臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院91年度訴字第56號中華民國91年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第6000號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年。緩刑參年。
事 實
一、甲○○原係台灣省立朴子醫院（後更名行政院衛生署立朴子醫院，以下簡稱朴子醫院）眼科部住院醫師及代理眼科主任（已於八十九年十二月十六日離職），為依據法令從事公務之人員，於八十八年十一月四日擔任該院住院醫師時，與該院簽署「臺灣省立朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」，始得按照「行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」，及「行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法」有關規定，而具領基本獎勵金。詎甲○○於簽署上開承諾書後，明知依上開獎勵金發給辦法暨要點規定，受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，不得違反，如有違反願受依法懲處及繳還過去所領全部獎金，竟故意隱瞞，不為告知其開（兼）業及在外幫助有關醫藥營利事業，繳還所領獎勵金之事實，利用朴子醫院承辦人員錯誤之認知，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十九年八月八日起至同年九月二十日止共計四十四日，利用其在朴子醫院輪休及假日之時間，未經朴子醫院之同意，於每星期二下午及星期六上午各一次，共六星期十二次，前往台南縣新營市○○街○○○號營新醫院以兼職看診，每次領取新台幣（下同）四千元車馬費，共計四萬八千元，使朴子醫院承辦人員填造獎勵金清冊及審核、發放之總務、人事、會計、出納人員及主管單位，陷於錯誤，誤以為其未在外間兼職從事醫療業務，而依上開辦法，以按月發給二萬四千元之基本獎勵金計算，而違反告知朴子醫院交付財物為錯誤之義務，即自八十九年八月八日起至同年九月二十日止，總計累積詐領四十四日之基本獎勵金，合計三萬五千二百元。經法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查，被告於偵查及本院審理時自白犯罪，並將所領獎勵金於九十一年二月六日，全數繳還朴子醫院。
二、案經嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於八十八年十一月四日擔任朴子醫院醫師時，與該院簽署「臺灣省立朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」之規定，卻於八十九年八月八日起至同年九月二十日止，前往台南縣新營市營新醫院以兼職看診，並收受該醫院四萬八千元車馬費，及受領朴子醫院按月核發八十九年八月、九月之基本獎勵金之事實，固不否認，惟矢口否認有何違反貪污治罪條例之罪，辯稱：伊係去觀摩學習，營新醫院鄭理想醫師表示如有病人來，要伊先幫他看一下，伊只書寫症狀，醫用藥物係鄭醫師所開立，且前開獎勵金係朴子醫院主動撥付，承辦人員並未向伊詢問有無在外間看診，伊未施用若何詐術以領取獎勵金云云。
二、查被告甲○○確於八十八年十一月四日擔任朴子醫院醫師時，與該院簽署「臺灣省立朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」之規定，惟卻自八十九年八月八日起至同年九月二十日止，前往台南縣新營市營新醫院以兼職看診，並收受該醫院四萬八千元車馬費，及受領朴子醫院核發八十九年八月、九月之基本獎勵金之事實，業據其供承屬實，核與證人即營新醫院眼科主任鄭理想、營新醫院護士楊惠燕所供情節相符，並有被告所簽之承諾書、朴子醫院薪資所得扣繳憑單、營新醫院八十九年八月份門診時間表影本等附卷可憑（見嘉義市調查站卷第六頁、第十三頁、第十七頁），足堪信實。
三、被告甲○○雖辯稱：前往營新醫院係去觀摩學習，並無違背承諾書之規定云云，惟查：
（一）證人鄭理想於嘉義市調查站詢問時證稱：營新醫院於八十九年六月間正式設立，亟需眼科專科醫師負責看診業務，成立當初本院眼科部門僅由我一人負責看診，工作業務繁重，經由藥界友人介紹，得知朴子醫院眼科醫師「張源哲」（按即被告甲○○，音同字不同）有意離開公職，往民間醫療院所服務，我遂與張醫師取得連繫，張醫師同意先利用在朴子醫院未輪班之空檔，前來本院眼科兼診，後來張醫師於八十九年八、九月間前來本院兼診，每周二個時段（上午八時至十一時三十分，下午一時三十分至五時，晚上五時三十分至九時，各為一時段），每一診（即一時段）支付四千元之報酬，共支付約四萬八千元，甲○○醫師於診間為病患看診，應屬獨立作業等語（見嘉義市調查站卷第二頁至第四頁、偵查卷第七頁），證人鄭理想對於營新醫院何以雇用被告看診之原因？何以被告會前往營新醫院兼診？被告每星期看診二次，每次支付報酬四千元等詳細情節，均證述極為詳盡，而被告當時確準備要離開朴子醫院，業據其於本院上訴審理時自承無訛（見本院上訴卷第一一九頁），足見證人鄭理想證稱得知被告有意離開公職轉往民間醫療院所服務，而與被告聯繫前往營新醫院兼診乙節，尚非無據，證人鄭理想上開證言，應堪採信。
（二）被告確有於八十九年八月間，於每星期二下午及每期六上午，在營新醫院眼科門診看診等情，有營新醫院八十九年八月份門診時間表影本乙紙在卷可憑（見嘉義市調查站卷第六頁），雖該門診時間表上將被告姓名載為「張源哲」，惟該「張源哲」即係被告甲○○，除經被告供認外，並經證人鄭理想於嘉義市調查站調查時證述無訛。又被告係台北醫學院畢業，曾服務於嘉義基督教醫院等情，為被告所自承（見偵查卷第十七頁反面），經核與前開門診時間表上醫師陣容介紹「張源哲」之學經歷相同；再者，被告在營新醫院看診時間門外掛有「張源哲」之名牌，復據證人鄭理想結證屬實（見偵查卷第三二頁），足見前開門診時間表上所載之「張源哲」確係被告無訛，按醫院之門診時間表上所列看診之醫師，均係經醫院接洽聯絡後，於各該時間可以前往醫院為病患看診，始會記載在門診時間表上，看診之科別、時間及醫師，常為病患選擇就診之重要參考，自無將未在該醫院看診或僅前往該醫院觀摩學習之醫師列入門診時間表之理，故被告確有於上揭時地，在朴子醫院以外即營新醫院看診之情事，要無疑義。
（三）至證人鄭理想嗣後於偵查中及原審審理時，或證稱被告係一邊觀摩學習開刀技術，一邊為病人看診，或稱其開刀時由被告初診，再由其複診開處方，被告只用鉛筆寫下病歷；及證人楊惠燕於偵查中證稱被告係來跟鄭理想醫師見習開刀，如果病人比較急時先由被告看過，指揮彼等先行處理，等鄭理想醫師開完刀再診治；與被告所辯：伊係去觀摩學習，營新醫院鄭醫師表示如有病人來，要伊先幫他看一下，伊只書寫症狀各云云。惟證人鄭理想於偵查中已明確供稱：在調查站所述均實在（見偵查卷第三十頁），而其在嘉義市調查站接受調查詢問時，非但時間較近，記憶較清楚，且因未受外力介入，無人情或其他關說困擾，所為之證言自較真實可採，又證人楊惠燕經檢察官質問被告甲○○有無幫病人看病，亦明確答稱：有的（見偵查卷第三三頁），況鄭理想對於營新醫院雇用被告之經過、看診時間及支付之酬勞等，均證述極詳，已如前述，再參諸前開門診時間表上，有被告掛名看診之時間及學經歷之記載，且如係觀摩見習開刀，何以營新醫院每一看診時段須支付四千元之高酬勞予被告，及一般醫院或診所，殊少醫師一邊開刀，一邊看門診，或由一醫師先作初診記載病歷，再由另一醫師診治開處方之情事等情觀之，證人鄭理想於偵查中及原審之證言、證人楊惠燕於偵查中之證言及被告之前開辯稱：僅觀摩學習云云，均與常情有違，而與事實不符，皆不足採信。
（四）被告於八十八年十一月四日至朴子醫院任職時，經核閱「臺灣省朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書」且了解該文件所載之內容後，於該文件上簽名，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」。嗣隱瞞其於八十九年八、九月共計四十四日在營新醫院兼業看診之事，而領取朴子醫院核發該兩月四十四日之基本獎勵金共三萬五千二百元之事實，為被告所自承，並據證人即朴子醫院總務吳宜靜、人事李學超及出納黃麗錡於本院前審審理時結證無訛（見本院上訴卷第八五頁至九一頁），復有上開承諾書、臺灣省立朴子醫院薪資所得扣繳憑單卡各乙紙及薪資印領清冊二份附卷可稽（見本院上訴卷第七四、七五頁）；又被告至營新醫院時，並未告知朴子醫院院長，醫院方面並不知被告至營新醫院看診乙情，有朴子醫院九十一年九月二日朴醫人字第四０五九號函可憑（見本院上訴卷第七三頁），並據被告於調查站受詢時供承不諱，而被告於擔任朴子醫院眼科醫師期間，係依據「行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」，及「行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法」有關規定，按月計算核發所屬人員基本獎勵金，一般來說基本獎勵金即專勤獎勵金，目的在為鼓勵醫療從事人員專勤服務，不得在外開業或兼職之獎勵，倘有違反，除願受依法懲處，應主動繳還過去所領全部獎金，或追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金，此有承諾書、各該要點（見嘉義市調查站卷第十五頁、第二二頁至第二六頁）及辦法（見本院上訴卷第六九頁至七一頁）各一份在卷可參。
（五）至被告又辯稱：前開基本獎勵金係朴子醫院主動撥付，伊未施用若何詐術以領取獎勵金云云。經查依前開要點及辦法規定，獎勵金之發給，分為二項，一為基本獎勵金，一為服務獎勵金，前者按月發給，發給對象為包括醫師在內市立醫療機構全體人員，除有停發或扣發原因外，基本獎勵金係依上開獎勵金發給辦法所附標準表以固定金額支給，故除人事單位通知停發或扣發外，原則上由總務（或會計）人員造清冊，經人事、會計及主管單位審核後發給。及上開獎勵金發給辦法暨要點均明文規定受領獎勵金之醫師不得自行開業或兼業，如發現醫師有違反規定在外開業及兼業之行為，則依法不予發給獎勵金，上開承諾書並載明，如有違反願受依法懲處，應主動繳還過去所領全部獎金。準此，獎勵金之發給並非待醫師提出聲請，而是由出納人員依規定編造清冊送交主管單位及相關主管單位審核後發給。又依上開獎勵金發給辦法、要點及醫師專勤服務辦法，均明文規定受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，及不得假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業，是以各公立醫院醫師如有違反規定，在外開業或兼業者，即不得受領基本獎勵金，並為被告所是認（見本院上訴卷第一０九頁）。本件被告在營新醫院兼業，從事醫療業務，為病患診治疾病之事實，並幫助營新醫院為營利事業，已詳如前述，雖被告受領上開獎勵金並非基於其主動聲請支給，惟依上開獎勵金發給辦法暨要點規定，既明文規定受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，並依上開承諾書意旨，被告顯係允諾如有違反，願主動繳還過去所領全部獎金。則醫師就其有無開業或兼業之事實，即應負有告知及主動繳還過去所領全部獎金之義務。詎被告於簽署上開承諾書後，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十九年八月八日起至同年九月二十日止共計四十四日，利用其在朴子醫院輪休及假日之時間，未經朴子醫院之同意，於每星期二下午及星期六上午各一次，共六星期十二次，前往台南縣新營市○○街○○○號「營新醫院」以兼職看診，每次領取四千元車馬費，共計四萬八千元。使朴子醫院在其兼職看診期間仍填造獎勵金清冊之總務、出納人員、人事、會計人員及主管單位，陷於錯誤而誤信被告並未在外開業或兼業符合上開獎勵金發給辦法暨要點規定，乃發給基本獎勵金，而朴子醫院於每月發放薪資時，均有發給各醫師薪資條，載明基本獎勵金若干等情，業據證人（出納）黃麗錡於本院前審結證屬實（見本院上訴卷第八六頁），被告自不得諉為不知，則被告明知不得領取而受領獎勵金，其主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，及客觀上違反告知朴子醫院交付財物錯誤之義務，其有消極利用對方之錯誤，而取得對方因錯誤所交付之財物，即不得謂非詐欺（最高法院二十四年上字第四五一五號判例參照）。是被告此部分之辯解，要係卸責之詞，不足採信。
（六）末查被告領得之上開獎勵金，係由朴子醫院總務科人員製作薪資印領清冊後，經相關人員核准後，撥入被告在朴子醫院之薪資帳戶內，被告並不需要填寫任何單據申請等情，業據證人黃麗錡、李學超、吳宜靜證述無訛，再觀之該薪資印領清冊內容係記載俸別、職別、姓名、薪資（含薪俸、專業加給、主管加給等）金額、機關補助金額、代扣金額及獎助金金額等事項，惟並未登載類似被告未在外開業或兼業等不實之事項，自無登載不實之情事，未另涉犯偽造文書罪，併予敘明。
（七）被告又辯稱已得朴子醫院同意在外兼職云云。惟查：證人即曾任職朴子醫院院長之郭友渝於本院前審理時證稱：「（辯護人問：是否與營新醫院院長見過面？）我跟第一任院長見過面，姓名我忘了。」、「（問：在何地見面？）他來拜訪我，在院長室。他有提到二家醫院合作之事，他要求派內科醫師支援，他指名要一位消化道醫師。我說公家與私人醫院合作，要看規定，後來我發現依規定，我們要先支援新營醫院，而不是私人醫院，因此就作罷。」、「（審判長問：營新醫院院長找你支援時，他是明確表明需要內科醫師？）是的，並指名要李傑醫師。……」、「（審判長問：營新醫院院長是否曾以電話要求其他人員支援？）我忘記了。」（見本院重上更四卷第七五、七七、七八頁）足證被告於原審審理時辯稱，伊至營新醫院兼職看診後，營新醫院院長鄭理想曾與時任朴子醫院院長之郭友渝溝通，要求指派醫師支援，並將上情明確告知朴子醫院院長云云，顯與事實不符，況且即使前朴子醫院院長郭友渝曾與營新醫院院長鄭理想商談而得知被告可能於營新醫院兼職之情事，亦難據此認為被告已得朴子醫院同意在外兼職，被告上揭說詞，顯係事後卸責之詞，不可採信。
（八）末查上開「行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」，及「行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法」雖規定受領獎勵金人員，如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處外，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金，固係賦予朴子醫院之追回請求權。而被告任職朴子醫院時，與該院所簽署之「臺灣省立朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書」，被告亦允諾如有違反不在外間開業或兼業及不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業之約定者，願受依法懲處及繳還過去所領全部獎金，則係使被告負有告知其在外開業或兼業及主動繳還過去所領獎金之作為義務，被告因自己之行為有防止結果發生之義務，而未防止，仍竟故意隱瞞，利用朴子醫院承辦人員之錯誤認知，據前承諾書，信其未在外開業，憑以發放獎勵金，而使其為財物交付之消極利用職務上機會詐取財物，要為明確。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按貪污治罪條例第五條第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，凡該條例之人員，利用職務上之機會詐取財物者皆屬之，不以原有此項職務或侷限於職務上之行為為必要（最高法院九十二年度台上字第二八二六裁判意旨參照）。被告係朴子醫院眼科部住院醫師及代理眼科主任，為依據法令從事公務之人員，其在外兼業，竟隱瞞該事實，向朴子醫院詐領不在外開業、兼職之基本獎勵金，核其所為，係違反貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪。且被告在營新醫院兼職看診，自有幫助營新醫院營利之事實，公訴人漏未就被告在外幫助醫藥營利事業（即營新醫院）事實敘明，應予補正。又被告係八十九年八月八日起至同年九月二十日止在營新醫院兼職看診，並未兼職足二個月，依該獎勵金要點第十點第二項及第十四點規定，應按該月全月日數比例折算追回，被告僅兼職四十四日，其不法所得應僅四十四日之獎勵金三萬五千二百元。被告先後二次，每次詐領基本獎勵金犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。被告於偵查中及本院重上更二審中，均自白犯罪，且詐領所得財物，既已如數返還朴子醫院，有收據附卷可證（見原審卷第五三頁、本院上訴卷第七三頁），應依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑。被告所詐得財物，在五萬元以下，且核其所為犯罪情節亦屬輕微，亦應依同條例第十二條第一項遞減輕其刑，並均依法先加後減之。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查被告係任職公職之公務員，利用職務上之機會詐取財物，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪。原審變更公訴人起訴法條，論以刑法第三百三十九條之詐欺罪，尚有未合。又被告僅兼職四十四日，其不法所得應僅四十四日之獎勵金三萬五千二百元，原審認不法所得為四萬八千元，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，固不足取，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前無不良之素行記錄、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承於下班後幫助營新醫院看診之事實，所得金額非多，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑壹年拾月，並依貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權三年，以示懲儆。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣嘉義地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，因一時失慮，而觸犯刑章，事後已將詐得款項如數返還，歷經此次偵審科刑宣告之教訓，當知警惕，信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一款規定，併予宣告緩刑參年，以啟自新。被告詐領所得財物，既已如數返還朴子醫院，有收據附卷可證（見原審卷第五三頁），爰不另為發還被害人之諭知，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第2款、第8條第2項、第12條第1項、第17條、刑法第11條前段、第56條、第37條第2項、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華法 官 高明發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 94 年 4 月 29 日附錄法條：
貪污治罪條例第五條：有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。