臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第297號上 訴 人即 被 告 鄭選任辯護人 吳 榮 昌 律師上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣雲林地方法院94年度易字第233號中華民國95年4月21日第1審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度核退偵字第192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丁○○緩刑貳年。
事 實
一、戊○○與己○○（另案經臺灣彰化地方法院於民國95年1月25日，以93年度簡上字第90號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定）為朋友關係。戊○○係址設彰化縣○○鄉○○路○段○○○號北銀國際財經行銷有限公司（下稱北銀行銷公司）董事長，並為登記負責人，營業項目為應收帳款收買業務、辦理金融機構金錢債權收買等，己○○擔任董事，並在彰化縣田尾鄉、台南市、雲林縣斗六市及虎尾鎮等地，成立分公司，丁○○為址設雲林縣○○鎮○○路○○○號分公司協理，負責虎尾分公司業務執行。渠等均明知紅色圓形圖為底，以反白方式呈現古銅錢圖形，並於古錢幣圖形內置一含紅色「北」字圖樣（如附圖1），乃台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）專用之商標（舊稱服務標章），註冊號數00000000號，專用期限自83年1月1日起，至102年12月31日止，指定營業種類為商標法施行細則第25條第3類（83年7月15日修正前）銀行業務之服務，竟基於違反商標法第81條第3款之犯意聯絡，未得台北銀行同意，於相同之貸款服務，使用近似於台北銀行上述註冊商標之紅底反白古銅錢圖形，並於古錢幣圖形內置一含紅色「北」字圖樣（如附圖2），作為北銀行銷公司之商標，並承前同一違反商標法第81條第3款之接續犯意，在上揭各地分公司外，懸掛使用上述附圖2圖樣招牌及旗幟，並加上「北銀」文字，復在員工名片及廣告單上，印製附圖2圖樣，用以招攬顧客，有致消費者混淆，誤認其為台北銀行分支或相關機構之虞。嗣於93年2月3日11時許，在雲林縣虎尾分公司上開營業處所，扣得印有附圖2圖樣之名片及北銀全國各大銀行貸款中心廣告單各2紙，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○坦承為北銀行銷公司登記負責人等情不諱；被告丁○○坦承為北銀行銷公司虎尾分公司協理等情不諱。
惟均否認有何違反商標法犯行。被告戊○○辯稱：「我當時兒子生病並無心經營公司，只是幫忙己○○而已，沒有違法行為」，並於原審辯稱：伊為名義上負責人，未參與商標設計，不知違反商標法云云（詳原審卷55頁）；被告丁○○辯稱：「我只是受僱員工，沒有違法行為」，並於原審辯稱：
伊為己○○派遣至虎尾分公司之員工，商標均為己○○處理，虎尾有2位專員處理事務，警方於查獲當日表示需要1位當代表人，伊認為另位專員年紀大，故由伊擔任代表人云云（詳原審卷56頁）。
二、經查：
（一）台北銀行使用之紅色圓形圖為底，以反白方式呈現古銅錢圖形，並於古錢幣圖形內置一含紅色「北」字圖樣，詳如附圖1所示，乃台北銀行向經濟部智慧財產局申請註冊服務標章，標章註冊號數00000000號，專用期限自83年1月1日起，至102年12月31日止，指定營業種類為商標法施行細則第25 條第3類（83年7月15日修正前）銀行業務之服務。而被告戊○○以北銀行銷公司負責人身分，向雲林縣政府申請營利事業登記，申請在雲林縣○○鎮○○路○○○號營業，營業項目為應收帳款收買業務、辦理金融機構金錢債權收買業務等，經雲林縣政府於93年1月2日核准設立登記，由被告丁○○擔任雲林分公司協理，並在雲林分公司屋外懸掛使用上述附圖2圖樣招牌及旗幟，並加上「北銀」文字，復在員工名片及廣告單上，印製附圖2圖樣，而招牌看板、旗幟、名片及廣告單中均敘明記載「北銀全國各大銀行貸款中心」等字樣之事實，業據告訴代理人梁世昀於警詢指訴甚詳（詳警卷㈠6頁），並有雲林縣政府營利事業登記證影本、雲林縣政府營利事業登記公示詳細資料、現場照片11張、中華民國服務標章註冊證影本1紙、經濟部智慧財產局92年10月16日（92）智商0022字第9280532620號函及附件影本在卷可稽（詳警卷㈠19、28至34、37、38頁），復有名片及廣告單各2紙扣案可證（詳警卷㈠35、36頁），堪信屬實。是台北銀行為服務標章專用權人，並以附圖1圖樣，向主管機關登記為服務標章，並指定使用在銀行業務；北銀行銷公司則於93年1月間，在雲林縣虎尾鎮成立分公司，並在招牌看板、旗幟、名片及廣告單上，印製附圖2圖樣，並表明係「北銀全國各大銀行貸款中心」。準此，自外觀表徵上，北銀行銷公司係從事銀行貸款業務，顯與台北銀行指定營業之銀行業務服務相同甚明。
（二）台北銀行係紅色圓形圖為底，以反白方式呈現古銅錢圖形，並於古錢幣圖形內置一含紅色「北」字為其服務標章圖樣，詳如附圖1所示；北銀行銷公司則以古錢幣圖形內置一含紅色「北」字圖樣，詳如附圖2所示。經總體比對2者，主要結構為古錢幣，而北銀行銷公司將台北銀行所使用之紅色圓形圖為底去除，僅在古錢幣圖形內置一含紅色「北」字。除此之外，台北銀行與北銀行銷公司所使用之服務標章圖樣，其主要結構均為「古錢幣」及「北」，所使用之色系，又係以紅色及白色為主。且2者均將「北」字，置於古錢幣內，而古錢幣所擺設之方位，係上窄下寬，在整體構圖意匠上，附圖1、2顯然近似。另附圖1、2經異時異地隔離觀察，易予人係表彰同一服務之聯想，有使消費者混淆誤認之虞，至為明確。
（三）北銀行銷公司於92年10月27日，填具有限公司設定登記表，以戊○○、己○○各出資新台幣（下同）1,000,000元，資本總額共2,000, 000元，經全體股東，即戊○○、己○○2人同意，由戊○○任董事長、己○○任董事，向經濟部中部辦公室申請公司設立登記，於92年10月28日，經濟部中部辦公室認符合規定，以經授中字第09232870860號准予登記；於93年3月3日，北銀行銷公司申請股東出資轉讓修正章程變更登記為由，檢具股東同意書等文件，表明：「一、本公司原股東戊○○出資新台幣壹佰萬元，讓由己○○承受。二、茲因業務需要，選任己○○董事執行業務並對外代表公司」，並由己○○擔任代表人一節，有經濟部中部辦公室95年3月13日經中三字第09530888320號書函函附之北銀行銷公司設定、93年3月3日申請修改章程、股東出資轉讓變更相關文件及歷次變更登記表資料影本等件在卷可稽（詳原審卷第94至111頁）。依此，北銀行銷公司於92年10月27日向經濟部中部辦公室申請設立登記時，即以被告戊○○為董事長，並登記為負責人，應可認定。而決定公司商標圖樣及名稱，以表彰其服務，乃屬公司成立之重要事項，被告戊○○既然身為北銀行銷公司實際出資者、董事長兼登記代表人，與北銀行銷公司之關係密切，非僅為名義上負責人。其對北銀行銷公司使用附圖
2 商標圖樣，自然知之甚詳。被告戊○○於原審辯稱；其僅為人頭，未參與商標設計云云，自非可採。至被告戊○○於原審提出北銀國際財經行銷有限公司股份變更登記申請書，上面記載：「一、本公司（統一編號：00000000）於民國92年10月28日奉准變更登記在案。檔案號00000000。二、茲因股東出資轉讓，申請變更登記。…中華民國93年2月27日」等語（詳原審卷第80頁）。然此部分資料，係被告戊○○於原審當庭提出，且製作名義人為被告戊○○與證人己○○，核屬渠等內部文件；再比對北銀行銷公司於93年3月3日向經濟部中部辦公室申請負責人變更登記時所檢附之資料，並無此「申請書」存在。況且，根據該「申請書」記載「於民國92年10月28日奉准變更登記在案」，究係奉何機關准許？准許何事項？何時向該機關申請變更等情？均屬不明，且缺乏其他客觀公文書可資佐證，該「申請書」已可高度懷疑係臨訟製作。是尚難僅以1紙由被告戊○○及證人己○○製作之書面資料，即為有利於被告戊○○之認定。
（四）被告丁○○於93年2月3日警詢自承：現為北銀行公司虎尾分公司協理（分店之現場負責人）等語（詳警卷㈠第1頁）；復於93年2月3日檢察官訊問時供稱：我是分店店長，負責人是戊○○等語甚詳（詳偵卷第4頁）。再參酌卷附現場照片所示（詳警卷第38頁背面），北銀行銷公司虎尾分公司內懸掛斗六分公司、虎尾分公司、田尾分公司員工電話，「黃協理」職稱及行動電話號碼置於虎尾分公司名錄最頂端，且所記載之行動電話號碼，亦與被告丁○○在警詢筆錄中所留相同。是被告丁○○在虎尾分公司之位階，應屬最高。而其在虎尾分公司擔任協理之目的，即在執行北銀行銷公司之各項事務。復佐以虎尾分公司門外招牌、旗幟（照片詳警卷㈠第37頁），均使用附圖2商標圖樣。是被告丁○○對於違反商標法犯行，與被告戊○○與證人己○○有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。被告丁○○上開所辯，屬卸責之詞，不足採信。
（五）至於證人己○○先於93年8月6日警詢供稱：北銀行銷公司負責人登記為戊○○，是因為我在籌組公司時資金不足，而請戊○○幫忙設籍，並辦理營利事業登記證，所以警方查獲當時，營利事業登記證上負責人為戊○○。…是於93年1月底或2月初辦理申請變更，核准日93年3月12日云云（詳警卷㈡第3、5頁）；復於原審證稱：其與戊○○為朋友關係，北銀行銷公司實際上由本人經營，一開始負責人登記為戊○○，是因為申請營業執照需要資本額，我於92年10月至11月間，請戊○○幫我出資，戊○○說可以，一開始負責人是他，…。戊○○未參與北銀國際行銷公司行政工作，北銀公司位於彰化田尾、斗六市、虎尾鎮及台南市四家分公司，實際負責人都由我擔任，…決定用北銀國際行銷有限公司的名稱及設計商標，戊○○不知情，也沒有參與，公司是我設立，名稱是我編的。…戊○○沒有注意到我們服務標章與臺北銀行類似，只是跟他借資本使用，…於搜索前就已經送件要變更負責人云云（詳原審卷第
57 至59頁）及於本院證稱：伊本才是北銀公司實際負責人，伊當時想開設公司，去找戊○○幫忙2百萬元資本額證明，並主動提出負責人先登記戊○○名字，等辦好後錢他領回去，再登記我名義，他才答應云云（詳本院卷第11
7、118頁）。然根據被告戊○○提出之北銀行銷公司籌備處之帳簿資料，固顯示被告戊○○及證人己○○各出資1百萬元，但參酌被告戊○○於92年10月14日，自其設於復華銀行北斗分行帳戶，領取現金1百70萬元；於92年10月
14 日，自案外人陳惠美設於復華銀行北斗分行帳戶，領取現金20萬元；於同日在復華銀行，分別以被告戊○○及證人己○○名義，以渠等名義，各將現金1百萬元存入「北銀國際財經行銷公司籌備處」，辦理公司設立登記等情，有被告戊○○提出之帳戶影本資料等在卷（詳原審卷第
121 至131頁），可認為北銀行銷公司資本額2百萬元，均由被告戊○○一人出資，證人己○○並未出資，至為明確。另被告戊○○僅登記出資1百萬元，而非全部實際出資額，則證人己○○上開證述，關於登記出資額之目的，在於擔保被告戊○○出資之情形，亦不存在。此外，北銀行銷公司於93年3月3日申請負責人變更登記，係在95年2月3日遭搜索後。可見，被告戊○○及證人己○○嗣後於同年
3 月3日變更負責人登記目的，係在規避被告戊○○之刑事責任，而非證人己○○有何清償借款，因而無須以登記為負責人之方式，繼續擔保對被告戊○○之欠款。是證人己○○於原審證述，與事實不符，顯不可採。
（六）另被告丁○○業於93年2月3日警詢明確供稱：（問：你分公司之實際負責人是何人？可否聯繫其本人到場？）是戊○○，因他兒子生病住院，他本人現均在臺北市，所以目前無法到場等語（詳警卷㈠第1頁）；復於93年2月3日於檢察官訊問時供稱：負責人是戊○○等語甚詳（詳偵卷第4頁）；再於原審以證人身分，在被告戊○○調查程序改證稱：在警詢中提到戊○○是負責人，是警察拿登記證給我看，問我負責人是否就是他，我當時也不是很瞭解狀況，我就說是戊○○。…於警詢表示公司負責人是戊○○，因他兒子生病住院，人都在臺北市，無法聯繫到場。我是當天早上問己○○，警察要找負責人，己○○說戊○○小孩住院，沒有辦法下來云云（詳原審卷第61、62頁）。然本院審酌被告丁○○於93年2月3日甫遭警搜索時，對於警詢及檢察官問及北銀行銷公司之實際負責人時，均答稱係戊○○。其回答上揭問題時，緊接案發時間，較無可能思考利害關係，所為回答，應貼近真實。又被告丁○○亦根據警方要求，撥打電話詢問證人己○○，為其聯繫負責人到場，而證人己○○接獲電話後，並未表示其為實際負責人，無庸聯絡被告戊○○，反而為被告丁○○聯繫被告戊○○，並得到因照顧子女病痛，無法到場之說詞。況且，證人己○○經被告丁○○表示警方要找負責人時，亦隨即聯絡被告戊○○，而非向被告丁○○為積極之表示。又被告丁○○於本院作證時，雖亦證稱負責人是己○○，但其不足採信已如前述，且其於本院作證時經審判長提示警訊筆錄，亦再度確認確為其所供述，而依其警訊筆錄內容，隻字未提及己○○，是被告丁○○於原審及本院證詞，顯屬事後迴護被告戊○○之詞，不足採信。
（七）證人甲○○雖亦於本院到庭證稱北銀公司係其夫己○○所經營，然經檢察官訊以「向戊○○借錢有無還清？」時，甲○○則證稱：「這都是我先生己○○在處理，所以我不清楚」云云，其雖又證稱：「我負責收入支出之記帳工作」，但經檢察官訊以「為何登記出資額為2百萬元又被提匯出去？」時，又答以：「我不清楚」（以上詳見本院卷第120至122頁），是其顯然不清楚北銀公司之經營狀況，所言亦難以採信。
（八）證人即北銀公司行政會計丙○○雖亦於本院到庭證稱其係由己○○所任用，北銀公司之老闆為己○○云云，然其亦證稱曾在北銀公司見過戊○○1、2次，其於警訊時亦直指北銀公司實際負責人為戊○○，雖其於本院經辯護人訊問時稱係警員拿營業登記證給她看才如此表示，但其於本院雖證稱「是警員有拿營業登記證給我看，上面寫負責人是戊○○，所以我認為是他」云云（以上詳見本院卷第124、125頁），而承辦警員即證人乙○○於本院亦證稱係因丁○○之供述才調出戊○○口卡供證人等指認，而證人丙○○又在北銀公司看過戊○○1、2次，如戊○○非負責人，丙○○亦不可能直指其為實際負責人，且證人丙○○於警訊筆錄中亦隻字未提己○○，是證人丙○○於本院之證述亦不可採。
（九）另被告戊○○之選任辯護人亦為其辯護稱：本件係因被告戊○○之子罹重病，己○○獲悉後主動協助四處開車送醫，載送至各地寺廟求神問卜，被告戊○○夫妻對於己○○之情誼甚為感念，為感謝己○○之協助乃提供資金作為己○○公司出資證明之用云云，惟查如出於感念而提供資金，何需掛名負責人以求擔保，且一般通例如請會計師代為籌措資金，亦僅需數萬元費用，被告戊○○如欲回報己○○之大恩，或可如數出借而不求掛名負責人以擔保借款之得獲償還，如此才是感恩之作為，若己○○之恩情不夠大到令被告戊○○慷慨出借2百萬元，至少亦可出借該數萬元之費用予己○○而由會計師代為籌措資金，乃捨此不為而大費週章，顯違常情，是其所辯亦不足採信。
（十）綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、丁○○犯行，均堪認定。
三、核被告戊○○、丁○○所為，均係犯商標法第81條第3款之罪。被告戊○○、丁○○與證人己○○間，對於上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。渠等成立北銀行銷公司，使用附圖2商標圖樣，並在彰化縣田尾鄉、台南市、雲林縣斗六市及虎尾鎮等分公司外，懸掛附圖2商標圖樣之招牌及旗幟，係基於同一違反商標法犯意下之多次行為，僅侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪。
四、法律適用之比較：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第62條、第41條第1項前段業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前（行為時）刑法第62條對於自首規定應減輕其刑，修正後改為得減輕其刑，以舊法有利被告。
修正前（行為時）刑法第41條第1項前段規定易科罰金，得以一元以上三元以下折算壹日，又依被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為時之易科罰金折算標準，至多以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定易科罰金，得以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日，以舊法有利被告，自應適用舊法之規定易科罰金；又95年7月1日施行之修正刑法第28條關於共同正犯之規定亦僅為文字上實「施」修正為實「行」，對本件被告並無有利或不利之情形，亦應逕依修正前之刑法第28條論以共同正犯自應適用舊法規定。
五、原審以被告2人罪證明確，因以適用商標法81條第3款、第83條，刑法第11條前段、修正前刑法第28條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告戊○○、丁○○成立北銀行銷公司，明知臺北銀行所使用之商標圖樣，已長久正當經營銀行業務，在社會上取得一定公信及商譽，渠等僅為成立應收帳款收買等業務之公司，不僅在公司名稱上，故意使用「北銀」字樣，暗示該公司與臺北銀行有某種關係，並進而使用容易使人混淆之商標圖樣，藉機使一般人混淆、誤認，渠等犯罪動機實屬可議，及犯後均否認犯行等一切情狀，各量處有期徒刑6月，並均諭知如易科罰金，以銀元3百元折算1日，並諭知扣案之員工名片2紙及北銀全國各大銀行貸款中心廣告單2紙，均依商標法第83條規定，宣告沒收之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告2人上訴否認犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末按被告丁○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，又係受僱於被告戊○○，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以勵自新。末按按依修正後刑法第2條第1項規定，係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時舊法已如前述，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡 崇 義
法 官 侯 明 正法 官 吳 永 宋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 華中 華 民 國 95 年 8 月 24 日論罪之法條全文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。