臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第125號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
臺中市○○路○段○○○號11樓之3被 告 甲○○
之2上二人共同選任辯護人 廖年盛 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易字第1062號中華民國95年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵續字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同未得商標權人同意，於同一商品、服務，使用相同之註冊商標，處有期徒刑拾月。緩刑貳年。
甲○○共同未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、緣乙○○與甲○○為夫妻關係，乙○○於民國九十一年九月一日以其名義，與「老麥攝影文化事業有限公司」（以下簡稱老麥攝影總公司）簽訂為期三年之加盟契約，加盟老麥攝影總公司經營之婚紗攝影連鎖事業，並由甲○○擔任保證人。雙方約定，於加盟期間，乙○○所經營之婚紗攝影事業，有權使用老麥攝影總公司所享有，均向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標使用權之「老麥婚紗攝影」、「老麥攝影、婚紗、造型、ＰＨＯＴＯＭＡＸ」二商標。乙○○取得老麥攝影總公司授權後，即在台南市○○路○段○○○號處，以「老麥婚紗攝影」名義，使用前開二商標，並從事與老麥總公司相同之婚紗攝影、禮服出租等事業。乙○○負責實際管理、發展業務之責，甲○○則於店內負責與客人簽約、提供婚紗攝影、禮服出租等相關事務之處理。惟乙○○與老麥攝影總公司簽約後，未依約給付加盟金及授權費用，老麥攝影總公司遂於九十二年八月二十七日發函催告乙○○與甲○○應於九十二年九月十日前，清償所積欠之款項。惟乙○○與甲○○仍未依期清償應付款項，老麥攝影總公司乃於九十二年十月十六日以存證信函通知乙○○與甲○○解除加盟契約，並終止前開二商標之授權，且告知乙○○與甲○○不得再行使用前開二商標。詎乙○○與甲○○二人明知加盟契約解除後，未得商標權人即老麥攝影總公司同意，已不得再以前開二商標從事經營同一之婚紗攝影、禮服出租等業務，竟共同基於違反商標法之犯意聯絡，自九十二年十月十七日起，至同年十一月十二日止，於未得老麥攝影總公司授權之情形下，擅自在前開地址，以「老麥婚紗攝影」名義續行營業，並續行將原印製前開「老麥攝影、婚紗、造型、ＰＨＯＴＯＭＡＸ」商標之乙○○、甲○○名片、及禮服預約單等物，置於其在上址所經營之「老麥婚紗攝影」內，以供顧客辨識、簽約及預約禮服之用。乙○○與甲○○並於九十二年十月三十一日至同年十一月四日止，在台南市○○路○段○○○號之新光三越百貨股份有限公司（以下簡稱新光三越）台南西門分公司，以「老麥婚紗攝影」名義，參加婚紗展覽，並將前開「ＰＨＯＴＯＭＡＸ」之商標，印製於「新光三越新天地婚紗展特惠專案」上，置於其於新光三越之展覽櫃臺處，作為參加婚紗展覽之顧客，用以訂購拍攝婚紗、預約禮服之用，致使至「老麥婚紗攝影」店內，及參加前開婚紗展之顧客，誤認「老麥婚紗攝影」仍獲得老麥攝影公司授權前開二商標之使用。嗣於九十二年十一月十二日，乙○○逕行終止「老麥婚紗攝影」之經營，並經業已簽約之顧客發覺有異，向老麥攝影總公司詢問，並向媒體及台南市政府消保官反應，老麥攝影總公司始悉上情。
二、案經老麥攝影總公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○固不否認曾與告訴人老麥攝影總公司簽訂加盟契約，由該公司授權其等使用該公司享有均向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標使用權之「老麥婚紗攝影」、「老麥攝影、婚紗、造型、ＰＨＯＴＯＭＡＸ」二商標，嗣後因積欠加盟金及授權費未付，經該公司發存證信函催告如逾期未繳清積欠款項，則終止商標使用之授權。惟於期限屆滿時，仍未付清上開所積欠之費用，卻仍繼續使用上述二商標等事實。惟辯護人為被告辯護稱系爭加盟契約期間約定為三年，係屬有期限之繼續性契約，欲消滅其契約關係，除期限屆滿失其效力外，應有終止權發生始可為之。雙方之加盟契約非屬法定類型之契約，並無法定終止權發生之情形存在，必須契約另有約定終止權發生之事由始能據以終止契約，但系爭加盟契約未另約定終止契約之事由，告訴人發函已被告未依約及未於催告期限內支付應付之款項已然違約為由，適用民法第254條解除權發生之規定，解除（終止）加盟契約，終止商標授權使用，於法不合，不生終止契約之效力。又依加盟契約第12條第4款之約定，被告未依限支付款項須加付滯納金至付清為止並未約定得因而終止契約，告訴人通知被告解約（終止契約），顯屬無據。雙方間之加盟契約既未約定告訴人得於契約期限內終止契約，則告訴人片面終止契約，不生效力。被告在加盟契約有效期間內使用告訴人之商標自不違法云云。
二、經查，上揭犯罪事實業據被告乙○○與甲○○於原審審理時坦承不諱，核與證人即任職於「老麥婚紗攝影」之游秋蓉、證人即顧客劉君怡、吳燕秋等人於偵查中證述之情節相符，並有「老麥婚紗攝影」、「老麥攝影、婚紗、造型、ＰＨＯＴＯＭＡＸ」商標查詢、加盟契約書、老麥攝影總公司九十二年八月二十七日催告函、九十二年十月十六日存證信函、活動合約書及附件、名片、新光三越新天地婚紗展特惠專案、新光三越臺南西門分公司九十四年九月三十日（九四）新越府西管財字第一六八號函所附銷貨傳票及退貨解約傳票各件在卷可稽，被告乙○○與甲○○於原審審理時之自白與事實相符，應堪採信。
三、再查，加盟契約並非我國民法債編所列之典型契約，乃學說上所稱之非典型契約或無名契約，係現代社會經濟發展之產物，因此，就此類現代型契約關係之規範，在法無明文規定之下，自應循誠實信用、平等互惠等民法基本法理與原則作為解釋及準用或類推適用現有法規之基礎，以補民法法規落後於社會發展之不足。系爭加盟契約自應循上開方式先確認其應準用或類推適用之法律規範。系爭加盟契約關於契約性質之內容主要為: 加盟者支付一定對價後取得使用商標、服務標章之授權，其次，總部對加盟者之經營有協助及訓練之義務。由此可知，系爭加盟契約應為授權實施以及事務處理之非典型準混合契約，就商標權授權實施部分，其主要性質與租賃契約類似。系爭加盟契約為加盟主將商標權提供加盟者使用，加盟者支付授權費，授權使用與授權費兩者立於對價關係。學者通說認為若為權利之出租，則為準租賃，除特別法有規定外，屬於一種無名契約，準用民法上租賃之規定。民法第440條第1項規定: 「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止契約」。本件被告積欠告訴人公司授權費及加盟金等，經告訴人公司92年8月27日發函催告被告應於同年9月10日繳清欠款，惟被告逾期仍未繳清，被告乃於同年10月16日以存證信函通知被告解除系爭加盟契約，並終止商標授權使用，有告訴人公司92年8月27日函及同年10月16日存證信函影本各乙份附卷可稽。被告既有遲延支付授權費及加盟費之情事，經告訴人公司定相當期限催告，但被告仍不為支付，揆諸上開說明，告訴人公司自得準用民法第440條第1項之規定，終止系爭加盟契約及商標之授權使用。被告辯護人辯護稱告訴人公司終止加盟契約期商標授權之使用，尚嫌無據，而不足採信。本件事證明確，被告等犯行洵堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第二條第一項前段定有明文。次按商標法業已於九十二年五月八日修正通過，並於同年十一月二十八日施行，修正前商標法第六十二條移置同法第八十一條，其法定刑並未變更，仍為「處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台二十萬元以下罰金。」，故被告二人所為，應適用裁判時之新法規定處罰，合先說明。另查被告乙○○與甲○○於加盟契約終止後，仍繼續將印有「老麥攝影、婚紗、造型、ＰＨＯＴＯＭＡＸ」商標之名片、及禮服預約單，供顧客辨識、簽約及預約禮服之用，而經營相同之婚紗攝影等事業，已足使消費者認識被告所提供之商品與服務，為告訴人老麥婚紗總公司擁有商標專用權之服務及商品。故核被告二人所為，均係犯商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意於同一商品、服務使用相同之註冊商標罪。另被告乙○○與甲○○自與告訴人之加盟契約關係消滅後，繼續以告訴人擁有之商標專用權之服務及商品多次提供予顧客之營業行為，僅係犯罪行為繼續，並不因時間之久暫而異其使用商標行為次數之認定，應仍僅為單純一罪。系爭加盟契約雖係由被告乙○○為契約當事人，被告甲○○僅係該契約之連帶保證人，然因被告二人為夫妻關係，且對於乙○○負責實際管理、發展業務之責，甲○○則於店內負責與客人簽約、提供婚紗攝影、禮服出租等相關事務之處理等事實，均不爭執，足證被告乙○○與甲○○就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，比較修正前第二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」，及修正後第二十八條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，不論依修正前或修正後規定，被告等人均應論以共同正犯，對被告等人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前第二十八條，論以共同正犯。
五、原審予以論罪科刑，並對被告乙○○量處有期徒刑拾月；對被告甲○○量處有期徒刑陸月，及易科罰金之折算標準，併宣告緩刑二年，固非無見。惟查：㈠刑法第二十八條業經於修正公布施行，原審未及比較新舊法，自有未洽；㈡刑法第四十一條有關易科罰金之折算標準，亦已修正公布施行（詳如後述），原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽。被告等二人上訴意旨空言指摘原判決不當；公訴人上訴謂被告就告訴人所受五百萬元之損失，尚未與告訴人達成和解，指摘原判決不當，雖均不足採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告乙○○及甲○○與告訴人間，原定有加盟契約，其等於加盟契約期間未依約履行其等應負擔之義務，而遭告訴人終止契約，竟又未經同意繼續使用告訴人之商標，甚而於收受顧客繳納之款項後，逕行終止營業，導致顧客向媒體及消保官反映，造成告訴人商譽受損，並審酌被告乙○○與甲○○之關係，被告乙○○就「老麥婚紗攝影」之事務，居於主導地位等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑十月；量處被告甲○○有期徒刑六月。被告甲○○行為後本院裁判時，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自均有就新舊法規定比較之必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41第1項前段、第2項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。又查，被告乙○○、甲○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可憑，本院審酌被告二人就本件犯罪參與之程度有輕重之分、犯罪後於本院均已坦承犯行態度良好，且已與告訴人達成民事上之和解，有和解書乙份在卷可按等一切情狀，認其等經此起訴、審理之過程，應知所警惕，信無再犯之虞，故認所宣告之刑以暫不執行為適當，均諭知緩刑二年，以勵自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第1款，刑法第11條第1項、第2條第1項、95年7月1日修正前第28條、修正前之刑法第41條第1項、95年7月1日修正後之刑法第74條第1項第1款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全法 官 曾文欣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李育儒中 華 民 國 96 年 2 月 1 日附錄法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。