臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度上易字第三三五號上訴人即被告 乙○○選任辯護人 顏伯奇律師上訴人即被告 丙○○上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度易字第一二五號中華民國九十五年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係丁○○之夫，為有配偶之人，丙○○亦明知乙○○為有配偶之人。乙○○及丙○○竟分別基於通姦及相姦之犯意，自民國九十二年一月下旬某日起至九十五年四月下旬某日止，在雲林縣斗六市○○○街○○○號及嘉義縣太保市○○里○○○路○段○○○號等處同居，並發生多次性行為，丙○○因而懷胎產下一子李宗翰。
二、案經丁○○訴由嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○及丙○○均坦承發生多次性行為，丙○○因而懷胎產下一子李宗翰等事，惟均矢口否認有通姦及相姦犯行，被告乙○○辯稱：伊妻丁○○有同意我們在一起云云，被告丙○○辯稱：丁○○事前有同意云云。故本件之關鍵在於丁○○是否縱容被告二人之通姦及相姦行為？
二、經查：
(一)據告訴人丁○○之指訴，九十二年農曆前即已知道被告二人之通姦行為，並要求被告二人分手（見偵查卷第一０頁），且被告乙○○因與被告丙○○通姦行為於九十二年三月十日與告訴人訂立一份切結書，依該切結書記載：「被告乙○○保證以後不得與配偶以外之人有外遇發生性關係情形」，有該切結書為證（見偵查卷第二十二頁），是告訴人丁○○對於不同意被告二人交往之指訴，堪信為真實。被告二人辯稱：九十二年一月間告訴人丁○○知道被告二人之通姦行為後，非但未反對，反而經常與被告丙○○通電話保持良好關係云云，與前揭切結書內容明顯不符，尚難認為真實。
(二)又告訴人指稱於九十二年四月間遇到被告二人在一起，但無法確定被告二人是否交往（見一審卷第四十七頁）。而當時告訴人亦曾向台東縣警察局台東分局馬蘭派出所報案，有報案紀錄表可稽（見偵查卷第二十頁），益證告訴人並未同意被告二人在一起，否則何須向派出所報案。被告雖辯稱：九十二年三月間丁○○知道丙○○懷孕後，曾陪同丙○○至桃園進行流產手術，後來丁○○仍知悉被告二人之交往云云。但為告訴人否認（見本院卷第五十三頁），況被告所辯稱與前揭客觀證據亦明顯不符，蓋如告訴人於九十二年三月仍知悉被告二人交往，且曾陪同被告丙○○前往進行流產手術，則以互動關係如此良好之情形下，告訴人當無於九十二年四月間仍在台東市向該轄之馬蘭派出所報案之可能，足見被告二人之前揭所辯，不足採信。被告二人另辯稱：丙○○於九十三年一月間又懷孕，告訴人同意丙○○將小孩生下，足見告訴人同意被告二人交往云云，惟被告等並無法舉出積極證據以資證明，且對照告訴人之指訴，此項辯解純係卸責之詞，尚難採信。
(三)被告二人再辯稱：九十三年六月間，因告訴人要求補償，被告丙○○乃自九十三年八月份起以乙○○之名義匯款予告訴人，總計匯款八次，足見告訴人要求補償金後已同意被告二人交往云云，並提出匯款紀錄為證。惟依該匯款紀錄內容，係被告乙○○自九十三年八月份起匯款予告訴人（見偵查卷第十二至十八頁），匯款亦係被告乙○○履行上開其與告訴人所訂切結書約定之條件，無法證明為被告丙○○所為，況前揭匯款縱為被告丙○○所為，亦無法證明告訴人有縱容被告二人通姦及相姦行為之意思表示；況前揭匯款僅自九十三年八月至九十四年一月間，嗣後即中斷，而至九十四年九月間又匯款一次，此後又中斷，此有匯款執據可資參照。而被告乙○○於匯款中斷後，告訴人於九十四年十一月間即以存證信函通知被告乙○○，內容敘明請被告乙○○將女兒之生活教育費匯入告訴人之帳戶等情，亦有郵局之存證信函附卷足憑（見偵查卷第十九頁）。足認前揭匯款純係告訴人所要求被告乙○○履行切結書約定，應負擔之子女教育費用所為，而非告訴人縱容被告二人通姦之代價，應堪認定。是被告二人此部分所辯顯不足採。
(四)被告二人復辯稱：因告訴人不告被告二人，被告乙○○之父李鐵紅於知悉告訴人不提告訴，並同意被告二人交往，遂於九十三年九月十日提領二十萬現金予告訴人，並舉出提領資料為證（見一審卷第四０頁）。告訴人並不否認有收到該筆款項，惟稱：李鐵紅給付時係因該筆款項告訴人於結婚時未收取，而再給付予告訴人等情（見一審卷第四十七、四十九頁）。證人李鐵紅則到庭證稱因為事情已鬧到警察局，才拿二十萬元予告訴人及小孩生活，告訴人則同意不要告（見一審卷第五０頁），縱證人李鐵紅所述屬實，亦僅能證明告訴人不告訴。然告訴人不提出告訴並不當然可推論為告訴人已縱容被告二人通姦及相姦行為，蓋如前所述告訴人於九十二年間即已知悉被告二人有通姦行為，但仍未提出告訴，僅書立切結書，惟從切結書內容可知悉告訴人並不同意被告二人交往，故不提出告訴並不當然足以反推為已縱容通姦或相姦行為，亦即不得以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪事實，表示追訴之意思，即指為縱容。被告辯護人請求勘驗李鐵紅之錄音帶，核非必要，併予敘明。
(五)被告乙○○辯護人於本院舉出丙○○之母甲○○證稱：我打電話給丁○○，丁○○於電話中有同意乙○○與其女兒二人在一起，只要乙○○拿錢回家就好云云（見本院卷第五十六頁），然為告訴人否認，辯護人請求調閱甲○○所有和信電訊股份有限公司門號0000000000號於九十二年一月一日起至同年十二月三十一日止之通聯紀錄，亦因超過保存期限，無法取得，有和信電訊股份有限公司函可參（見本院卷第四十五頁），是甲○○之證詞自無法憑採。被告乙○○辯護人再舉出小孩衣服六件之照片（見本院卷第三十一至三十四頁），證明丁○○將此六件舊衣服給其所生小孩使用，即同意被告二人在一起等事，但為告訴人否認此事（見本院卷第五十七頁），均無法證明被告乙○○辯護人所辯屬實。
(六)被告辯護人辯稱告訴人業已有縱容之行為，其告訴權業已喪失等語，惟本件如上所述，並無任何證據足以證明告訴人有縱容之意思表示。
(七)綜上所述，被告乙○○及丙○○均坦承發生多次性行為，丙○○並因而懷胎產下一子李宗翰之事實，而被告二人所辯告訴人有縱容行為，均不足採，則事證已臻明確，被告二人通、相姦犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。⑴關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月一日施行已刪除原第五十六條連續犯之相關規定，修正後新刑法既刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法第五十六條規定。⑵關於易科罰金之規定：易科罰金之比較行為人於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依修正後刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段通姦罪；被告丙○○所為，係犯同條後段相姦罪。被告二人先後多次通、相姦犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第五十六條連續犯規定各論以一罪，並均加重其刑。原審審酌被告乙○○於犯後仍不知悔改，對於告訴人及與告訴人所生之子女亦不負擔任何生活照顧之義務、被告二人均無前科，通、相姦之期間及次數，被告二人犯罪後仍意圖卸責等一切情狀，適用（修正前）刑法第五十六條、第二百三十九條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，分別量處被告乙○○有期徒刑陸月；被告丙○○有期徒刑叁月，並均諭知易科罰金，以叁佰元折算壹日。因修正前刑法第二條第一項規定，採從新從輕原則，以往實務見解認原判決未及比較適用新舊刑法時，上訴後，雖比較結果以舊刑法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷。惟修正後之規定係從舊從輕原則，適用行為時法，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊刑法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告等上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 95 年 9 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百三十九條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。