程款是否高於估價？ａ排煙、進風閘門具數減少《一○八具改為八十三具》ｂ規格不同《六十〤六十公分改為六十〤五十公分》ｃ未在牆壁鑽孔排煙ｄ未實施全自動控制系統ｅ單價提高《三千元改為三千八百元》）沒有，我原先之估價是高於八十萬元，後與管委會協商以八十萬元成交，所以我必需調整工程上細目及單價，為符合總價加起來為八十萬元，所以有部分需調整單價。第一次估價是針對缺失做修復，並無換新。」「（第二份工程合約中第一次估價《一百零七萬零一百元》有排煙總機，第二次估價《八十萬元》無排煙總機，是否對大樓有利？）他們總價已省了二十幾萬元，因大樓本身原來就有排煙總機。」（見本院更五卷第一
八七、一八八頁），即甚明暸。況被告二人與黃璧華分別為國賓大樓代理監察委員、財務委員、主任委員，惟均屬無給職，為被告等供述在卷。國賓大樓會計帳冊固記載八十年七月三十日支付「員工薪資」，同年月三十一日支付「其他支付交際費」，同年八月十日支付「B1買主任公共設施用電」（置於卷外證物袋），被告等供稱不知為何如此記載，但據告發人供稱：被告確實無薪水（見本院更五卷第一六八頁），被告林瑞煊則稱：丁○○是B1代表，所以B1之公共設施用電費寫他，另交際費部分，告發人亦稱：管委會去交際的云云，尚非被告二人能自由運用之經費，是仍無法證明被告等為有給職。依民法委任規定，被告所負注意義務，與處理自己事務為同一注意義務即可，以常人處理自己事務之注意程度而言，彼等三人均非專業消防人員，縱本件消防設施工程事涉公共安全，有高於自己事務之注意處理事宜，對消防器材價格自難課予專業消防人員注意義務。彼等三人未能查覺前開二估價單就排煙閘門所載單價不同，誠難苛責。惟彼等三人已就淞正企業八十一年一月十七日提出估價一○七萬零一百元，改議降為八十一年三月十七日所簽立之八十萬元，單就此而言，亦難指摘被告二人有未盡注意義務情形。至告發人執發票一紙，指淞正企業所承包排煙閘門單價過高，被告竟與之訂約，認有背信云云。惟告發人所提統一發票日期係八十一年八月二十八日（見九五六一號偵查卷第二十三頁），與本件八十一年三月十七日第二份契約時間，二者相距四個月有餘，依市場供需原理，即令相同產品，如不同時間與地點購買，其售價不同，乃事理之常。況且觀諸告發人購買排煙閘門之發票，其上僅記載材料單價每具二千九百四十元，並未包括施工工資及承包商應得合理利潤，而證人即排煙閘門材料經銷商黃瑞灥於偵查中亦證稱，伊所出售排煙閘門每個二千九百四十元，係祇賣材料，未包括安裝價格等語（見七九號偵續卷第七十、七十一頁）；倘加計承包商施工工資及應得合理利潤，本件八十一年三月十七日第二份契約所支付每具排進煙閘門價格三千八百元，應難指為價格過高。更有進者，如再予考量二者產品品牌不同，其價格互有高低，則更屬當然。是不得僅憑告發人所指單價上差異，即謂被告等有圖利廠商淞正企業之嫌。又據證人即排煙閘門材料經銷商黃瑞灥於偵查中證稱：六○〤五○公分排進煙閘門與六○〤六○公分者，其功能相同；伊所賣貨品係由總機發出控制系統等語（見七九號偵續卷第七十、七十一頁），即證人戊○○亦證稱：六○〤六○與六○〤五○公分價格均屬相同等語（見偵查卷第一三四頁）。故亦不能僅以告發人所購得排煙閘門價格，較淞正企業所購得為低，又所安裝閘門為六○〤五○公分等情，即遽認被告與淞正企業所簽訂契約，有損害國賓大樓業主利益。又最高法院上次發回意旨（九十三年度台上字第五七二五號）認：「惟淞正消防企業行第一次估價時，列出排煙閘門一○八個、單價三千元，沒有進風閘門，列有消防泵浦改裝全自動啟動一式十二萬元，未列整修費用；但第二次估價時，除列有排煙閘門四十二個、單價三千八百元，比第一次估價每個多出八百元外；另列進風閘門四十一個、消防泵浦改裝全自動啟動及整修一式二十七萬五千元中之整修部分，俱為第一次估價之所無（見九五六一號偵查卷第二十一頁）；可見第二次估價所列排煙閘門四十二個，其估價比原先估價計多出三萬三千六百元，增列進風閘門四十一個，每個三千八百元，計十五萬五千八百元，且突然多出泵浦整修費達十五萬五千元。僅此三項已比第一次估價多出三十四萬四千四百元，佔總價八十萬元之百分之四十三，似不須專業消防知識，一般人僅需細心比對，即可查悉兩次估價間之項目有別，金額相差甚遠。被告等何以能毫無爭議而與淞正消防企業行簽訂契約？是否與經驗法則無違？原審未進一步詳予審認，自難謂洽。本件出售排煙閘門之證人黃瑞灥於偵查中證述，其所出售予淞正消防企業行之價格為九十個十七萬元（見偵續字第七九號卷第七十頁反面），且依八十一年三月十七日契約附件之估價單最後一項載明『工資與管理費』九萬四千一百二十七元，是否已經將工資及利潤估算在內？原判決認排煙閘門單價三千八百元係包含施工之工資與利潤在內，似與卷內資料不相適合，亦有證據理由矛盾之可議。」等語。但查，證人戊○○於本院更五審證稱：「（第二次合約之工程款是否高於估價？ａ排煙、進風閘門具數減少《一○八具改為八十三具》ｂ規格不同《六十〤六十公分改為六十〤五十公分》ｃ未在牆壁鑽孔排煙ｄ未實施全自動控制系統ｅ單價提高《三千元改為三千八百元》）沒有，我原先之估價是高於八十萬元，後與管委會協商以八十萬元成交，所以我必需調整工程上細目及單價，為符合總價加起來為八十萬元，所以有部分需調整單價。第一次估價是針對缺失做修復，並無換新。」「（第二份工程合約中第一次估價《一百零七萬零一百元》有排煙總機，第二次估價《八十萬元》無排煙總機，是否對大樓有利？）他們總價已省了二十幾萬元，因大樓本身原來就有排煙總機。」「（依第一份估價單計算八十具排煙閘門、運費工資零料《3240 00+130000=454000》計四十五萬四千元，第二份估價單排煙閘門、進風閘門、木框架、零料及配件耗損、工資及管理費《159600+155800+37350+20000+ 94127=466877》四十六萬六千八百七十七元，雖第二次估價總價減少，但就排煙閘門、施工費用及利潤觀察，是否第二次估價不但價格較高且未依契約本旨履行《排煙、進風閘門具數減少、以不同規格六十〤五十公分之排煙進風閘門代替、未依約在牆壁鑽孔以能發揮該排（進）煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統》？）第一份合約書上報價並無更換排煙閘門全新的合約，其上既無寫排煙閘門更換新品之數量及報價。」（見本院更五卷第一八七、一八八頁），且證人由述禮於本院更四審具結證稱「第二次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，當時『丙○○』也有在場參加，也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚。」等情（見本院更四卷第一三一頁），足見被告等未參與跟淞正消防企業行議價之過程，彼等既非專業消防人員，彼等驗收工程、付款之目的，只要工程總價款降低且能通過消防之檢查即可，此種心態殆可理解，是彼等縱然有最高法院上開所指「未將淞正消防企業行兩次估價之項目詳加比對，俾發現項目及金額之甚大差距」之疏失，依前開最高法院二十二年上字第三五三七號，三十年上字第一二一○號等判例意旨，則為處理事務之過失問題，尚非故意為違背任務之行為，自難律以背信罪責。
八、至告發人指本件第三屆大樓委員會曾決議如支出二萬元以上，須經業主大會及委員會決議，然被告未經業主大會及委員會同意，即擅與淞正企業簽訂上開八十一年三月十七日契約，顯有不當云云。惟查：
㈠被告二人與黃璧華所擔任代行國賓大樓第七屆管理委員會委
員，委員計有黃克夫、林秀玲、買賴雪白、賴秀勤、陳萌祥、楊仲王、由述禮、陳正樹、林玉柱等九人，前五位之代理人依序為：黃璧華、甲○○、丁○○、王柏青、丙○○，有國賓大樓管理委員會第七屆委員名冊乙份在卷可稽（見九五六一號偵查卷第五十八頁）。
㈡被告等均供稱八十一年三月十七日補簽第二份契約確實有開
管理委員會，並獲得大部分委員同意，只有王柏青反對等語（見九五六一號偵查卷第一五○頁、第九十八、九十九頁）。而最高法院上次發回意旨（九十三年度台上字第五七二五號）認：「①原判決認定該國賓大樓第七屆管理委員會有委員九人，且於補簽第二份消防等改善工程契約時曾召開管理委員會，經過全體委員三分之二以上出席，出席委員五人同意，其決議為合法。本案國賓大樓經檢查，因消防設施有缺失，被告等委請淞正消防企業行進行估價，總價為一百零七萬一百元（見偵字第九五六一號卷第十三頁之估價單），曾提請國賓大樓業主代表大會討論，未獲通過，此經告發人乙○○指證在卷，且為被告等所不爭執。由此，似認消防設施改善工程，因金額龐大，關係公寓大樓使用人之安全，非單純僅屬一般管理行政事項，而屬公寓大樓之重大修繕或改良，應經業主（或區分所有權人）會議決議為之。上揭論斷如果無訛，該項估價既曾經大會否決，又無會議紀錄證明大會曾授權管理委員會得在一定價格之下為之，何以對於同一件工程，另行估價後，毋須再經由業主代表大會討論，而得由大樓管理委員會逕行議決？原判決未說明其原因，理由已有欠備。又原判決理由記載『雖經比較八十一年三月十七日估價單所載排煙閘門單價每具三千八百元比八十一年一月十七日估價單所載三千元為高，惟總工程款確由一百零七萬一百元降至八十萬元，已為業主代表同意接受』（見原判決第五頁第十二至十五行），國賓大樓第二次業主代表大會究竟在何時召開，其會議紀錄內容為何？是否確有同意第二次之估價？抑或有其他證據證明業主代表已同意第二次之估價？原判決未敘明所憑之依據，亦屬判決不備理由。②再，原判決理由記載國賓大樓第七屆管理委員計有黃克夫、林秀玲、買賴雪白、賴秀勤、陳萌祥、楊仲王、由述禮、陳正樹、林玉柱等九人，管理委員中之賴秀勤之代理人王柏青曾於八十一年二月二十二日提出聲明書，請求召集有關消防改善工程之業主代表大會討論（即八十一年二月二十九日所召開之業主代表大會），於偵查中證稱『伊有參加原估價一百多萬元之會議，後來的八十萬元會議，因其前後都不懂即退出，工程上不同意。』（見九五六一號偵查卷第一四九頁背面、第一六一頁）；委員陳正樹雖於偵查中稱：八十一年間管理委員會與淞正行消防改善工程，召開管理委員會伊有參加，但中途先離席，管理委員會曾寄通知給我，說對該契約有異議可對委員會提出等語（見九五六一號卷第一九四頁背面），但依王柏青所述，消防改善工程契約之管理委員會會議至少二次，陳正樹嗣於第一審即更正陳述為「第一次會議時間過久伊先行退席，下次就通過要做，決議情形不清楚」（見一審卷第五十一頁）；證人楊仲王雖承認消防改善工程契約係伊簽署，但不一定參加會議，亦否認簽約之前看過該契約之內容，對於是否經委員會議同意亦不知情（見原審重上更㈢卷㈠第一四八、一四九頁）；證人丙○○（陳萌祥之代理人）否認為該屆之委員，僅參加業主代表大會（見原審重上更㈢卷㈡第四十九頁）；則楊仲王、陳正樹、王柏青、丙○○是否確有參加該次委員會議？非無疑義。又依國賓大樓住戶公約第六條，主任委員請假時，由副主任委員代之，本件被告黃璧華於八十一年三月十六日至三十一日請假，副主任委員係何人？有無代理開會？次依卷附之帳冊（置於卷外證物袋）之雜支項目，國賓大樓召開業主代表大會或管理委員會議，出席之代表或委員均有支領出席費用（約每人一百元），何以八十一年三月十七日之管理委員會議出席委員未領取出席費用？凡此攸關管理委員會議是否確實召開？出席人數是否達開議之人數？原判決就此未詳予研求，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。」等語。經查，①證人由述禮於本院更三審具結證稱：「（八十一年二月間，應該是你第七屆的任期內，八十一年二月二十九日管理委員會有無就第二次追加工程部分開會討論？）第二次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加，當場我沒有表示什麼意見，當時『丙○○』也有在場參加，也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚，開會日期我不確定。」「（這二次消防會議到底是管理委員開的會，或是你們住戶開的住戶大會？）我記不清楚，我們每次開會人數很多。」「（八十萬元工程會議，開完會，有無作決議？）有作決議，當場開會的人沒有反對。」等語，並提出該大樓於八十一年二月二十九日召開第七屆第四次業主代表大會之會議程序單影本一紙附卷為憑，另證稱：伊被推選為第八屆主任委員，但前任沒有將相關之帳冊、會議紀錄等東西拿出來點交，就算移交等語。②證人丙○○於本院前審具結證稱「據我所知，大樓要做工程，一萬元以上的工程，都要經過開會。議價八十萬元我知道，這是否是追加的，我不知道，只記得有議價八十萬元，委員有提出報告，我有參加業主大會。」「（八十萬元何人提出報告，如何通過？）這是大會財務報告。」「（有通過八十萬元的部分？）有。」「（這一次是召開業主大會？）是。」等語（見本院更三卷㈡第四十八至五○頁）。綜上，足見八十一年二月二十九日係召開業主代表大會，非管理委員會會議，因已無會議紀錄留存供參，故縱然認定該次會議係追加工程之第一次會議，且估價一百多萬元，嗣再開第二次會議（時間不明），該次會議縱非當場與廠商議價，並由丙○○等人與廠商議價為八十萬元之業主代表大會，亦係事後提交業主代表大會報告並追認通過之業主代表大會，申言之，有關追加工程之會議，前後兩次所召開者均是業主代表大會，且已通過，故交由被告等人執行，至為灼然。最高法院此次發回意旨（九十四年度台上字第五四九四號）認：「於八十一年二月二十九日已經召開業主代表大會通過八十萬元之合約，並依帳冊資料支出出席車馬費一千五百元（見前引帳冊第三十一頁），若每人出席費一百元，約十五人出席，是否已達開會或決議人數？縱認決議為合法，被告等在決議之前支付款項，得否謂已盡其義務？」亦據告發人證稱：八十一年二月二十九日業主代表大會應有三十四人出席，僅十三人出席，尚包括二位顧問，共十五人出席，會議並無成立云云（見本院更五卷第一０九頁）。然該次會議縱未達開會或決議人數，有關追加工程八十萬元之會議召開程序違背該大樓之住戶公約，係因台南市警察局消防警察隊於八十一年一月十三日複檢期日至八十一年二月十七日再檢驗期日，僅一個月又四日時間，被告等國賓大樓管理委員，恐修繕時間不足所為權宜措施，並申請消防警察隊延期至八十一年三月十七日再行複檢，經獲同意延展至八十一年三月十七日再檢驗，有台南市警察局消防第五分隊陳報單乙份存於偵查卷可稽（見九五六一號偵查卷第一五八頁）；況該次會議之決議亦非被告等得一手決定，乃係經過合議方式決定（無論係業主代表大會或管理委員會會議），殆可想見，且被告等僅係嗣後依該次會議之決議持以執行，尚難認被告等未盡其義務，應無擔負背信罪可言，殆無疑義。是最高法院上開疑慮，經本院這次調查結果，應已獲釐清。故告發人指訴第二期工程未獲業主代表大會或管理委員會同意云云，亦屬無據。
九、末查：①告發人指被告等收取淞正企業所給回扣金一節。已為淞正企業負責人戊○○於偵查中堅決否認，並稱：伊未送回扣，消防隊已通過等語（見九五六一號偵查卷一三四頁、七九號偵續卷第六十四頁），另證人由述禮亦於偵查中證稱：伊並未向陳正樹說過國賓大樓改善工程有人拿錢等情（見九五六一號偵查卷第二○二頁）。告發人空言指摘被告收取回扣，並認由述禮與被告勾串偽證云云，顯非有據。②又證人即淞正企業負責人戊○○於偵查中證稱：我們施工係在八十年就延續下來，陸續有施工；消防檢查已通過（見七九號偵續卷第五十八頁、九五六一號偵查卷一三四頁背面）。證人張石泉亦證稱：伊任消防隊員卅六年後退休，當時伊等四人分開檢查本件工程，每個人均分配有各自檢查範圍，沒聽說有何缺點等語（見七九號偵續卷第八十一頁）。楊濱鴻證稱：自七十八年公文下來後，排煙工程即開始由伊等檢查，八十一年三月至國賓大樓檢查改善排煙工程係由王朝成帶隊，當時已完工等語（見七九號偵續卷第八十頁背面）。而台南市警察局八十四年七月十七日覆本院函略以：國賓大樓係七十一年間建造之舊有建築物，其設備應適用設計時之法令，該大樓於八十一年三月十七日複檢時，其排煙系統所列缺失，亦均已改善，衹是未達現行法令標準，難謂其不合規定等語，並附有歷次安全聯合檢查（複檢）成果表為證（見本院上訴卷㈠第一三八、一四四頁），則告發人指八十一年三月十九日台南市警察局消防隊第五分隊陳報單，係八十年十二月二日國賓大樓消防警報排煙灑水改善工程所檢收出具，非八十一年三月十七日消防泵浦及排煙系統全自動改善工程之陳報單云云，實屬誤會。最高法院發回意旨（九十三年度台上字第五七二五號）認：「被告等雖一再辯稱完全依照消防隊檢查合格始付款云云。然國賓大樓因消防設施有缺失，經命改善，於八十年十二月二日與淞正消防企業行簽訂消防、警報、排煙、撒水改善工程契約，總金額一百二十二萬二千三百五十元，嗣於八十一年一月十三日複檢未通過，至八十一年一月二十二日複檢仍未通過。再經改善後，始於八十一年三月十七日檢查通過。此由台南市警察局八十一年十二月二十八日函（見偵字第九五六一號卷第一五五頁正面），與台南市警察局消防第五分隊在八十一年三月十九日所簽之陳報單『國賓大樓其消防設備不符規定，經開具改善通知單，限於二月十七日複查，但大樓管理委員會申請延期，經隊部核准延於三月十七日再複查。三月十七日由隊部王組長等人至該大樓檢查，其消防設備已改善符合消防規定』（見前引偵查卷第一五八頁正面），顯示台南市警察局消防隊於八十一年三月十七日所檢查通過者，係指於八十一年一月十三日、八十一年一月二十二日兩次複檢未通過之消防設施而言。本件告發人指八十一年三月十七日之消防隊複查項目並非同日所訂消防改善工程契約上安裝排煙閘門等合乎安檢規定，似非無稽；原判決理由認告發人所述係有誤會（見原判決第九頁第三至六行）與卷內資料不相適合。」等語。經查，本件消防工程僅複檢兩次，即八十一年一月十三日及八十一年三月十七日，且缺失已改善完畢等情，此有台南市警察局八十一年十二月二十八日函、八十一年一月十三日會勘紀錄表、八十一年一月二十二日通知單、八十一年三月十九日陳報單附卷可稽（見九五六一號偵查卷第一五五至一五八頁），而被告等與淞正企業於八十一年三月十七日所定之工程合約，係「事後補簽」之契約，已如前述，故該追加之八十萬元之工程，並非自八十一年三月十七日之後才施工，是該追加之八十萬元之工程亦已在八十一年三月十七日第二次複檢之範圍內，且通過檢查，否則就該追加之八十萬元之工程，豈非要再另外定期檢查或複檢？但何以無續檢之下文？足見最高法院上開疑慮係因本院前審就該八十一年三月十七日之工程合約，係「事後補簽」之契約乙節，未予釐清，致有上開誤會。③本件工程雖尚有瑕疵之處，惟依八十一年三月十七日工程合約書第㈦項圖說規定所載乙方（即淞正消防企業戊○○）應依據設計圖樣及施工圖施工，縱令戊○○未依約定施工，致有重大瑕疵，惟此亦屬承攬人戊○○違反契約所為不完全給付，應負瑕疵擔保民事責任，定作人國賓大樓業主自得依民事程序訴請救濟。要難因告發人認戊○○未做好本工程，即認被告三人有圖利戊○○之故意。再者證人張石泉與負責檢查之消防隊員王朝成、曾國軸、楊濱鴻等人雖均因此涉瀆職罪名，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十四年度偵字第一八九八號提起公訴，惟經原審法院以八十四年度訴字第五六五號判決無罪，並經本院以八十五年度上訴字第九二號駁回上訴在案，有該八十五年度上訴字第九二號刑事判決書一份附本院卷足稽，益徵本院上開認定無訛。④最高法院發回意旨（九十四年度台上字第五四九四號）認：「本件第二份合約並無牆壁鑽孔施工細項，在未鑽孔情形下，該排煙閘門是否足以發揮排煙之效果，屬被訴之範圍，且與被告等罪責至有關係，原判決就上開不利被告等部分何以不足採，未說明心證理由，併有判決理由不備之違法。」亦據證人戊○○於本院更五審證稱：「（第一份合約排煙閘門既已換新，而該新品如不符合使用規定，再重新施作新品，有無價格扣抵之問題？）第一份合約中並無排煙閘門。」「（第二份合約是否有牆壁鑽孔施工細項？）有。」「（在未鑽孔情形下，該排煙閘門是否足以發揮排煙之效果？）不行，因排煙閘門中之線路已失靈，不能自動感應啟動。」「（是否一定要鑽孔？）因大樓內部部分改裝，有些變成假的，所以一定要鑽孔。我在合約上有註明。」「（第二份合約上有無列舉鑽孔部分？）在八十一年三月十七日工程合約書估價單即有註明。」「（二份合約書施工項目是否有重複？）沒有。」「（排煙閘門施工你有無鑽孔？）排煙是要打洞，不是鑽孔，原先即有排煙管道的，我即會打洞。」「（何以第一份工程合約書上也列有排煙工程？）第一次合約所附十二月二日的估價單上並無排煙閘門之換新，係針對第一次缺失指出排煙閘門無動作，施工項目是指估價單上所列六項工程，不包括排煙閘門之換新。」「（既未包括排煙閘門之換新，何以施工項目上有排煙閘門之換新《手動》？）是在排煙閘門無法自動感應啟動時，可以用手動開啟，第一份合約只是更換排煙閘門手動之零件還包括修復排煙閘門與受信總機之連線。」「（既已修復，何以又需第二份更換之合約？）因該處是綜合大樓，在修復可手動後，尚未經過消防隊檢查前，零件又被偷走，後來消防隊檢查又未通過，才又全部換新，我才重新報價，均經管委會同意，若有疑問時，何以當初未提出。」（見本院更五卷第一八四至一八六頁），陳述最高法院所述之疑慮，此部分自不能作為被告等有背信之不利證據。⑤最高法院發回意旨（九十四年度台上字第五四九四號）認：「原判決附表編號（一）4.所記載：八十一年一月十三日複查消防設備未通過，其中缺失部分有⒈消防、水霧、撒水泵無法自動控制（水霧、撒水總機不見）。⒉排煙系統損壞，無排煙總機、探測器及進排煙閘門失修，無法自動控制。⒊火警自動警報系統因部分樓層（樓歐迪賓館、樓萊茵賓館，、樓嘉樂賓館）設立分機，而未與原大樓受信總機連線，及ＬＢＰ未接分機，地區警鈴不響，無法達到整棟大樓警報作用。均屬第一份合約中A.消防撒水泵浦修改工程3.自動控制啟動開關4.10L撒水受信總機B.2.水霧撒水頭；C.3.自動控制4.排煙閘門損壞換新（手動）5.火警受信總機連線工程D.12. 10F.歐迪賓館受信總機P.B.L.接線14.各樓層之P.B.L.消防泵浦啟動開關應施作而未依約施作完成部分（見偵字第九五六一號卷第七三、七四、七五頁），原判決認定之事實與卷內資料不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。」據證人戊○○證稱：「（81.01.13消防安全檢查未通過部分，是否有部分為80.12.2第一次合約施工部分？）不是，因灑水設備，就有泡沫灑水及自動灑水二種，光是消防部分即有三台機器，在我與大廈第一次簽約前，他們即已開過會，認為我之估價與他們要求較接近，後來他們認為我之估價稍高，要我再調整，後經我與他們管理委員討論結果，以約一百二十萬元成交，此工程我即到現場施工。施工期間，消防隊給大樓之改善期限到了，消防隊又去檢查，當時我尚在施工，施工時，又發現第一次檢查時未發現之缺失，又針對新發現之缺失開單，我工程繼續做，先針對消防隊第一次缺失施工，在施工完後，消防隊又去檢查，認為第二次之缺失尚未改善，不能報完工，我即再與大樓管委會針對新缺失部分討論，討論結果，針對第二次缺失部分，再重新估價，經管委會同意，我再施工，才又簽第二次合約。」「（新缺失部分都有改善？）有改善，否則我不能領到工程款。」「（後來消防隊有無再去檢查？）應該有，否則不能通過。」「（八十一年一月十三日複查消防設備未通過，其中缺失部分有⒈消防、水霧、撒水泵無法自動控制《水霧、撒水總機不見》。⒉排煙系統損壞，無排煙總機、探測器及進排煙閘門失修，無法自動控制。⒊火警自動警報系統因部分樓層《樓歐迪賓館、樓萊茵賓館，、樓嘉樂賓館》設立分機，而未與原大樓受信總機連線，及ＬＢＰ未接分機，地區警鈴不響，無法達到整棟大樓警報作用。是否均屬第一份合約中A.消防撒水泵浦修改工程3.自動控制啟動開關4.10L撒水受信總機B.2.水霧撒水頭；C.3.自動控制4.排煙閘門損壞換新《手動》5.火警受信總機連線工程D.12.10F.歐迪賓館受信總機P.B.L.接線14.各樓層之P.B.L.消防泵浦啟動開關應施作而未依約施作完成部分？）第二份合約，係針對消防隊第二次所開之缺失做報價的。」「（是否估價的名稱也用一的？）有些名稱我寫的比較籠統，所以二份合約書施工部分，並不衝突。」（見本院更五卷第一八三、
一八四、一八六、一八七頁），證明八十一年一月十三日複查消防設備未通過之上述缺失部分，非為第一份合約應施作而未依約施作完成部分，僅估價時之項目名稱使用相同名稱，寫的比較籠統而已，尚不能執此作為被告等不利之證明。⑥最高法院發回意旨（九十四年度台上字第五四九四號）認：「第二份工程合約中第一次估價（一百零七萬零一百元）有排煙總機，第二次估價（八十萬元）無排煙總機（分見前引偵查卷第十三頁及第六十六頁），自不能以有排煙總機發出控制系統估價之證人黃瑞鑫之證言作為有利被告等之判斷。又依第一份估價單計算八十具排煙閘門、運費工資零料（000000+130000=454000）計四十五萬四千元，第二份估價單排煙閘門、進風閘門、木框架、零料及配件耗損、工資及管理費（000000+155800+37350+ 20000+9412 7=466877）四十六萬六千八百七十七元，雖然第二次估價總價減少，但就排煙閘門、施工費用及利潤觀察，不但價格較高且未依契約本旨給付（排煙、進風閘門具數減少、以不同規格六十〤五十公分之排煙進風閘門代替、未依約在牆壁鑽孔以能發揮該排（進）煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統）。原審無視於被告等漠視上述兩份契約工程細目部份重疊與前揭價格差異、效能減少等問題，或謂被告等因未具消防專業未出席參與議價過程，逕認被告等已盡注意義務，此部分證據取捨之判斷自有違背證據法則之違法。」據證人戊○○證稱：「（這二份合約書所要施工項目是否無重疊？）是的，沒有重複。」「（第二次工程合約是否並不包括第一次工程合約所要施工的項目？）是的。」「（第一份合約排煙閘門既已換新，而該新品如不符合使用規定，再重新施作新品，有無價格扣抵之問題？）第一份合約中並無排煙閘門。」「（第二份合約是否有牆壁鑽孔施工細項？）有。」「（第二份合約上有無列舉鑽孔部分？）在八十一年三月十七日工程合約書估價單即有註明。」「（二份合約書施工項目是否有重複？）沒有。」「（何以第一份工程合約書上也列有排煙工程？）第一次合約所附十二月二日的估價單上並無排煙閘門之換新，係針對第一次缺失指出排煙閘門無動作，施工項目是指估價單上所列六項工程，不包括排煙閘門之換新。」「（既未包括排煙閘門之換新，何以施工項目上有排煙閘門之換新《手動》？）是在排煙閘門無法自動感應啟動時，可以用手動開啟，第一份合約只是更換排煙閘門手動之零件還包括修復排煙閘門與受信總機之連線。」「（既已修復，何以又需第二份更換之合約？）因該處是綜合大樓，在修復可手動後，尚未經過消防隊檢查前，零件又被偷走，後來消防隊檢查又未通過，才又全部換新，我才重新報價，均經管委會同意，若有疑問時，何以當初未提出。」「（第一份合約中A.之3.、
4.；B.之2.及C.之3.、4.、5.及D.之12、14所應施作完成而未依約完成之部分。另第一份合約所施作之工程A.之3.、4.與第二份合約之10項目；第一份合約C.之3.、4.、5.與第二份合約中1.、6.、9.等項目是否有重疊或重複估價施作問題？）沒有重複估價施工，也不是一工作我重複向他們申請二次。且在施工時，大樓有那麼多人在監工，工程上有部分無法進入時，需大樓管委會請住戶配合，才能進入施工。且每次開會都經過管委會同意，也有開會紀錄可憑。」「（依第一份估價單計算八十具排煙閘門、運費工資零料《324000+13000 0=454000》計四十五萬四千元，第二份估價單排煙閘門、進風閘門、木框架、零料及配件耗損、工資及管理費《159600+155800+37350+20000+ 94127=466877》四十六萬六千八百七十七元，雖第二次估價總價減少，但就排煙閘門、施工費用及利潤觀察，是否第二次估價不但價格較高且未依契約本旨履行《排煙、進風閘門具數減少、以不同規格六十〤五十公分之排煙進風閘門代替、未依約在牆壁鑽孔以能發揮該排（進）煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統》？）第一份合約書上報價並無更換排煙閘門全新的合約，其上既無寫排煙閘門更換新品之數量及報價。」「（第一份合約所施作之工程其中A.消防撒水泵浦消防修改工程3.自動控制啟動開關4.撒水受信總機與第二份合約⒐有泵浦全自動啟動改裝及裝修；第一份合約C.排煙工程⒊自動控制⒋排煙閘門損壞換新⒌火警受信總機與第二份契約⒈排煙閘門⒉警報逆止閥⒐閘門凡而間有無重疊或重複估價施作之問題？）沒有重複。我前面如何報價都與合約無關，都以最後合約書為準。」「（你認識告訴（發）人否？）見過，他也是管理委員會之一員，開會時，他都在，我施工時，他也在場。」「（你施工時，他有無挑你毛病？）沒有。施工後也無挑我毛病，在驗收時，告訴（發）人也有在場。若他有挑毛病，我根本就無法領到工程款。」（見本院更五卷第一八四至一八九頁），亦無法證明兩份契約工程細目部份重複或重疊問題，且被告等未參與跟淞正消防企業行議價之過程，詳如前述，故難認被告等有違背務之行為。
十、綜上所述：本件被告等為國賓大樓安全計，分別於八十年十二月二日及於八十一年三月十七日與淞正企業簽訂消防改善工程，八十年十二月二日契約係就八十年九月間國賓大樓消防檢查缺失而訂立，另八十一年三月十七日契約則係就八十一年一月十三日國賓大樓消防複查，發現尚有不同之消防缺失，經限期於八十一年三月十七日複查前改善而簽立。二份契約均係分別就前一次消防檢查不合格項目而委請淞正企業承包施工改善。八十一年三月十七日第二份契約雖其補簽日期與消防複查日期同一，然就八十一年三月十七日第二份契約如附表㈡所示消防缺失，即係八十一年一月十三日複查時所列缺失。嗣於八十一年三月十七日消防警察隊再實施查驗，未發現八十一年一月十三日複檢時所列缺失，足見八十一年一月十三日複檢所發現消防缺失，係由淞正企業依八十一年三月十七日補簽之契約所改善完成。蓋國賓大樓管理委員會自八十一年一月十三日消防警察隊至國賓大樓實施消防複檢不合格後，迄八十一年三月十七日第二份消防工程契約簽立前，未再有簽訂任何契約，合理解釋即係淞正企業係就八十一年三月十七日所立契約內容，先行施工，其後再於八十一年三月十七日補立契約，否則八十一年三月十七日消防警察隊再複檢時豈能未發現八十一年一月十三日複檢時之缺失，其理至明。又承攬契約依民法債篇第二章第八節承攬一節規定，並不須訂立書面始能成立承攬契約，依民法第一五三條規定於雙方意思表示合致時，契約即成立。被告等於經國賓大樓管理委員會過半數管理委員同意，而與淞正企業約定對八十一年一月十三日消防複查缺失施工，尚難以被告等於八十一年三月十七日始與淞正企業補簽消防改善工程書面合約，即認其之前必未有任何施工行為，甚至依此臆測被告等有違法背信行為。何況本件係國賓大樓之消防安全缺失，事關整棟大樓數百住戶身家生命，豈能須臾蹉跎？再者消防警察隊已限定國賓大樓應於八十一年三月十七日完成消防缺失之改善再接受複查，被告等身為管理委員會執事，豈有等待八十一年三月十七日消防警察隊已再次前來複查時，始與消防廠商簽約改善之理？此為至愚者所不為。準此以觀，被告甲○○於本院更一審供稱：八十一年三月十七日契約係補訂的，其實工程在三月即做好了，為給廠商領錢，始補簽契約等語，核與事實相符，堪以憑信。至被告丁○○於本院更㈠審供稱：八十一年三月十七日複檢通過係第一批工程．．同日與淞正企業戊○○議價八十萬元簽約係第二批工程（見本院更一卷第二十六頁）云云。依上所述，即與事實不合，應屬被告丁○○誤解所致。揆諸首揭判例意旨，被告等所為尚與刑法背信罪構成要件有間，此外復查無其他積極證據足證被告二人有何背信犯行，其被訴背信罪嫌自屬不能證明。原審依據上述理由所為被告二人無罪之諭知，本院經核其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，非有理由，應予駁回。又臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第二○九四、二○九五、五○三三號移送併案部分，因與起訴部分之犯罪事實相同，屬事實上一罪，乃係同一案件，本院自得一併審究，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 95 年 7 月 6 日附表：國賓大樓消防工程付款情形（詳九五六一號偵查卷）┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│編號│項 目 │金 額 │付款日期│ 備 註 │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│㈠ │第一期工程總價│85萬9,630元 │ │⒓⒉訂約，契約書上所載││ │ │（詳偵查卷第│ │總價1,22萬2,350元減價為 ││ │工程項目： │六八頁） │ │113萬元）所含大樓各層樓 ││ │⒈地下室３樓消│ │ │賓館及藝術中心施工費用應││ │防撒水幫浦修改│ │ │扣除，故總價僅85萬9630元││ │工程共14萬1250│ │ │ ││ │元。 │ │ │ ││ │⒉地下２樓增設│ │ │（詳偵卷六八頁正、反面）││ │消防撒水工程，│ │ │ ││ │共83萬7670元 │ │ │ ││ │⒊排煙工程：⑴│ │ │ ││ │馬達換皮帶及風│ │ │ ││ │車修理⑵風管整│ │ │ │└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │修⑶自動控制⑷│ │ │ ││ │排煙閘門損壞換│ │ │ ││ │（手動）一式⑸│ │ │ ││ │火警受信總機連│ │ │ ││ │線工程⑹受信總│ │ │ ││ │機檢修。以上共│ │ │ ││ │23萬2,200元 │ │ │ ││ │⒋各樓層賓館改│ │ │ ││ │工程20萬5400元│ │ │ ││ │總價122萬2350 │ │ │ ││ │（詳偵卷頁）│ │ │ │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒈│第一次付款 │25萬7,889元 │⒓⒌ │付訂金百分之三十 ││ │ │ │ │（詳偵查卷六八、七十頁）│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒉│第二次付款 │25萬7,889元 │⒓ │完工付百分之三十 ││ │ │ │ │（詳偵查卷六八、七十頁）│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ ⒊│尾款部分 │34萬3,852元 │未付 │消檢通過應付百分之四十，││ │ │ │ │（詳偵查卷七十頁） ││ │ │ │ │但未通過消檢故未付款。 │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒋│ │ │ │八十一年一月十三日複查消││ │ │ │ │防設備未通過，缺失如下：││ │ │ │ │⒈消防、水霧、撒水＊無法││ │ │ │ │自動控制（水霧、撒水總機││ │ │ │ │不見），、、樓撒水││ │ │ │ │末端無壓力，消防栓壓力不││ │ │ │ │足。 ││ │ │ │ │⒉排煙系統損壞，無排煙總││ │ │ │ │機、探測器及進排煙閘門失││ │ │ │ │修，無法自動控制（馬達可││ │ │ │ │手動啟動）。 ││ │ │ │ │⒊火警自動警報系統因部分│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │ │ │ │樓層（樓歐迪賓館、樓││ │ │ │ │萊茵賓館，、樓嘉樂賓││ │ │ │ │館）設立分機，而未與原大││ │ │ │ │樓受信總機連線，及ＬＢＰ││ │ │ │ │未接分機，地區警鈴不響，││ │ │ │ │無法達到整棟大樓警報作用│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒌│ │30萬元 │⒋⒔ │因⒋⒏警局函覆通過消檢││ │ │ │ │始付款，惟工程有部分瑕疵││ │ │ │ │.扣款4萬3852元，未付全額│├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│㈡ │追加第二期工程│減價為80萬元│ │因八十一年一月十三日複檢││ │ │ │ │未通過，管理委員會決議改││ │工程項目： │ │ │由其他廠商繼續消防工程。││ │⒈排煙閘門具│ │ │惟未覓著廠商接手，祇好再││ │×（公分）│ │ │與原廠商繼續進行，原估價│└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │，單價3,800元 │ │ │一百餘萬元。此次費用均由││ │⒉進風閘門具│ │ │管理委員會負擔。 ││ │×（公分）│ │ │ ││ │，單價3,800元 │ │ │已先訂約開工，惟因契約不││ │⒊木框架 │ │ │斷修改，至⒊⒘契約始定││ │⒋1.2mmＰＶＣ │ │ │稿。 ││ │線 │ │ │ ││ │⒌1.6mmＰＶＣ │ │ │ ││ │線 │ │ │ ││ │⒍警報逆止閥 │ │ │ ││ │⒎壓力開關 │ │ │ ││ │⒏壓力計 │ │ │ ││ │⒐閘門凡而 │ │ │ ││ │⒑＊浦全自動啟│ │ │ ││ │動改裝及整修 │ │ │ ││ │⒒零件及配件損│ │ │ │└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘┌──┬───────┬──────┬────┬────────────┐│ │耗 │ │ │ ││ │⒓工資及管理費│ │ │ │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒈│第一次付款 │24萬元 │⒊⒗ │（詳偵查卷六二頁） ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒉│第二次付款 │26萬元 │⒋⒉ │（詳偵查卷六二頁） │├──┼───────┼──────┼────┼────────────┤│ ⒊│第三次付款 │30萬元 │⒋⒔ │因⒋⒏警局函覆通過消防││ │ │ │ │檢查，始付第三次款（詳偵││ │ │ │ │卷19頁反面附註１, ２項,1││ │ │ │ │55頁函示. 附件3紙） │└──┴───────┴──────┴────┴────────────┘