臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第122號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易字第695號中華民國95年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第8508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係設於臺南縣永康市○○路○○○號「大觀園茶樓企業有限公司」（下稱大觀園公司）之負責人，經營飲料店、餐館、國際貿易、一般百貨等業務，明知「大觀園及圖」之商標，為告訴人甲○○向經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標專用權之商標（註冊號數：00000000，專用期限：自民國89年10月1日起至99年9月30日止，指定商品或服務名稱：冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋），現仍在專用期間內，非經甲○○同意或授權，不得於同一服務，擅自使用近似之商標。詎乙○○竟自大觀園公司設立之日即91年11月25日起，連續在臺南縣永康市○○路○○○號其所經營之上址「大觀園茶樓」店外，擅自豎立與甲○○之商標「大觀園及圖」讀音一致、外觀字體相似之「大觀園美食料理」、「大觀園茶樓」廣告招牌，並在名片上印上「大觀園美食料理」等字，有致相關消費者混淆誤認之虞。甲○○查知上情後，旋於94年1月12日委請許曉怡律師寄發告知違反商標法之掛號律師信函予乙○○，而乙○○收受該信函後，已明知有違反商標法之情事，竟仍繼續使用前開廣告招牌，經甲○○於94年1月20日向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴後，乙○○始於94年3月8日向經濟部變更名稱為「致祥園家庭生活美食館有限公司」，並將上開廣告招牌拆卸，因認被告涉違反修正後商標法第81條第3款之於同一商品或服務，使用近似於他人之商標罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告乙○○涉有違反修正後商標法第81條第3款之於同一商品或服務，使用近似於他人之商標罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、告訴人甲○○之指訴，並提出中華民國商標註冊證，被告所使用之名片影本1張及照片數張、許曉怡律師94年1月12日律鼎中字第000276號函、大觀園公司之設立登記表、經濟部函、臺南縣政府函、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所函、致祥園公司變更登記表、臺南縣政府營利事業登記證、照片等件為證。訊據被告乙○○固不否認自91年11月25日起使用「大觀園茶樓」為商店名稱並營業，且有設立「大觀園美食料理」之招牌等情，惟辯稱：伊所經營之大觀園茶樓企業有限公司係向經濟部申請合法登記之公司，得經營餐飲業、飲料店等，故伊所經營之茶樓使用「大觀園茶樓」之名稱，係以善意且合理使用之方法表示自己公司之名稱，伊不知告訴人曾以「大觀園及圖」申請設立商標並經核准等情，且伊自收受告訴人委請許曉怡律師所發之存證信函告知後，即進行公司更名之作業，而於94年3月9日向經濟部核准更名為「致祥園家庭美食生活館有限公司」，進而將所經營之茶樓、美食料理更名為「致祥園」，於此更名作業之期間亦非惡意侵害告訴人之商標權等語。
三、按商標法業於92年5月28日修正公布，同年11月28日施行，修正前商標法第72條第1項、第2項前段規定：「凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章。服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者者而言」。第77條規定：「服務標章、證 明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定」。又修正後商標法第85條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標」。第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」。查本件告訴人甲○○確於89年10月1日以「大觀園及圖」向經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標專用權之商標（註冊號數：00000000，專用期限：自民國89年10月1日起至99年9月30日止，指定商品或服務名稱：冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋），現仍在專用期間內，此有中華民國商標註冊證1紙在卷可稽 (附於94年度發查字第294號卷第6頁)。是揆諸前開規定，告訴人依法享有商標權之保護，任何人非經告訴人之同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務，使用近似於告訴人註冊之商標，應可認定。又被告乙○○確於91年11月25日，以「大觀園茶樓企業有限公司」為公司名稱向經濟部申請設立登記經核准在案，並進而以「大觀園茶樓」、「大觀園美食料理」之名稱經營餐飲業，並於94年1月13日收受告訴人所委任之律師所寄發之掛號律師信函告知其有侵害告訴人之商標權之情事，而被告於94年3月8日向經濟部申請改變公司名稱為「致祥園家庭美食生活館有限公司」等情，此亦有公司基本資料查詢一份、被告所經營之大觀園茶樓及設立之「大觀園美食料理」招牌之照片、名片、發票、掛號信函、掛號回執、有限公司變更登記表、經濟部經授中字第09431774400號函各1份在卷可稽 (附於94年度發查字第294號卷第7頁至14頁、第16頁、第87頁、第88頁)，此部分之事實，亦堪認定。
四、本案應予審究者，為被告設立「大觀園茶樓」、「大觀園美食料理」之招牌並營業，是否以「大觀園及圖」作為商標之使用，是否與告訴人已註冊之「大觀園及圖」之商標同一或近似及是否具有侵犯告訴人所享有之「大觀園及圖」商標權之犯罪故意。經查：
（一）被告雖辯稱：伊所經營之大觀園茶樓企業有限公司係向經濟部合法登記之公司，得經營餐飲業、飲料店等，故伊所經營之餐飲店使用「大觀園茶樓」之名稱，係以善意且合理使用之方法表示自己公司之名稱，並非當作商標使用云云。惟按本法所稱商標之使用，指凡是為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，即足當之，商標法第6條定有明文。經查，被告係於91年11 月25日即以「大觀園茶樓企業有限公司」為公司名稱向經濟部申請設立登記經核准在案，並即以「大觀園茶樓」為其所設之餐飲店之店名，於店前路旁設立「大觀園美食料理」之巨大看板（俗稱Ｔ霸）之招牌，且「大觀園」三字又以Ｔ霸之招牌豎立並為顯著之標示，再附記「美食料理」，此有照片2紙附卷可佐 ( 見94年度發查字第294號卷第16頁)，參以被告之辯護人於95年1月4日所提之辯護狀亦稱：被告所經營之商店之所以會取名為「大觀園茶樓」，乃因被告經營之茶樓古色古香，裡面建築甚為寬廣，讓人入內有如紅夢樓一書中所載之劉姥姥進大觀園之情節，為附庸風雅，始以大觀園命名等語，此有上開辯護狀一份附於本院卷可參，足證被告係欲藉「大觀園及圖」表達之文字、圖形之意象而作為其所經營之餐飲店之商標使用，甚為明確。
（二）按我國商標法對於商標之「近似」並無明文定義，理論上有所謂「一般購買人施以普通注意原則」、「通體觀察原則」、「比較主要部分原則」、及「異時異地隔離觀察原則」等判斷標準，其中「通體觀察原則」係指凡就商標構成部分之全部為通體觀察，不可以把整個商標圖樣分割成好幾個部分，再來一一比對，而「比較主要部分原則」，係指就就兩標之主要部分，即足以惹人注意之部分，比較其差異而定。而在司法實務上，兩商標是否相似，或不相似，應就具體之兩商標通體觀察，未便懸斷；兩商標就通體觀察雖不無差異而其主要部分為文字讀音易滋混同或誤認者仍不能謂非近似之商標。司法院24年度院字第1384號解釋、最高行政法院28年度判字第33號判例意旨參照。
經查，本件被告所使用之商標「大觀園及圖」與告訴人所申請註冊登記之「大觀園及圖」商標之名稱，整體外觀，無論就字形或排列、或字形之花邊設計固非完全相同，惟依上開所謂「通體觀察原則」或「比較主要部分原則」來看，就文字之用字及讀音則係完全相同，揆諸前開說明，自足以認定被告所使用之商標「大觀園及圖」確與告訴人所申請註冊登記之商標「大觀園及圖」確為「近似」之商標，要屬無疑。
（三）被告又辯稱：伊所經營之大觀園茶樓企業有限公司係向經濟部合法登記之公司，得經營餐飲業、飲料店等，並非明知告訴人有申請登記「大觀園及圖」為商標，因此並非故意侵害告訴人之商標權一節。經查：
(Ⅰ)按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有法律有明文規定者為限，刑法第12條定有明文。而商標法第81條既未有處罰過失犯之明文，足見該罪之成立，必須具有「故意」之主觀犯意，即明知該商標專用權屬於他人，始足當之。
(Ⅱ)查被告係於91年11月25日即以「大觀園茶樓企業有限公司」為公司名稱向經濟部申請設立登記經核准在案，有經濟部91年11月25日經授中字第09133032620號函影本附卷可按（附於94年度發查字第294號卷第52頁)，則被告所辯「大觀園茶樓企業有限公司」設立之初，不知告訴人早於89年10月1日取得「大觀園及圖」之商標專用權，應屬可信。至縱認被告未能查閱商標公報乙節難卸過失之責，然揆諸商標法第81條並不罰及過失犯，被告亦不該當該條罪責，併此敘明。
(Ⅲ)公訴人雖以：被告於94年1月13日收受告訴人所委任律師所發之掛號律師信函，已屬明知有違反商標法之情事，卻仍繼續使用「大觀園茶樓」、「大觀園美食料理」之招牌，自屬違反81條之規定。惟被告確於94年1月10日出國，而於同年1月26日回國，有護照影本附卷可查（附於94年度發查字第294號卷第79頁)，其回國後知悉上情，即自94年2月18日檢具相關文件委託會計師送件，向經濟部申請將「大觀園茶樓企業有限公司」更名為「致祥園家庭美食生活館有限公司」，並經經濟部於94年3月8日核准變更登記，再經國稅局於94年3月24日核准變更營業人名稱、營業項目登記等情，有中華郵政交寄大宗掛號函件存根影本、公司變更登記申請書、股東同意書、公司變更名稱或所營事業登記預查申請表、公司章程、公司新舊章程對照表、有限公司變更登記表、經濟部94年3月9日經授中字第09431774400號函、台南縣政府94年3月21日府經商字第0940048859號函、台南縣政府營利事業登記證、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所94年3月24日南區國稅新化三字第0943001701號函各1份及照片2張在卷可稽 (射於94年發查字第294號偵查卷第73頁至第92頁)，足見被告自收受告訴人所委任之許曉怡律師所寄發之掛號律師信函後，並於返國後之94年2月28日委託會計師送件，積極處理公司相關之更名作業，並於94年3月8日完成更名登記，於此更名作業期間，應可認定係被告處理相關更名作業之合理期間，足認被告主觀上並不具有侵害告訴人商標權之犯意，亦非基於侵害告訴人商標權之故意而繼續以「大觀園茶樓」、「大觀園美食料理」之招牌經營餐飲業。
五、被告於原審聲請為下列之調查證據：①向經濟部函查：於91年11月25日核准被告設立公司時，是否知悉告訴人已經取得「大觀園及圖」之商標專用權，及被告之公司未經核准更名前，可否使用不同名稱營業、經濟部何時核准被告之公司更名。②向台南縣政府函查：原「大觀園茶樓企業有限公司」未經向該府申請變更營利事業登記前，可否以其他名稱營業。③向財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所函查：被告之原公司未申請變更營業人名稱前，可否自行以其他名稱開立統一發票及該局何時核准被告之公司變更名稱。④請告訴人提出營利事業登記等。惟查本件公訴人未舉證證明被告確有於收受告訴人掛號律師信函前有侵害告訴人商標權之主觀故意，且就被告於收受告訴人之掛號律師信函後，至將公司名稱變更登記及原所經營之「大觀樓茶園」名稱變更為「致祥園」之期間，亦可認定係屬更名作業之合理期間，亦不足憑此而認定被告確有侵害告訴人商標權之故意，已如前述，是本件待證事實已臻明瞭，是被告上開調查證據之聲請，經核均無再調查之必要，並予敘明。
六、綜上所述，既無法舉證證明被告確有侵害告訴人商標權之主觀犯意，亦不足以認定被告有侵害告訴人商標權之故意，則依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定原則」，自應為被告有利之認定，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
刑事第五庭 審判長 法 官 楊明章
法 官 楊子莊法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 95 年 5 月 10 日