臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度重上更(四)字第100號 Ａ上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 曾仁勇 律師上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 義務辯護人 翁瑞昌律師上列上訴人等因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣台南地方法院九十年度訴字第二二一號中華民國九十年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五號、第一三二七一號、第一四二０二號，九十年度偵字第九一三號）及移送併辦（九十年度偵字第三七九０號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同殺人未遂，丙○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權玖年。甲○○處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年。未扣案可發射子彈具有殺傷力之手槍肆把、扣案之九厘米土造子彈壹顆（已拆解）、零點貳貳口徑子彈壹顆均沒收。
事 實
一、丙○○係乙○○之胞弟，二人係家庭暴力防治法第三條第四款所定四親等以內旁系血親之家庭成員。丙○○於民國（以下同）八十九年一月間，因其舅父王文世意外死亡，而獲國泰人壽保險股份有限公司（以下簡稱為國泰公司）理賠新臺幣（以下同）一千一百四十一萬元、美商喬治亞人壽保險股份有限公司（以下簡稱為喬治亞公司，嗣為美商美國安泰保險股份有限公司合併）理賠四百零四萬元及富邦人壽保險股份有限公司（以下簡稱為富邦公司）理賠七百六十萬元，共計獲賠二千三百零五萬元意外之財，惟因突獲巨款，不知珍惜，揮霍無度，不久經濟又漸拮据，竟萌不勞而獲之歹念，圖謀造成乙○○意外死亡情形領取鉅額保險給付，且因與其二姊乙○○素不和睦，乃對乙○○佯稱：因見其從事建築工地之工作極為危險，而慫恿乙○○同意投保鉅額之人壽保險，並願代為繳納保費等情，乙○○不疑有他，答應丙○○之提議，丙○○遂於如附表所示之時間，先後向如附表所示之三商美邦人壽保險股份有限公司（以下簡稱三商美邦公司）、新光人壽保險股份有限公司（以下簡稱新光公司）、國泰公司、喬治亞公司、富邦公司等保險公司，分別投保如附表所示之保險，而以乙○○為被保險人，並以丙○○自己或其母張王幸為受益人，丙○○則代繳所有保險費合計為三十四萬六千零六十三元，如乙○○死亡可獲理賠之金額分別如下：㈠三商美邦公司為九百五十萬元。㈡國泰公司為一千六百萬元（八百萬元＋八百萬元＝一千六百萬元）。㈢新光公司為一千二百五十萬元（九百五十萬元＋三百萬元＝一千二百五十萬元，起訴書誤載為四百五十萬元）。㈣富邦公司為五百萬元。㈤喬治亞公司為八百零一萬元，如乙○○因意外而死亡，可因此獲得總理賠金額為五千一百零一萬元（起訴書誤載為五千三百零一萬元），其詳細之投保日期、保險公司、保險類別、身故理賠金、受益人等均詳如附表之記載。上開保險公司審核後均予以受理投保，丙○○見初步計劃已完成，旋在臺南市印第安娜ＰＵＢ認識甲○○，復經由甲○○介紹，認識葉展寧（另案通緝中），於八十九年八月中旬，丙○○、甲○○與葉展寧三人在臺南市文化中心旁之「茶大」茶藝館中見面，席間甲○○二人明知丙○○雇用彼等殺害其姐乙○○係為圖領鉅額保險給付，竟為圖得巨額報酬，仍允予為之，並允由甲○○、葉展寧負責並找人下手，然要求丙○○應給付一百五十萬元報酬，經丙○○討價還價後，雙方協議殺害乙○○之報酬為一百四十萬元，三人即共同基於殺害乙○○以圖領保鉅額險給付之犯意聯絡，而推由甲○○、葉展寧負責或另尋找殺手持槍實施殺害乙○○之行為，並先交付二次各二十萬元給甲○○、葉展寧。嗣丙○○為讓甲○○、葉展寧二人認識乙○○長相，以免誤殺，先於八十九年九月九日與甲○○、葉展寧一同自臺南市開車前往新竹縣○○鄉○○街○○巷○○○號乙○○住處，由丙○○藉故邀出乙○○在門口談話，使甲○○、葉展寧二人得以在遠處確認乙○○之面貌，甲○○、葉展寧於確認乙○○之面貌後，甲○○、葉展寧復夥同一姓名年籍不詳之成年男子共同基於殺人之故意，而丙○○與該年籍不詳之成年男子基於殺人之間接犯意聯絡，而由葉展寧帶同該不詳姓名成年男子於八十九年九月二十日上午六時四十分許，分別持有具殺傷力可發射子彈之手槍各一把（均裝有具殺傷力之子彈），前往乙○○位於新竹縣新豐鄉之上開住處外徘徊，嗣見乙○○與同居人葉春炎之母葉林月英進屋後，隨即於當日上午七時十分許，二人一同進入乙○○住處客廳（侵入住宅部分未據告訴），隨口問了一句「請問一下」等語，不待乙○○回答，隨即由其中一人持槍朝乙○○開槍，惟因卡彈而未擊發，乙○○見狀驚駭朝廚房方向躲藏，葉展寧二人中之一人再度朝乙○○開一槍而未射中，乙○○一面躲藏、一面高喊「有人開槍，好像要搶劫」等語，葉林月英聽到乙○○喊叫從廚房走到客廳，葉展寧與該不詳姓名男子二人見事跡敗露，遂奪門逃逸，乙○○始免遭不幸，為警據報後前往處理，在現場扣得葉展寧與年籍不詳之成年男子所有而留於現場之二顆九厘米未擊發之土造子彈、已擊發之彈殼一顆，及牆壁處留有彈痕一處；甲○○知悉葉展寧與上述年籍不詳之成年男子因開槍射殺乙○○未果，由甲○○以電話聯繫丙○○告知上情，並催促丙○○須再交付款項始願完成原定之殺人行為，丙○○遂又交付二十萬元給甲○○（另於九月二十日北上行兇前交付甲○○二十萬元，由丙○○親自交付甲○○之金額合計八十萬元）。丙○○為遂其殺害乙○○圖領巨額保險金之目的，於同年月三十日打電話給乙○○諉稱：乙○○已甚久未回家探視父母，且在新豐鄉住處發生槍擊父母甚為掛念，不妨先行回家避難為由等語，誘使乙○○返回臺南縣麻豆鎮老家，並思利用乙○○自臺南縣麻豆鎮老家返回新竹縣新豐鄉其住處間之機會殺害乙○○，迨乙○○於當日回臺南縣麻豆鎮北勢里六二之二號老家後，丙○○見計劃已趨成熟，遂於八十九年十月二日晚上八時許以電話邀約甲○○見面洽談殺害乙○○及給付款項之事宜，當晚十一時許，丙○○、甲○○、葉展寧三人在臺南縣麻豆鎮郵局前會面，甲○○要求丙○○將尾款籌措妥當，丙○○則告知乙○○將於八十九年十月三日下午搭車返回新竹縣新豐鄉住處，於八十九年十月三日甲○○復以電話詢問丙○○關於乙○○確切之搭車時間，丙○○乃告知乙○○約於同日下午六時許，在臺南縣麻豆鎮小埤里菱子寮一之七號驊慶巴士站搭車北上，惟乙○○因故未於當日下午六時前往該巴士站搭車，甲○○乃於同日十八時四十分許撥打行動電話與丙○○聯絡，問明乙○○確切之搭車時間，丙○○再告知乙○○改搭乘當日晚上九時五十分之北上大客車，丙○○、甲○○、葉展寧與該不詳姓名成年男子接續上開殺害乙○○之犯意，推由葉展寧與該不詳姓名成年男子共同前往驊慶巴士站前守候埋伏，當晚九時四十分許，乙○○由其大姊張揚慧以機車載送至驊慶巴士站，於乙○○購票後在站內等車之際，葉展寧與該不詳姓名成年男子即尾隨而進入驊慶巴士站內，各自取出身上預藏之可發射子彈具有殺傷力且均裝有具殺傷力子彈，而與上開手槍不同之另類手槍各一把，朝乙○○頭部及身上近距離連續射擊五槍，共擊中乙○○頭部一發、右大腿一發，葉展寧二人認為已將乙○○殺害，遂騎乘機車往臺南縣佳里鎮方向逃逸，嗣乙○○經驊慶巴士站員工報警後緊急送醫急救得宜始倖免於死，但仍受有槍傷性顱內出血、左半身偏癱等難以治癒之重傷害，驊慶巴士站之槍擊現場則留有葉展寧與年籍不詳之成年男子所有之零點二二口徑未擊發子彈一顆、已擊發之彈殼五顆、彈頭碎片一塊（公訴意旨於犯罪事實欄內漏未記載彈頭碎片一塊，惟於證據並所犯法條欄內稱此部分係「已擊發彈頭一顆」），甲○○於當晚十時四十七分許，復以電話告知丙○○已開槍打死乙○○，而要求丙○○需將尾款付清，丙○○乃委由不知情之友人丁○○（另經臺灣臺南地方法院檢察署為不起訴處分），分別於八十九年十月四、五日各交付二十萬元給丁○○，甲○○再通知不知情之吳仁祺前往向丁○○取回轉交予甲○○。葉展寧、甲○○二人得款後為躲避追緝，分別於八十九年十月二十四日及二十八日陸續出境（甲○○嗣於入境後，於九十年三月二十七日經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官予以逮捕，惟葉展寧迄今仍逃亡海外），而甲○○出境後於八十九年十一月間某日，要求丙○○再將二十萬元託丁○○轉交不知情之李田貴，再由李田貴送至葉展寧女友許雯琪原先工作之小妮吧檳榔攤處後輾轉獲得，丙○○為籌此筆二十萬元之款項，於八十九年十一月十日將所有Ｙ六－─七○○九號自小客車，持往佳里當舖典當得款（丙○○將款項交由丁○○轉交者，合計六十萬元）；丙○○嗣未著手正式申請保險公司理賠，即於八十九年十一月十七日中午為警拘提到案。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局麻豆分局，前往甲○○、葉展寧二人逃亡前曾出入之臺南市○○路○○○巷○號一樓搜索，查扣甲○○等人經營地下錢莊之事證（另案由臺灣臺南地方法院檢察署偵查），同日並指揮該分局派員持搜索票及拘票，前往丙○○位於臺南縣麻豆鎮北勢里北勢寮六二之二號住處搜索，並拘提丙○○到案，復扣得丙○○原已備妥供申請理賠金使用之國泰公司理賠申請書五紙，乙○○私章一枚、存摺三本、喬治亞公司契約書一份、報紙二張、行動電話四具在案。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署偵查暨新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理田雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於九十年二月十三日繫屬於第一審法院，九十年八月十日上訴繫屬於本院，故而對共同被告丙○○之警詢筆錄、自白書，證人陳義豐、尤榮信之警詢筆錄、均在修正刑事訴訟法施行前，且上開丙○○之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，且丙○○於本院審理時拒絕證言等情（見本院更四審卷三第三三頁），揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對以其二姊乙○○為被保險人並代繳保險費而向如附表所示保險公司投保以意外險，嗣又以一百四十萬元之代價僱請上訴人即被告甲○○及葉展寧，加害乙○○，圖領保險金，嗣因加害乙○○未果而未申請理賠等情，均坦承不諱，於本院前審及本次更審並表示為認罪答辯（見本院更二卷第一三六頁及更三卷準備程序筆錄、更四審卷三第九二頁審判筆錄）。訊據上訴人即被告甲○○則矢口否認有參與殺害乙○○之行為，辯稱：伊受雇於經營地下錢莊之葉展寧幫其催收高利貸款，丙○○透過丁○○找伊幫忙介紹他人處理事情時並未向其表示要處理何事。伊遂介紹葉展寧給丙○○認識，在「茶大」茶藝館時，伊係與案外人丁○○、陳福春同桌且同時離開，丙○○與葉展寧係在另一桌，伊不知丙○○與葉展寧商談何事。伊雖有與葉展寧去新竹縣新豐鄉，但去的時候伊在車上睡覺，回程時則僅幫忙開車，不知去做何事，又伊體型與殺手不符，案發當時，根據伊行動電話之雙向通話記載，可證伊不在兇案現場。伊於八十九年十月四日在車上看報紙才知道發生槍擊案。又伊雖曾代收七次款項轉交葉展寧但亦不知係殺人之報酬。丙○○供稱伊參與槍擊，係企圖減輕其自己之刑責，並非實在等語。惟查：
㈠被告丙○○部分：
⒈被告丙○○於誘使其二姊即被害人乙○○投保如附表所示之
巨額保險後，即於八十九年八月中旬與被告甲○○及共犯葉展寧相約在臺南市文化中心旁之「茶大」茶藝館中見面，席間並談妥殺害乙○○之報酬為一百四十萬元，推由甲○○、葉展寧實施殺害乙○○，並於八十九年九月九日自臺南開車導引被告甲○○、與葉展寧至新竹縣○○鄉○○街○○巷○○○號乙○○住處，由被告丙○○誘出乙○○在門口談話，使甲○○、葉展寧二人得以確認乙○○之面貌，旋於八十九年九月二十日由葉展寧夥同另一不詳姓名男子共同持槍前往被害人乙○○住處，射殺乙○○未果後，復以發生槍擊父母掛念為由，誘使乙○○返回臺南縣麻豆鎮北勢里北勢寮六二之二號戶籍地，再將被害人乙○○搭車返回新竹縣新豐鄉上開住處之確切時間及搭車地點通知被告甲○○，使被告甲○○及葉展寧得以夥同另一不詳姓名男子再度前往被害人乙○○搭車之驊慶巴士站，槍殺被害人乙○○未遂等情，業據被告丙○○於警訊、原審偵審、本院上訴、更一、更二及更三審時坦白承認（詳八十九年偵字第一二九九五號卷第三頁至第十五頁、第六十六頁至六十八頁，原審卷一第十六頁、十七頁、第六十六頁、第六十七頁、第八十四頁，本院上訴卷一第一一五頁、第一一八頁、第一一九頁，本院更一卷第一宗七十三至九十一頁、第二宗七十五至九十三頁，更二卷第一宗第一三六頁、第二宗第二０三、二０四頁、更三卷準備程序及審判筆錄、更四審卷三第九二頁審判筆錄），並有自白書附卷可按（附於八十九年偵字第一二九九五號卷第二十二頁至二十五頁）。而乙○○確遭二次槍擊，而第二次遭槍擊後，受有如事實欄所示之傷害亦據乙○○供明在卷，復有財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院九十三年四月十二日新樓麻歷字第九三一０一號函及附送之病歷資料可稽（見更二卷第一一三至一四二頁）。
⒉被告丙○○於徵得被害人乙○○同意，分別向如附表所示之
三商美邦公司等五家保險公司投保總金額五千一百零一萬元之巨額意外保險，除附表所示編號六向富邦公司投保之受益人為其母張王幸外，其餘之受益人均為被告丙○○（附表編號一則與張王幸為共同受益人），有各該保險公司之人身（人壽）保險要保書、人身意外保險要保書共七份附卷可參（見八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷第三五頁至第六三頁），並經新光公司業務員林金定（即林悅蓉）、美商喬治亞公司業務員黃碧玲、三商公司業務員黃安妮、富邦公司業務員葉琇瑜及國泰公司業務員黃鶯惠等人於偵查中證述明確。依保險契約所載，如保險事故發生，則被告丙○○可獲得保險公司理賠之巨額保險金（合計四千六百零一萬、扣除編號六受益人係張王幸五百萬元），而要獲得上開主險及意外險契約之巨額保險金，必被害人乙○○死亡之保險事故發生，始得獲保險公司理賠而受益，是被告丙○○為圖得上開保險給付，自以使被害人乙○○受害死亡始能達到目的。而被告丙○○於警詢中供承：「（甲○○等犯罪集團一共有多少人參與本件犯行？）我不知道，他只跟我說人的部分由他負責尋覓。」（見警卷第十八頁），足見被告丙○○對於被告甲○○、葉展寧之外又找何人實施殺人之犯意，在主觀上可預見，如由被告甲○○、葉展寧以外之人實施殺人之行為，亦不違背其本意，則被告丙○○與其後實施殺人行為之年籍不詳之成年男子間，對於殺人犯意應有間接之犯意聯絡，因此於八十九年八月中旬，與被告甲○○、葉展寧在臺南市文化中心旁之「茶大」茶藝館中見面洽談，其所商談者應為如何殺害被害人乙○○之相關情事，商談後雙方同意殺害乙○○之報酬為一百四十萬元，由被告甲○○、葉展寧及年籍不詳之成年男子實施殺害乙○○之行為，其後被告丙○○為使被告甲○○及葉展寧得以確認被害人乙○○之身分，復於同年九月九日帶同該二人前往被害人乙○○住處，由被告丙○○藉故邀出被害人乙○○在門口談話，使甲○○、葉展寧二人得以在遠處確認乙○○之面貌，嗣葉展寧與另一不詳姓名男子二人於八十九年九月二十日持槍前往射殺乙○○未果之事實，並經被告甲○○之告知而知悉，卻復以發生槍擊，父母掛念為由，誘使乙○○返回臺南縣麻豆鎮，再將乙○○返家之時間、搭車之地點等轉告被告甲○○及葉展寧等人，使彼等得以再度持槍殺害被害人乙○○，綜合以上各情以觀，被告丙○○既有使被害人乙○○死亡之意，其花巨款雇用殺手殺害乙○○，則對於甲○○、葉展寧及年籍不詳之成年男子持槍實施殺害乙○○之行為自應知之甚詳，其付款推由甲○○、葉展寧及年籍不詳之成年男子持槍實施殺害乙○○之行為自有犯意之連絡及行為之分擔，灼然甚明。
⒊被告丙○○於本院前審及本院準備程序雖辯稱（包括辯護人
辯護意旨）：當時僅係欲致乙○○於重傷，並不想致乙○○於死云云，惟查：起訴書所載僱用殺手殺害乙○○之犯罪事實，均屬實情，已據被告丙○○為認罪答辯在卷，已如前述。被告丙○○於警訊及偵查中分別供稱：「要乙○○死亡或不能控制自己之行為，我與我媽張王幸才能領這筆保險費。」、「八十九年十月三日乙○○被開槍後，是甲○○打電話給我說他們有把事情處理了，叫我隔天要打電話跟他們連絡。」、「甲○○說要幫我籌錢，且說他心中有一個計劃，還說我與二姐乙○○有芥蒂不合，她也向我拿蠻多錢沒還我，乙○○也有保險，他要製造意外假象，領保險，領了保險後，錢可還我，他們也有跑路費，並叫我要配合他們，也不會再來騷擾我，還警告我如果撕破臉大家都不好看，所以八十九年十月三日我才在電話中跟他們說乙○○之行蹤。」等語（詳臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第六八七八號卷第五頁、臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷第一百四十二頁、第一百四十三頁）。於原審審理時亦供稱：「問：為何要花鉅款教訓你姐姐？答：我原本並非要教訓我姐姐，而是他的同居人，後來甲○○就說：你姐姐有保這麼多保險，乾脆利用一些意外，賺一些錢，我也就默示同意。」等語（詳原審卷第六十七頁、第六十八頁），此與其在警局及偵查中所供之情節，並無二致。被告丙○○嗣於本次更審否認其於原審之上開供述，尚非可採。再如被告丙○○所辯僅有重傷害之犯意云云，則於雇用殺手實施時，如何拿捏？又被害人乙○○若僅受傷害，則因其未身故，保險受益人仍為被保險人即乙○○本人，保險醫療給付將由乙○○受領，且於扣除醫療及相關費用後，所剩非多，亦需移作被害人乙○○之生活費用，被告丙○○縱因而有所得容或不多，與其雇用被告甲○○及葉展寧所花費一百四十萬元之巨款相較，顯不敷成本，雖至愚者亦不為之。足證被告丙○○係為圖得被害人乙○○身故之保險金，要無疑義，其主觀上確係基於殺人之犯意，而與被告甲○○、共犯葉展寧謀議如何殺害乙○○，並推由被告甲○○、葉展寧或另找殺手持槍為殺人行為之分擔等情，彰彰甚明。
⒋另被告丙○○於發回前曾辯稱：伊於警訊中係遭刑求所致，
故警訊所供不足為犯罪之依據云云。惟經原審訊問當時製作警訊筆錄之警員即證人楊崇發於原審證稱：絕無刑求之事，且被告丙○○當時書寫自白書時，亦經錄影存證等語無訛（見原審卷第七十八至八十頁），被告丙○○於偵查中及前次更審亦供稱並未遭刑求等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷第八十九頁至第八十九頁反面、本院更三卷準備程序筆錄），足證被告丙○○於警訊中所坦承之事實及其親筆所寫之自白書二紙均確係出於自由意志無誤，而訊問過程中除由被告丙○○之父親張永祿陪同外（見臺灣臺南地方法院八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷第二頁反面），亦有全程錄影之錄影帶三捲可稽，均足以印證被告自白之任意性，再參以被告丙○○於本院審理時表示為認罪之答辯，並承認上開犯行，益見被告丙○○前所辯於警訊遭刑求一節，顯係避就之詞，委無可採，被告丙○○於警訊中所供述之事實及親筆書寫之自白書仍有證據能力。被告甲○○辯稱：被告丙○○之自白無證據能力，尚不足採。
㈡被告甲○○部分：
⒈被告丙○○為圖領巨額保險，如何於八十九年八月中旬與被
告甲○○及葉展寧在臺南市文化中心旁之「茶大」茶藝館共謀殺害其姐即被害人乙○○，被告甲○○要求一百五十萬元之報酬，嗣經協議降為一百四十萬元，雙方乃談妥報酬金為一百四十萬元，再推由被告甲○○、葉展寧及年籍不詳之成年男子實施殺害乙○○等情，業詳如前述。而被告甲○○與被告丙○○並無怨隙，已據被告甲○○陳述在卷，被告丙○○自無誣陷被告甲○○之必要。況被告丙○○供稱被告甲○○涉案，於其自己所涉之罪責無礙，亦無嫁禍脫罪之可能。足見被告甲○○確有與被告丙○○、共犯葉展寧於上揭時、地共同謀議殺害被害人乙○○之事實無疑。
⒉被告丙○○於八十九年九月九日自臺南開車導引被告甲○○
與葉展寧前往新竹縣○○鄉○○街○○巷○○○號被害人乙○○住處，由被告丙○○藉故將被害人乙○○引至門外，使被告甲○○與葉展寧二人在遠處得以確認被害人乙○○之面貌，以作為他日辨識乙○○身分之用，避免誤殺他人等情，除據被告丙○○供述甚詳外，被告甲○○並坦承於該日有與被告丙○○及葉展寧一同前往之情事無訛；次由為警查出且經被告甲○○承認於八十九年九月間使用之（0000）000000號行動電話，及被告丙○○承認使用之（0000）000000號行動電話（見臺南縣警察局麻豆分局乙○○被槍擊案偵查卷宗第一、二頁），被告甲○○於該八十九年九月九日日上午五時三十四分十秒使用（0000）000000號行動電話撥打被告丙○○使用之（0000）000000號行動電話聯絡時，其行動電話基地台之位置在台南縣○○鎮○○路○段十五之五號及十五之九號十二樓，嗣於同日上午七時十六分五十九秒及七時十七分四十一秒，先後二次使用該行動電話與（0000）000000號行動電話之使用人通話，基地台之位置在苗栗縣銅鑼鄉梓樹村二鄰梓樹三十之二號二樓頂，同日上午八時三十九分四十一秒，則又使用該行動電話與被告丙○○使用之（０九一八）000000號行動電話通話，基地台位置在新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號頂樓陽台及水塔部等情（詳如附件一），有（0000）000000號行動電話之通聯紀錄可憑（外放，該通聯紀錄係本院上訴審審理時，臺南縣警察局麻豆分局於九十一年五月八日將通聯資料之磁碟片寄送本院，經受命法官批示將磁片通聯紀錄列印附卷－見該卷證物袋註記），足見被告甲○○確有於八十九年九月九日上午由臺南縣麻豆鎮出發，經苗栗縣銅鑼鄉，抵達新竹縣新豐鄉之事實，要無疑義。故被告丙○○指稱於該日駕車導引被告甲○○及葉展寧前往被害人乙○○上開住處，使被告甲○○及葉展寧二人得以看清確認乙○○之面貌乙情，至堪採信，參酌上情以觀，被告甲○○二人若非要對被害人乙○○不利，何以長途跋涉不遠千里前往，而只為了遠觀被害人乙○○？其等前往確認被害人乙○○面貌之目的，確為殺害被害人乙○○以避免誤殺，應可認定。至被告甲○○辯稱伊在車上均在睡覺或僅於回程時負責開車云云，然由前開通聯紀錄顯示於車行途中被告甲○○曾三次使用上開（0000）000000號行動電話撥打電話與被告丙○○及他人通話，其上開辯稱，核無足採。
⒊於八十九年九月二十日前，被告丙○○並先後三次交付合計
六十萬元之報酬給被告甲○○，被告甲○○與共犯葉展寧乃推由葉展寧及另一不詳姓名之成年男子共同持槍前往射殺被害人乙○○未果，被告丙○○嗣再交付二十萬元與被告甲○○，並誘使被害人乙○○返回臺南縣麻豆鎮戶籍地，使被告甲○○與共犯葉展寧及該不詳姓名成年男子得以繼續槍殺被害人乙○○等情，業據被告丙○○於警訊供稱：「（問：甲○○等人因何原因要槍殺乙○○？）是我叫他們去教訓乙○○的．．．」、「（九月九日你帶甲○○等北上目的為何？）是帶他們上去讓他們知道地點及教訓的對象係何人。」、「（問：甲○○北上新竹行兇，你是否事先即與甲○○等達成協議，還是臨時起意？）是今年八月中旬在臺南市茶大茶藝館提及甲○○同意此事由他負責。」、「（問：你們當初是否提及做本案之價碼？）有，代價是新臺幣一百四十萬元。」、「（問：你所協議之代價是否業已交付，時間為何？）於九月二十日之前，上午時段由我進入麻豆華南銀行領款二十萬元，在華南銀行前交付予甲○○。」、「（問：十月三日下午十五時許甲○○又打電話給你，另十八時四十分許亦打電話給你，你們談論了何事？）十五時許我是告訴甲○○，乙○○可能要搭十八時至十九時左右的車輛，十八時四十分許，甲○○再度打來求證，我告訴他乙○○改搭二十一時五十分的車輛，地點就是北上巴士站（驊慶）。」、「（問：十月三日發生的槍擊乙○○案件，係何人所為？）案發後二十二時許，甲○○打電話給我，跟我說事情已幫我做好了，叫我將剩下的錢準備好。」、「（問：你今年八月初於臺南市茶大茶藝館協議之內容為何？現場有何人？）當時我並沒有告知他教訓對象的身分．．．但甲○○要求一百五十萬元，後協議降為一百四十萬元，並表示他們有他們的做法，現場除了我、甲○○二人，另葉展寧隔了一會兒才到達。」等語（以上詳臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷第三頁至第七面），並於自白書詳陳被告甲○○執行槍殺之情形與索取報酬金之經過，復指認被告甲○○之相片無誤（附於同卷第二十四頁、第二十七頁）；嗣於檢察官偵查中亦明確供稱：「警訊所供屬實，乙○○於八十九年九月二十日在新竹被開槍，當晚被告甲○○即打電話告以是他做的，八十九年十月三日乙○○回新竹之時間及行蹤是伊告訴被告甲○○的。」等語（見同上偵查卷第六十七頁、第六十八頁、第一四二頁、第一四三頁），嗣經警借提調查，均明確指稱槍殺乙○○案件係與被告甲○○連絡，並由甲○○索取酬金（詳同卷第八十五頁、第八十六頁、第九十八頁、第九十九頁）；再於原審審理時被告丙○○亦供稱：「甲○○於八十九年九月二十一日打電話給我，並叫我再拿四十萬元給他們，他們才要繼續行動。」、「我有叫乙○○回麻豆老家休養。」、「八十九年十月二日晚上八時有打電話約邱、葉二人見面，他們二人向我要錢，索取教訓乙○○的餘款。」、「於八十九年十月三日甲○○有打電話問我乙○○搭何時的車子，我告訴他搭車的地點為台南縣麻豆鎮小埤里綾子寮一之七號驊慶巴士站及搭車時間，後來十月三日十八時許，他未見乙○○，有再打電話給我，我告訴他乙○○已改搭九點的車子。」等語（詳原審卷一第六十六頁、第六十七頁、卷二第三十八頁），而被告甲○○於八十九年十月三日十八時四十分四十四秒及同日二十二時四十七分十八秒，確有先後以其使用之（0000）000000號行動電話，撥打被告丙○○使用之（0000）000000號行動電話之事實，亦有被告甲○○使用之（0000）000000號行動電話之通聯紀錄（詳如附件三）在卷可按（外放，該通聯紀錄係本院上訴審審理時，臺南縣警察局麻豆分局於九十一年五月二十八日將通聯資料之磁碟片寄送本院，經受命法官批示將磁片通聯紀錄列印附卷－見該卷證物袋註記），益見被告丙○○供稱：十八時四十分許，甲○○再度打來求證，我告訴他乙○○改搭二十一時五十分的車輛，地點就是北上巴士站（驊慶），案發後二十二時許，甲○○打電話給我，跟我說事情已幫我做好了，叫我將剩下的錢準備好等語，可以採信。由被告丙○○上開供述之情節觀之，被告甲○○確有參與槍殺乙○○之謀議與計劃執行之行為，要無疑義。至證人陳芸鴻、陳福春、方啟彬於本院前審供證八十九年七月之前其等三人均已與被告甲○○同住台南市○○路○○巷○號二樓陳芸鴻住家，八十九年九月二十日當天上午被告甲○○仍在上開陳芸鴻住處云云（見本院上訴審卷第一七七至一八四、三０一頁），然事過境遷，時間相隔年餘，又無特殊事件足使彼等留有深刻印象，彼等所供八十九年九月二十日上午被告甲○○仍在陳芸鴻上開住家乙事，是否屬實，已不無可疑，且縱彼等所證述之情節屬實，仍無礙於被告甲○○參與共同謀議殺害被害人乙○○之事實。⒋被告甲○○於原審審理時亦坦承：「八十九年八月中旬丙○
○約伊在「茶大」茶藝館見面，伊又帶葉展寧前往，並向丙○○收取二十萬元轉交葉展寧，同年九月九日並與葉展寧一起到新竹乙○○住處，同年九月二十日乙○○遭槍擊後復自丁○○處取得丙○○所轉交之四十萬元，又於八十九年十月二日晚上十一時許帶葉展寧至臺南縣麻豆鎮麻豆郵局見面。」（詳原審卷一第一二七頁至一三０頁），被告甲○○於本院前審、本院更三審及本院審理雖辯稱：「葉展寧與丙○○談話時，伊與陳福春、丁○○在隔桌吃東西，且與其二人同時離開，故不知葉展寧與丙○○談話內容。」等語，而陳福春於本院前審亦附合其說。惟被告甲○○於原審係辯稱：「他（指丙○○）與我朋友葉展寧談的，當時我到旁邊吃飯。」、「因為他們有事商談，我又不想參與，所以才到旁邊吃飯。」、「吃完飯後我又回到他們那一桌，結果他們也要走了。」（以上詳原審卷一第一二七頁）。依被告甲○○在原審之上開供述，並未提到曾與丁○○及陳福春同桌之情事，果其確曾與陳福春等人同桌，又何以於原審並未供述？其於本院始供稱曾與丁○○及陳福春同桌，自非可取，證人陳福春所證核係迴護之詞。而證人陳福春、蔡宜芳於本院未傳訊情況下自行到庭結證，證人陳福春係與被告甲○○重利案件之同案被告，於本院自行到庭之理由先稱係由其媽媽告知出庭，後稱：伊昨天有打電話給甲○○的哥哥，也有到過他家。」云云（見本院更四審卷三第七０頁），則證人陳福春之證述，已有疑問，證人陳福春結證稱：「（當時用餐時的位置如何？）本來是我、甲○○、丙○○、丁○○坐在一起，後來『展寧』來了，甲○○就叫我坐在另一個包廂。」（見本院更四審卷第六八頁），而被告丙○○則稱在茶大茶藝館和甲○○、葉展寧談話時有無看到陳福春沒有印象等情（見本院更四審卷三第七一頁），復核與同為未經傳喚自行到庭之證人蔡宜芳結證：「有印象是他們幾個人坐一桌，且來好幾次，但我沒有看過丙○○。」、「（從頭到尾他們是否坐在一起？）是的。」等語（見本院更四審卷三第七二頁），不相符合，嚴重歧異，足認證人陳福春於本院審理時自行到庭所為之證詞，顯係事後受託迴護被告甲○○之詞，而被告甲○○聲請傳訊證人丁○○待證事項與於本院審理時自行到庭之證人陳福春、蔡宜芳一樣，實無再予傳訊之必要。則據被告丙○○供稱：「在『茶大』茶藝館討論內容，只有甲○○、葉展寧知道，而八十九年九月二十日第一次在新竹縣新豐鄉開槍沒有打中乙○○，隔天甲○○即打電話說是他們去開槍的，並索取所剩之報酬，八十九年十月三日再度槍擊，翌日（四日）上午甲○○又打電話催索酬金，並囑將酬金交由丁○○轉由吳仁祺交付，（詳原審卷二第三十八頁、第三十九頁、臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷第八十六頁、第一四二頁），而證人丁○○於本院上訴審調查時證稱：「被告丙○○拜託伊拿東西交給吳仁祺，用牛皮紙袋包著，不知道是錢。」等語（見上訴卷第一宗第二七九頁），證人吳仁祺證稱：「甲○○打電話給我叫我跟丁○○拿錢給甲○○。」、「每次十幾萬元．．．在西港加油站交給甲○○。」等語（詳上訴卷一第二五一頁、第二五二頁），證人吳仁祺供稱丁○○交付之金錢每次十幾萬元，雖與被告甲○○供稱每次二十萬元、被告丙○○供稱「二十五萬元」及「二十萬元」（詳後敍）之情節不符，惟其與證人丁○○均證稱有轉交東西乙事，則無二致，而前開金錢既係用牛皮紙袋包著，證人吳仁祺並未打開詳細點數，其供述之金額與被告甲○○等人所供稱之金額有出入，亦與常情無違，是被告丙○○供稱有將酬金交由證人丁○○轉由證人吳仁祺交付被告甲○○，及被告甲○○供稱有自證人丁○○處取得被告丙○○轉交之金錢等情節，核與證人丁○○、吳仁祺證述之情節相符，應堪採信。至被告丙○○交付一百四十萬元之報酬給被告甲○○之細節為何？據被告甲○○於本院上訴審調查時供稱：「（問：丙○○前後拿錢給你五次）不是。七次。第一次在麻豆華南銀行，第二次在麻豆農會對面，這二次都是二十萬元，這二次交給葉展寧，但是我有在場。第三、四次也是各二十萬元，是丁○○拿來小北東帝士百貨前給我，當時丁○○講這些錢是丙○○要給葉展寧的，第五、六次是經吳仁祺轉交給我，據吳仁祺講是丁○○在大榮貨運交給他。第七次委託丁○○拿給我花店朋友李田貴，花店朋友再拿來台南一檳榔攤老闆粗仔，粗仔再轉交葉展寧女朋友。」等語（見上訴卷第二八一頁），其於本院更三審亦稱：被告丙○○先後分七次拿錢無訛（見本院更三審卷第二三一頁）。而被告丙○○於偵查中供稱：「於九月九日我與甲○○、葉展寧北上新竹時，就先交付二次各二十萬元，共四十萬元之款項，自新竹回來後至九月二十日他們北上行兇前又向我拿了一次二十萬元，九月二十日行兇後，約過了一星期左右又交付了二十萬元，之後並交付三次款項予丁○○，分別為我家、大榮貨運、湘淋髮廊共六十萬元。」等語（見偵查卷第八十頁反面），被告甲○○對於上開一百四十萬元，係由被告丙○○分幾次給付，由何人在何地交付，如何轉交等細節供述得極為詳盡，且較被告丙○○供述之情節清楚，參以被告甲○○係收受報酬之人，對於彼等冒違法犯罪為警查獲之危險所應獲得之報酬，自分毫必較，則被告丙○○是否確已如數交付報酬乙事，當記憶清楚，其所為供述應可採信，而被告丙○○與被告甲○○均供稱：最後一次交付之金額為二十萬元，而被告丙○○前四次已各交付二十萬元，連同最後一次交付二十萬元，合計一百萬元，則一百四十萬元之報酬，扣除一百萬元，餘額為四十萬元，從而被告丙○○第五、六次（即被告丙○○於八十九年十月四日、五日委由丁○○轉交，被告甲○○電請吳仁祺向丁○○取回之該二次）委由證人丁○○轉交之報酬，應各為二十萬元無疑，被告丙○○於警訊、偵查及本院上訴審供稱係「二十五萬元」及「二十萬元」，尚有錯誤，應以其在本院更二審供稱二次合計交付四十萬元（見更二卷第二宗第一七七頁）乙情為可採。綜上所陳，被告甲○○及葉展寧對被告丙○○並無上開一百四十萬元之債權，乃其等二人竟一再自被告丙○○收受現金，先後達七次之多，所收受金額達一百四十萬元之巨，且收受一百四十萬元之數額，亦核與被告丙○○供述雇用彼等殺害乙○○之報酬相符，收受之細節復與被告丙○○供述如何交付前金，如何於第一次殺害被害人乙○○未果後，再分次交款取信被告甲○○等人，如何交付尾款及委由第三人轉交等情節大致相同，益見被告丙○○供稱被告甲○○有共同謀議殺害被害人乙○○乙情，至堪採信，且其自開始籌劃、如何執行殺害乙○○之行為及收取報酬等過程，均有參與，要無疑義。
⒌據八十九年十月三日當天前往被害人乙○○被槍擊現場處理
之臺南縣警察局麻豆分局之小隊長即證人黃振煌於原審證稱：「（問：本案查獲情形如何？）我們是八十九年十月三日晚上十點二十幾分左右趕到案發現場。（問：當時新聞媒體是否到場？）還沒有，新聞媒體約十月四日凌晨零時多才到，當時我們已採證到一半。」等語（詳原審卷二第五頁），證人陳義豐於警訊中亦證稱：「（問：本分局根據你0000000000電話通聯紀錄顯示，十月三日二十三時二十五（分，按應係二十六分之誤）、三十八（分）、四十一分三個時段0000000000號電話共發三通電話給你，該支0000000000號電話係何人撥打給你？該三通電話內容為何？）是甲○○以0000000000撥打給我。內容第一通是問我為何麻豆交流道下怎麼那麼多警察，是怎樣發生槍戰的，我跟他說我有前去觀看，第二通電話是問我被開槍的人是男的還是女的，人有沒有怎麼樣，我跟他說我不知道，第三通問我信仔（尤榮信）有沒有過去我那邊．．．」、「（問：何以甲○○十月三日打了三通電話給你，你會認為可疑？）因為當天甲○○打電話給我，講沒幾句就急著掛電話，但隔沒二分鐘又打電話給我，也是講沒幾句話，就又掛斷電話，好像很匆忙的樣子，而且他講話的方式跟他以前打電話給我的行為也不一樣。」等語（詳警卷第八十一頁至八十四頁），證人尤榮信於警訊中亦稱：「（問：甲○○於十月三日下午二十二時打電話給你之口氣言談有無異狀？）平時甲○○打電話給我均會與我聊天並問我現在做何事，但十月三日晚上打給我這一通電話覺得怪怪的，講話非常緊張且急促就掛電話。」、「我要補充一點，十月七日我打電話給甲○○問他要不要來麻豆，他告訴我不要，就再問我十月三日麻豆發生之槍擊案兇手是何人你知道嗎？我回答不知道，他就叫我幫他問看看是何人開槍的，我就回答他問朋友看知不知道後，我再問他何時回麻豆，甲○○就說再過一陣子再回麻豆就掛電話，當時電話講完就覺得甲○○為什麼會叫我幫他問兇手是誰，這點我覺得有異。」等語（見同卷第一一四頁至一一六頁），於而證人陳義豐於本院上訴審審理時證述：「他（甲○○）打電話給我時，問我要幹什麼，我說我要去看槍戰，他還沒有告訴我槍戰的事。」、「我去二次槍戰現場，第一次去看五分鐘就走，我去載我女朋友回來，十點多甲○○打電話給我，我跟他說巴士站發生槍戰，尤榮信來我家，尤榮信載我去看槍戰，還被警察開罰單。」云云，而證人尤榮信於本院上訴審亦證述：「（甲○○）問我在幹什麼，我說沒幹什麼，還問我陳義豐幹麼，我說不知道，我就過去找陳義豐。」等語（見本院上訴卷第一宗第一三五至一三八頁），惟查證人陳義豐、尤榮信係在八十九年十月三日二十三時十分許在麻豆交流道經警開罰單等情，此有該罰單附卷可稽（見本院更四審卷二第一九二頁、本院更一審卷一第十一頁），而被告甲○○係在其後十月三日二十三時二十六分二十三秒、三十八分四十九秒，當時係在證人陳義豐、尤榮信已是看完槍戰回來之後，證人陳義豐應無可能向被告甲○○說他要去看槍戰之理？而尤榮信復不可能在三十八分四十九秒後才至證人陳義豐住處之理？故而證人陳義豐、尤榮信於本院上訴審所為證詞，應認係事後迴護被告甲○○之詞，而認證人陳義豐、尤榮信於警詢時所為證述較平實可信。此外，復有被告甲○○使用之（0000）000000號行動電話之通聯紀錄在卷可按，被告甲○○對於有撥打上開行動電話與證人陳義豐、尤榮信通話乙情亦坦認不諱，再由被告甲○○於二十三時二十六分二十三秒、二十三時三十八分四十九秒之第一、二通撥打行動電話之通話時間，分別僅有十七秒及二十八秒等情觀之（詳如附件三），足見證人陳義豐、尤榮信上開證述之情節，尚非子虛。查該槍擊案若與被告甲○○無關，則被告甲○○何以急欲向證人陳義豐、尤榮信詢問作案者究為何人？且證人黃振煌證稱於凌晨零時以後才有新聞媒體到場採訪，而依上開行動電話之通聯紀錄觀之，被告甲○○自八十九年十月三日二十一時二十五分二十三秒至同日二十三時四十九分十五秒止，上開行動電話通話時之基地台位置均在臺南市區內，並無離開臺南市前往案發現場之紀錄（詳如附件），而新聞媒體充其量於八十九年十月四日凌晨零時許始有「現場立即」發布新聞之可能（尚不包括架設線路、ＳＮＧ車之調派時間等），衡情被告甲○○於該日二十四時以前，應不可能知悉麻豆交流道附近（即案發槍擊現場）之情事，從而，被告甲○○焉有可能於八十九年十月四日凌晨零時許新聞發布前之八十九年十月三日晚上十一時二十六分許即主動向證人陳義豐查問為何於該處發生槍擊案，且有眾多警察至現場之理？益徵被告甲○○確參與並知悉葉展寧夥同另一不詳姓名男子前往槍殺被害人乙○○乙情，核無疑義。
⒍惟查以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要
件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。綜合上情以觀，被告甲○○確有於八十九年八月中旬與被告丙○○及葉展寧，在臺南市文化中心旁之「茶大」茶藝館中，共同謀議殺害乙○○，嗣於同年九月九日在被告丙○○導引下，與葉展寧同往新竹縣新豐鄉被害人乙○○住處，確認乙○○之長相，且對於葉展寧夥同不詳姓名之成年男子於同年九月二十日至被害人上開住處持槍殺害乙○○未果後，再於八十九年十月三日在臺南縣麻豆鎮驊慶巴士站朝乙○○頭部及身上近距離射擊五發子彈之事實，均有參與謀議、計劃如何執行及向被告丙○○收取殺害被害人乙○○報酬一百四十萬元，均堪認定。則被告甲○○雖僅為上述行為，卻係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍為共同正犯，被告甲○○辯稱其係成立幫助犯云云，不足採信。
㈢被害人乙○○於八十九年九月二十日警訊時陳稱：「．．
．於今日七時十分遭二名不詳歹徒開槍，．．．有一名歹徒戴眼鏡、瘦高、約一七五至一七八公分、平頭、穿淺色短Ｔ恤，操國語口音，黑長褲，另一名歹徒未戴眼鏡，高約一七０至一七五公分，穿米色短Ｔ恤、黑長褲、平頭，操國語口音。」等語（見偵字第六八七八號卷第七頁反面、第八頁），證人葉林月英於同日警訊亦為相同之證述，並證稱該二名歹徒各持一把手槍等語（見同上偵查卷第九頁反面、十頁正面），足見該日確有二名歹徒各持一把手槍進入被害人乙○○上開住處開槍射擊無訛，而共犯葉展寧身高約一百八十公分，此有葉展寧身高比對相片一紙在卷可稽（見同上偵查卷第十二頁），核與被害人乙○○及證人葉林月英指稱身高約一七五至一七八公分之歹徒相近，然被告甲○○身高僅一六三公分，業經本院前審當庭測量被告身高無訛（見更二卷二第一八四頁），顯與被害人乙○○及證人葉林月英指稱另一名歹徒身高約一七０至一七五公分，相差甚多，則被告甲○○是否係公訴人指稱於八十九年九月二十日上午夥同葉展寧持槍前往射擊被害人乙○○之人，即有疑義；次查．被告甲○○使用之（0000）000000號行動電話，自該日凌晨二時十八分四十六秒起至同日上午七時十三分四十秒止，該行動電話之通話基地台位置均在臺南市內等情（詳如附件二），此有該行動電話通聯紀錄可憑，被告甲○○既始終在臺南市內使用該行動電話，則其未於行兇當日與葉展寧前往新竹縣新豐鄉被害人乙○○住處，應堪認定。從而，夥同葉展寧前往上址射殺被害人乙○○之人應另有其人，而該人據被害人乙○○於警訊時供稱年紀約二十歲（見麻豆分局乙○○被槍擊案偵查卷第三十四頁），則該不詳姓名成年男子係滿十八歲有刑事責任能力之成年人，亦可認定。
㈣公訴人另指於八十九年十月三日晚上在臺南縣麻豆鎮小埤里
菱子寮一之七號驊慶巴士站內開槍射擊被害人乙○○之歹徒，其中一人為被告甲○○云云。然查：證人即被害人乙○○之姐姐張揚慧於八十九年十月六日警訊時證稱：「．．．於二十一時許，乙○○於打完麻將後，就催促我開車載她到麻豆交流道下驊慶巴士站搭車，於是我就開Ｃ八－五三九八號自用小客車搭載乙○○自家中出發，．．．（問：妳載乙○○到達驊慶巴士候車室時，當時時間為何？）應該已經接近二十一時三十分左右。」等語（麻豆分局未編號及頁數之警卷八十九年十月六日筆錄），證人謝佩倩於警訊時證稱：「於八十九年十月三日晚二十一時三十七分許（於報案前一至二分鐘）我在父親經營之柚子攤，看見二名年約二十歲左右，頭戴暗深色半罩式安全帽、戴口罩，共乘乙部輕機車，後座之男子下車將車號牌用不詳物品蓋住，我發覺不對，以為他們要行搶，我直覺反應就趕快要持電話報警，．．．我立即打一一０電話，在撥電話報警間，他們二人已騎在驊慶遊覽公司前停下機車，二人分持手槍，進入驊慶遊覽公司候車室，即聽見槍擊聲．．．。」等語（見麻警刑字第九六五二號卷第一二四、一二五頁），證人陳明智於警訊時證稱：「於八十九年十月三日二十一時三十分左右，有一名女乘客進入我站內買二十一時五十分之高速巴士到新竹縣湖口交流道之車票後，就在候車室內看電視，後於二十一時四十分有二名男子共乘乙部輕機車停於門前，後座之男子先行進入候車室，於開門後就由腰部取出一把手槍向候車室內之女子（經查乙○○．．．．）開槍，第一發未擊發後，後面之男子隨之進入，追上該名女子後就向該女子開槍，．．．。」等語（見麻警刑字第九六五二號卷第六十四頁反面），由上開三位證人供述案發前後之時間及經過情形觀之，被害人乙○○遭槍擊之時間應為八十九年十月三日二十一時四十分許，要可認定；次查，被告甲○○使用之（0000）000000號行動電話，於八十九年十月三日本件槍擊案發前後即十七時至二十二時止，曾經撥打或接聽合計四十餘通話，而其行動電話基地台位置移動為：於十七時四分四十三秒在台南市○區○○路○○○號六樓屋頂，其後基地台位置一直在台南市區內，嗣於十九時十八分五十秒在台南縣○○鄉○○路○○○號四樓屋頂、十九時二十一分０九秒在台南縣○○鄉○○路○○○號四樓屋頂、二十一時九分二十八秒在台南縣麻豆鎮麻口里麻豆口六－二號五樓屋頂、二十一時十四分十三秒在台南縣○○鎮○○○段謝厝寮一三四之九號、二十一時十七分四秒在台南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號七樓屋頂、二十一時二十分二秒在台南縣安定鄉安定村四七－一九號、二十一時二十五分二十三秒在台南市○○區○○路三段三七三巷一六號五樓屋頂、二十一時三十分三十二秒在台南市○○區○○路一段二五四號八樓屋頂、二十一時四十五分十一秒在台南市○○區○○街○○○號六樓屋頂，其後迄二十二時四十七分十八秒與被告丙○○使用之（０九一八）000000號行動電話聯絡止，基地台位置均在台南市區內等情（如附件三），有（0000）000000號行動電話通聯紀錄在卷可考（見外放證物，另按本案卷內所附該行動電話通聯紀錄與外放之通聯紀錄一冊相較，卷內所附通聯紀錄有缺漏，係因警方叫出磁片通聯紀錄後，僅點選部分通話紀錄加以列印，並未將全部通聯紀錄列印所致），由上開通聯紀錄通話基地台位置顯示，被告甲○○於案發前即二十一時十四分十三秒時，其人雖在台南縣麻豆鎮，然依卷附台南縣麻豆鎮地圖所示（如附件四，見原審卷第一宗第二四四頁），當時通話基地台之位置在麻豆鎮麻口里，距案發現場之麻豆鎮小埤里仍有相當距離（比例尺一：四三０００），且其後基地台位置即由麻豆鎮、西港鄉、安定鄉至台南市移動，顯示被告甲○○當時應係駕車一路往南行駛，並無往北行至麻豆鎮小埤里（按小埤里在麻口里北方）之通聯紀錄，而已案發時之二十一時四十分許，其人係在台南市安南區無疑。是綜合上情以觀，被告甲○○顯非前往台南縣麻豆交流道下驊慶巴士站候車室槍擊被害人乙○○之其中一人，應可認定；而由證人謝佩倩、陳明智二人均證稱開槍之人年約二十歲，瘦高，約一百七十公分等情觀之，該二名開槍歹徒，除其中一人係共犯葉展寧外（因被告甲○○未在場，應係由葉展寧辨認被害人乙○○），另一人應係與八十九年九月二十日前往被害人乙○○新竹縣新豐鄉住處開槍之人為同一人，殆可認定。
㈤被害人乙○○於八十九年九月二十日在上開新竹縣新豐鄉住
處，及同年十月三日在臺南縣麻豆鎮驊慶巴士站遭開槍射殺未遂之現場，分別有採證照片六幀及十六幀在卷足參（新竹縣新豐鄉住處部分：未擊發子彈二顆、已擊發之彈殼一顆。臺南縣驊慶巴士站部分：未擊發子彈一顆、已擊發之彈殼五顆、彈頭碎片一塊），而八十九年十月三日驊慶巴士站部分之送鑑子彈一顆，認係制式口徑○．二二吋子彈，彈底標記為「Ｆ」，其彈底邊緣具撞擊痕跡，送鑑彈殼五顆，認係已擊發之制式口徑○．二二吋子彈彈殼，彈底標記均為「Ｆ」，經以比對顯微鏡比對結果，二顆（編號：三、八、九），其紋痕特徵不足，送鑑彈頭碎片一塊，認係經撞擊嚴重變形之制式口徑○．二二吋鉛彈頭，其遭嚴重刮擦磨損，無法判別其上來復線條數，有內政部警政署刑事警察局八十九年十月十八日刑鑑字第一四九九○九號鑑驗通知書一紙在卷足稽（附於臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷第一九三頁）；又扣案之三顆子彈，其中一顆係制式口徑０．二二吋子彈，業如前述，則該顆子彈具有殺傷力應可認定，另二顆子彈（即新竹縣新豐鄉乙○○住處查扣）經刑事警察局鑑定結果認：均為同型式（九厘米）之土造子彈，採樣其中壹顆試射，可擊發，認具殺傷力，另壹顆，因案需要，必需拆解子彈取出其內火藥，鑑驗結果，其內具煙火類火藥，研判為結構完整，惟拆解前、後，是否具殺傷力，因未予以試射，故無法認定是否具殺傷力等情，有該局九十二年十月十三日刑鑑字第０九二０一四四二０五號函可憑（見更二卷二第一七五頁）。惟查該顆經拆解之子彈，雖因案需要而拆解，致無法試射以鑑定有無殺傷力，然該顆子彈既與經試射具殺傷力之子彈為同型子彈，且內具煙火類火藥，結構完整，則已拆解之上述九厘米土造子彈一顆，認具有殺傷力（但已失其違禁性），亦可認定。
㈥被害人乙○○於警訊時供稱：「（問：妳身上何處受到槍傷
，歹徒共開幾槍？）右大腿、右腦共二槍，我不知道（開幾槍）。」等語（見警卷第四十七頁反面），被害人乙○○於警訊時明確指稱係在右腦及右大腿中二槍無訛；再被害人乙○○於前揭時、地，確係遭受槍擊，受有槍傷性顱內出血等情，亦有財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院之診斷證明書一紙在卷可考（聲監卷第八十三頁），而被害人乙○○於八十九年十月三日由一一九送入新樓醫院麻豆分院，據訴槍傷，後由急診送至開刀房開刀，於頭部取出異物，且於右大腿發現０．二公分之傷口二處等情，亦有該院九十三年四月十二日新樓麻字第九三一０一號函及附送之病歷資料可證（見更二卷第二宗第一一三至一四三頁），由被害人乙○○於送醫急救時主訴係受槍傷，而其右大腿復有０．二公分之傷口二處（應係穿入與穿出之傷口各一處），於警訊時復供稱右大腿、右腦共中二槍，被害人乙○○係受槍傷之人，對於其身體究係何處中槍，應知之甚稔，是被害人乙○○確係頭部及右大腿各中一槍，要堪認定；至上開診斷證明書另記載被害人乙○○左鎖骨骨折乙情，係其於八十九年十月六日拔除氣管內管後，主訴左肩疼痛故予以照Ｘ光發現左鎖骨骨折故予以做此診斷等情，亦有新樓醫院麻豆分院九十三年四月十二日上開函可憑（見更二卷二第一一三頁），該傷既係骨折，而非刺穿傷，顯與槍擊造成之傷害有別，應非中槍所造成，要可認定（可能係被害人乙○○中槍後往左跌倒而造成）；又被害人乙○○於八十九年十月三日至財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院急診，緊急開顱手術，內有金屬片五Ｘ一公分部分取出，尚留部分在腦中央約三Ｘ○．五公分，目前係左半身偏癱，智力受損情況須另照會精神科評定，復有該院九十年二月二十四日新樓麻歷字第九○○五三號函及所附之病歷表影件附卷足參（附於原審卷一第五十一頁至第六十頁），益徵被告丙○○謀議由被告甲○○、葉展寧對乙○○開槍射擊，顯有欲置被害人乙○○於死地，灼然甚明。
㈦按人體之頭部係控制身體之中樞系統，舉凡身體之行動、對
事物之思考及生命之維持均賴此重要部位，而頭部為人體之要害，如朝頭部開槍，當有致死之虞，此為一般人所週知，被告二人亦無諉為不知之理，被告二人明知以槍射擊人身頭要害足以致人於死，猶謀議為之，彼等均有殺人之故意，至為灼然；又被告丙○○於八十九年九月二十日獲知被害人乙○○在其位於新竹縣新豐鄉之住處開槍未果後，明知被告甲○○、葉展寧二人係屬言出必行之殺手，竟不幡悟前非，極力保護乙○○遠離被告甲○○、葉展寧二人，反力邀乙○○返回臺南縣麻豆鎮被告甲○○之住處附近，並隨時通報乙○○之行蹤予被告甲○○、葉展寧二人，更以高達一百四十萬元代價，雇請被告甲○○、葉展寧殺害被害人乙○○，被告甲○○及葉展寧再推由葉展寧及另一不詳姓名之成年男子共同以開槍之激烈手段，瞄準至親胞姊頭部予以射擊，足證被告丙○○主觀上顯有致乙○○於死之意圖，是被告丙○○前於偵查中及審理時所辯稱：伊僱請甲○○係為教訓乙○○常年離家不孝順父母，而非要對之謀財害命云云，顯不足採，且乙○○僅為建築工地之臨時工，經濟能力上無法負擔高額保險費，衡諸常情，實無超越自己能力購買高額意外保險之必要，反觀被告丙○○既於偵查中供稱與乙○○感情不睦等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷第三頁），則被告丙○○應更無心甘情願代乙○○支付高達三十餘萬元保險費始與常情相符；復徵諸被告丙○○將上開保險契約之受益人均指定為自己或母親張王幸，而未指定被害人乙○○之子女，益證被告丙○○在代乙○○洽談保險時，即確已基於殺人之犯意為之無疑。此外並有被告甲○○及葉展寧之出境資料、刑案現場圖各一紙、新竹縣警察局竹北分局山崎所（隊）槍擊案現場照片六幀、被告丙○○所指認被告甲○○、葉展寧之照片二幀、被告甲○○所使用行動電話北上勘查現場紀錄三紙（詳八十九年度聲監字第一○四號偵查卷）、被害人乙○○保險狀況一覽表一紙、國泰公司人身保險要保書（２）二份、業務連繫查詢簡覆表、業務員招攬訪問報告書暨自行生調表一紙、新光公司調查表、新光人身意外保險要保書、保險契約內容變更申請書、三商公司人壽保險要保書、壽險契約醫療附約批註書、富邦公司人壽保險要保書、預收第一次保險費相當額送金單、人壽保險要保書、美商喬治亞公司人壽保險業務代表報告書及契約審查表各一紙、扣押物品清單三紙、刑案現場照片影本十六幀（附於臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷）、刑案現場照片十六幀（附於臺南縣警察局麻豆分局偵查卷）、華南商業銀行存款往來明細表八紙、被告丙○○行動電話通聯紀錄分析表、乙○○遭槍擊案關係人一覽表、三商公司八十九年十月六日（８９）三保字第○八九號函及附件、財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院診斷證明書、被告甲○○通話紀錄各一紙、被告丙○○二支行動電話通聯紀錄分析比對表二紙、受話紀錄表四紙、案發前後與同夥及丙○○連繫對照表十一紙、臺灣大哥大公司通聯紀錄、泛亞公司通聯資料多紙、保險資料一袋、未擊發子彈三顆（其中一發已試射，一發經拆解鑑定）、已擊發之彈殼六顆、彈頭碎片一塊、國泰公司理賠申請書空白表五紙、美商喬治亞公司壽險保戶卷袋一份、華南商業銀行活期存摺三本、乙○○私章一枚、行動電話四具、扣押物品清單及臺南縣警察局麻豆分局搜索扣押證明筆錄各一紙在卷足資佐證。至被告甲○○聲請傳喚之證人辜晉川，經本院前審傳喚後雖未到庭，惟查：被告甲○○於八十九年十月三日二十一時四十分許，被害人乙○○遭槍擊時並未在場，業經本院調查明確，是被告甲○○聲請傳喚證人辜晉川證明其於案發時不在現場乙節，即核無再予傳喚之必要，附予敍明。
二、綜上所述，被告甲○○辯稱二次槍擊時伊均不在現場等情，雖堪採信，然其辯稱：不知丙○○與葉展寧商談何事，伊未參與槍擊，並無殺人之犯行云云，均係卸責之詞，不足採信。被告丙○○、甲○○殺人之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議釋字第一百零九號解釋可資參照。次按，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：槍砲彈藥刀械管制條例於中華民國94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1條文；刪除第10條、第11條及第17條條文；並修正第4條、第8條、第16條及第20 條條文。依同條例第25條規定，本條例自公布日施行，故依中央法規標準法第13條之規定，法規明定自公布日施行者，自公布日起算至第3日起發生效力，則前開槍砲彈藥刀械管制條例刪除或增訂之部分，應自94年1月28日起生效。經核修正前同條例第11條第4項之關於持有「第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」者，處1 年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，修正後相關規定移至第8條第4項，而該條項關於持有「第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。茲比較新舊法之適用，以舊法有利於行為人。則本案被告持有「第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之行為，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定。查被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之所為，核係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及修正前同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告一個持有行為，同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯關係，應從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又修正前、後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之關於持有「子彈」者，均處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金，其法定本刑均屬相同，惟被告「從有利」暨「從一重論處」者，既係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，則基於法律一體適用原則，關於被告等上述非法持有「子彈」部分，應一併適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，併予敘明。被告丙○○為圖領鉅額保險金，以重金僱用被告甲○○與葉展寧，三人事先謀議，由被告甲○○及葉展寧負責實施殺害乙○○之行為，而由葉展寧及另一不詳姓名之成年男子共同開槍射殺乙○○而不遂，核被告二人所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。
二、次查，被告乙○○住處所查扣之九厘米子彈與在麻豆鎮巴士站查扣之制式口徑零點二二吋子彈不同，故葉展寧及另一不詳姓名男子在乙○○住處及巴士站先後槍擊乙○○之槍械，應屬不同之槍械。依二處現場查獲之子彈不同及二處現場均係由二人開槍，則涉案之槍枝應有四把，係合理之推斷。而槍械因未扣案，無從證明係屬制式槍械，但依現場採證均有擊發之金屬子彈，且造成乙○○受有上開槍傷，是涉案之槍械確屬具有殺傷力且可發射子彈之槍砲（按改造槍枝亦可發射制式子彈）無訛。被告二人同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍、彈，係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，應依刑法第五十五條之規定從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝處斷。公訴意旨雖漏未記載被告丙○○此部分之犯行，惟於犯罪事實欄已有論述，本院自得依法審理。
三、再其等先後二次殺人未遂之行為，乃本於相同目的，為遂行一個殺人犯意之行為，為接續犯，非連續犯。被告二人已著手實施殺人而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。被告二人所犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與殺人未遂罪二罪間，互有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。被告二人與葉展寧及另一不詳姓名成年男子間有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。被告丙○○係被害人乙○○之胞弟，二人係家庭暴力防治法第三條第四款所定四親等以內旁系血親之家庭成員，其對被害人乙○○實施身體上不法侵害之行為，另成立該法第二條第二項之家庭暴力罪。被告甲○○雖無家庭成員之身分，但其與被告丙○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以家庭暴力罪之共犯，此部分雖未據檢察官起訴，惟此部分與已論罪殺人等罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審理。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告二人罪證明確，因以論罪科刑，固非無見，惟查：
①於八十九年九月二十日及十月三日對被害人乙○○開槍之人
，係共犯葉展寧與另一不詳姓名之成年男子，被告甲○○並未同往下手實施開槍行為，原審認係被告甲○○與葉展寧同往開槍殺害乙○○，尚有未合。
②按有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，不
相適合者，即屬證據上理由矛盾。原判決事實欄認被害人乙○○於同年十月三日晚上九時許，在台南縣麻豆鎮驊慶巴士站內，遭葉展寧等二人持槍射擊五槍，共擊中乙○○頭部一發、右大腿一發等情（見原判決第四頁第十五行至第十八行）；然於理由欄內，則引用財團法人台灣基督長老教會新樓醫院之診斷證明書，說明乙○○於前揭時、地遭受槍擊，以致受有槍傷性顱內出血，左鎖骨骨折等旨（見原判決第十五頁第十二至至十四行），其對於被害人乙○○除頭部外，其餘中槍部位究係在右大腿或左鎖骨處一節，顯有事實之認定與理由之論述相互矛盾之違誤。
③被告等先後二次殺人未遂之舉動，係為遂行一個殺人犯意之
二個動作，在法律之評價上應合併觀察，認係一個行為，為接續犯，非連續犯，原判決論以連續犯，核有未洽。
④刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定，違禁物不問屬
於犯人與否沒收之，係採義務沒收主義，法院並無自由裁量權，故未扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝四把，既不能證明業已滅失，即應依法諭知沒收，原審未說明有何證據證明業已滅失，竟以未扣案及無法證明現仍存在為由，未諭知沒收，亦有未合。
⑤按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第四條第一項
第二款規定，係指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨而言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。依卷附之內政部警政署刑事警察局八十九年九月三十日、同年十月十八日鑑驗通知書（均影本，見第一審卷㈠第二十頁、偵字第一二九九五號偵查卷第一九三頁）所載，本件經查扣之未擊發子彈三顆，二顆為直徑約九厘米金屬彈殼之土造子彈（鑑驗情形如下：⑴一顆經拆解結果，檢出碳、鋁、硝酸、鉀、氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥；⑵一顆經試射可擊發，認具殺傷力）；另一顆為制式口徑０‧二二吋子彈（鑑驗情形如下：彈底標記為「Ｆ」，其彈底邊緣具撞擊痕跡）。是上開未經擊發之子彈三顆，除其中之土造子彈一顆經明確鑑定具有殺傷力外；其餘二顆是否具有殺傷力或破壞性，而得認係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈，則仍有疑義而待究明。原審未加調查釐清，率認均屬違禁物而為沒收之宣告，容有可議；且其中一顆既已於試射時擊發，於擊發後已不具殺傷力，自已失其違禁性，原判決仍認該顆子彈仍屬違禁物而宣告沒收，尤有違誤。
⑥原判決附表２被告丙○○以乙○○為被保險人向新光公司投
保主險一百萬元，意外險八百五十萬元，身故理賠金合計應為九百五十萬元，原判決認係一千一百五十萬元，實有誤謬。
⑦原審認被告丙○○詐取保險金未遂，並有未妥（詳如後述）⑧又本件涉有家庭暴力罪，原判決未併予認定，亦有未合。
二、依上所陳，查被告丙○○於更審時業經為認罪之答辯，此部分原審不及斟酌，被告丙○○上訴意旨認原審量刑過重，為有理由。被告甲○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，固不足採，惟原判決既亦有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告二人年輕力壯，不思戮力工作以貢獻社會，被告丙○○且為被害人乙○○之胞弟，僅為貪圖個人之享受，詐取巨額保險金，即不顧姐弟親情。被告甲○○為圖得高達一百四十萬元之報酬，視人命如草芥，造成被害人終身之痛苦，犯後又否認其事。被告丙○○雖已為認罪之答辯，態度良好，且已取得被害人之諒解，惟其圖謀領取保險金，竟不顧手足之情，以重金僱用殺手，冀圖奪取其姐之生命，衡其涉案情節，自較重於僅為貪圖不法報酬之被告甲○○等一切情狀，量處被告丙○○、甲○○各有期徒刑十二年及十一年，並認依其犯罪性質，有剝奪其二人參政權及服公職權利之必要，分別宣告褫奪公權玖年及捌年。公訴人具體求處被告二人均為有期徒刑十五年，褫奪公權十年，併科罰金新台幣一百萬元，惟公訴人未及審酌被告丙○○於更審時為認罪答辯，而被告甲○○並非開槍之人，是其求處各有期徒刑十五年，尚嫌過重。又被告等所犯持有具殺傷力槍枝罪部分因與殺人未遂罪有牽連關係，屬裁判上一罪，既均從一重之殺人未遂罪處斷，則持有槍械罪之部分已不復另論，從而該部分之併科之罰金刑亦失所附麗，公訴人求各併科新臺幣一百萬元，尚屬無據，均併予敘明。另未扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝四把，既不能證明業已滅失，及扣案之未擊發之零點二二制式子彈一顆屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；扣案未擊發經拆解之九厘米子彈一顆，雖因已拆解無法擊發而失其違禁性，然其仍為共犯葉展寧與年籍不詳成年男子所有，供犯罪所用之物，另依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。又被告丙○○並未著手申請理賠（如後所述），扣案之國泰公司理賠申請書空白表五張，並非其申請理賠所用之物。美商喬治亞公司壽險保戶卷袋一份係被害人乙○○之保險契約資料、華南商業銀行活期存摺三本及乙○○私章一枚，均係被害人乙○○所有而由被告丙○○保管，並非被告等所有。扣案之行動電話四具，雖係被告丙○○所有，然並無積極證據足以證明係專供本件犯罪所用之物。扣案之報紙二張，非屬被告等供犯罪之用及供犯罪預備之物，亦非違禁物。扣案已試射之子彈一顆、已擊發之彈殼六顆及彈頭碎片一塊，均經擊發，已無殺傷力，而失其違禁性，非違禁物，爰均不另行宣告沒收，附此敘明。
伍、公訴意旨又以：被告丙○○曾以乙○○受有難癒之重傷害為由，向上開保險公司申請理賠，然因保險公司懷疑有遭人謀害為由，僅核准乙○○醫療給付，因認被告丙○○另犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺未遂罪等語。經查被告丙○○代為乙○○向國泰公司、美商喬治亞公司、三商美邦保險公司投保人壽（含意外險）時，要保時被告丙○○係由被害人乙○○同意下簽訂，業據被害人乙○○陳述明確（見八十九年度聲監字第八六號偵查卷第六三頁），且證人暨美商喬治亞公司業務員黃碧玲、三商公司業務員黃安妮、富邦公司業務員葉琇瑜及國泰公司業務員黃鶯惠於偵查中均證稱簽約時乙○○有在場等情（見八十九年度偵字第一二九九五號偵卷第一０九頁至第一一一頁），則被害人乙○○以自己之生命、身體的保險利益，向各保險公司投保，本合於保險契約書面契約之要件，契約當事人係存在於各保險公司與乙○○間，而非在於丙○○間，且保險公司審核承保除乙○○需為身體健康檢查外，准否承保係在於被保險人之保險利益，而非在於保險契約上之受益人資格為何？要難謂被告丙○○在代乙○○向各保險公司投保時即有施用詐術，而各保險公司亦不致因此而陷於錯誤之可能？故而本件被告丙○○如係故意造成乙○○意外死亡的事實，猶隱瞞事實向各保險公司申請理賠時，始得謂向保險公司為消極詐欺之行為。又查證人暨新光公司業務員林金定（林悅容）、美商喬治亞公司業務員黃碧玲、三商公司業務員黃安妮、富邦公司業務員葉琇瑜及國泰公司業務員黃鶯惠於偵查中雖曾證稱被告丙○○曾聲請理賠（八十九年度偵字第一二九九五號偵查卷第一０八至一一一頁）。惟據各該公司函覆本院前審稱：槍擊案發生後僅核准被害人乙○○之醫療及殘廢給付且係由乙○○受領，有各該公司覆函可按（本院更一卷第一０四、一０七至一二八頁，更二卷第二宗第四至七、十、十三至十六、五十四至七十七、七十九、八十頁）。而本院再次函結果：「查被保人乙○○於八十九年十月三日遭他人槍傷致殘之相關理賠申請，均係由本人親填申請書類，且理賠金皆逕匯入其名下帳戶。」「理賠申請書受益人欄位係具名為『乙○○』，並由本公司業務同仁林明翰君代為送件申請，保險金支票受款人皆為『乙○○』（禁止背書轉讓）」、「經查本公司保戶乙○○理賠保險金係由離職－原招攬人黃碧玲協助送件申請。」、「因年代久遠，經檔案室調閱，未有上開資料，僅提供本公司所給付所提示之支票影本乙份（受款人為乙○○、禁止背書轉讓、領款人朱祥和、發票日為八十九年十一月二十三日）」、「乙○○案各次所申請之理賠案件，皆有所謂服務人員，本公司詢問該服務人員結果，理賠文件送件人員為本公司業務人員葉琇瑜及本公司收費服務人員蔡添正，理賠金匯入乙○○華南銀行帳戶及以支票抬頭乙○○、禁止背書轉讓之支票方式給付。」「」云云（見本院更四審卷一第二一五頁至第二一八頁、更四審卷二第七０頁至第七五頁、第一九七頁至第二０一頁、第二０五頁至第二０六頁、第二０九頁至二一０頁），按各該公司業經函覆被告丙○○並未申請理賠，而被告丙○○又否認曾申請理賠。而有無申請理賠，自應以有無向保險公司正式提出申請為準。卷內復無被告丙○○申請理賠之資料，自難以認定被告丙○○曾申請理賠。縱被告丙○○於槍擊案後，曾向各該保險公司之業務員詢問理賠之問題，充其量亦僅申請理賠之準備而已。而刑法上詐欺取財未遂罪，並無處罰預備犯之規定，此部分尚無成立犯罪之餘地。惟公訴人因認與上開有罪之部分，係牽連犯，為裁判上之一罪，依審判不可分之原則，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、家庭暴力防治法第二條第二項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李梅菊中 華 民 國 95 年 1 月 3 日附錄法條：
家庭暴力防治法第二條第二項：
本法所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。