臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第422號上 訴 人即 被 告 丙○○○
乙○○上二人共同選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易字第273號中華民國95年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第6657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：第三人陳勝輝、被告丙○○○二人是被告乙○○之父母。丙○○○是「領益精密股份有限公司」（下稱領益公司）登記負責人，乙○○為該公司實際負責人，陳政輝亦參與公司實際經營。民國84年間被告二人因積欠秦炳辰（已歿）、甲○○○夫妻借款新臺幣（下同）170萬元，乃約定由乙○○提供其所有、坐落臺南市○區○○路21之70號土地及其上即臺南市○區○○○路一段362巷65號建物，設定120萬元最高限額抵押權予秦炳辰，以供擔保，另50萬元願分期先償，惟被告二人一直未予清償。於87年6月間丙○○○及乙○○竟共同基於意圖免除抵押設定不法之利益，向秦炳辰及甲○○○佯稱欲以前開房地借款並提供工廠內之機器以償還借款，但須先塗銷前開不動產之抵押權設定才能借款還債等語，因秦炳辰及甲○○○急欲取得還款乃不疑有詐而陷於錯誤，於當月即提供證件予乙○○辦理塗銷抵押權設定，嗣即辦妥塗銷抵押權登記完畢。丙○○○及乙○○於辦妥塗銷抵押權設定後，為搪塞秦氏夫婦，於87年9月、10月及12月，分別以二人及領益公司名義、簽發及交付支票7紙、本票87紙予秦氏夫婦，並佯稱借款手續尚未辦畢。迄87年12月30日秦炳辰至地政事務所申請謄本，始發覺前開不動產早於87年7月1日已設定不動產抵押權300萬元予第三人金洹合實業股份有限公司（下稱金洹合公司），並借款185萬2500元。然被告二人於取得機器及借款後，並未依約償還債款,而其等簽發交付之支票亦於87年10月間經票據交換所公告列為拒絕往來戶，始知受騙。
二、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而有關傳聞法則相關規定之修正，係於92年9月1日開始施行，本案告訴人甲○○○於88年1月7日提出告訴，是本案告訴人之指述，係於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，該已進行之程序，效力不受影響。又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟此條文係自92年9月1日起施行，因修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，則在92年8月31日以前作證之證人，縱若未命其具結，其證詞仍非不得作為證據；從而告訴人甲○○○於88年1月26日在偵查中之證述，雖未令其具結（參偵查卷第44-45頁），仍非不得作為證據。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5復規定甚明。
查上訴人即被告丙○○○、乙○○於原審及本院準備程序、審理時，就檢察官所提出告訴人甲○○○於偵查中之陳述，及告訴人提出之支票7紙、本票87紙、土地登記謄本、附條件買賣契約書、金洹合公司電匯通知單1紙、設定抵押權登記申請書（均為影本）及原審依職權向臺南市地政事務所函詢不動產登記謄本及歷次抵押權異動資料、抵押權塗銷案件、臺灣中小企業銀行永康分行函文等證明之證據方法，均明確表示無意見，迄至本院言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞及書面陳述，得為證據。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別明文規定。又按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認」、「被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固得採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法」，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號分別著有判例可資參照；即必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。
四、本件公訴人認被告二人涉有前開罪嫌，係以告訴人之指訴及上開告訴人提出之支票7紙、本票87紙、土地登記謄本、附條件買賣契約書、金洹合公司電匯通知單1紙、設定抵押權登記申請書等證據為主要論據。訊據被告丙○○○、乙○○固均不否認其二人分別為領益公司登記負責人及實際負責人，被告丙○○○、陳勝輝與告訴人夫妻認識多年，陸續向其等借款迄84年間因積欠秦炳辰、甲○○○夫妻借款170萬元，乃約定由乙○○提供上開之不動產，設定第二順位120萬元最高限額抵押權予秦炳辰，以供擔保，另50萬元願分期償還，惟仍未清償。於87年6月間向秦炳辰及甲○○○稱欲以塗銷抵押權設定登記改向他人辦理抵押借款以購買工廠內之機器，如有餘款即用以償還告訴人前借款，秦炳辰及甲○○○因此同意塗銷抵押權登記，秦炳辰並提出相關證件供辦理塗銷抵押權登記。被告乙○○、丙○○○於塗銷告訴人就上開土地之第二順位抵押權後，再將該不動產設定第二順位抵押權三百萬元予金洹合公司，以購買機器，但實際借得之金額僅足購買機器，故無餘款可供償還告訴人等情，又上開房地，經法院拍賣後，第一順位債權人總債權為540萬9888元，但僅受償349萬7507元，第二順位債權人金洹合公司並未獲得任何清償，即如告訴人之第二順位抵押權仍存在，亦無法在法院拍賣後獲得任何清償，被告二人確無有何詐欺之犯行，亦未自塗銷告訴人之第二順位抵押權而獲得任何不法利益等語。
五、依據上開告訴人甲○○○之指訴，被告之答辯及告訴人提出之土地登記謄本、附條件買賣契約書、金洹合公司電匯通知單1紙、設定抵押權登記申請書、臺南市地政事務所函復之不動產登記謄本、歷次抵押權異動資料、抵押權塗銷案件、臺灣中小企業銀行永康分行函文及本院調取上開土地經法院拍賣之案卷等證據，足證告訴人於上開房地之第二順位抵押權確於塗銷後，改向金洹合公司設定第二順位抵押權三百萬元，以購買機器，但實際借得之金額僅足購買機器。是被告二人是否構成本案詐欺罪嫌，其重點厥為：被告要求告訴人塗銷上開房地之第二順位抵押權時，是否有施用詐術致告訴人陷於錯誤？經查：
(一)告訴人甲○○○於偵查中指訴稱：「 (在何時借錢給他們？)84 年時是我先生秦炳辰借給他們的。(為何你先生要借錢給他們？)他們在我家對面做生意，已經認識多年的朋友，才借錢給他們。(是何人向你說要塗銷抵押權設定？)丙○○○及乙○○跟我說的。他們說要將機器拿去銀行貸款，再將錢還我。(為何要跟他們塗銷？)我相信他們才幫他們塗銷」（見88年度偵字第748號卷第45頁背面至46頁）「他們向我表示先將抵押權塗銷後，以便去買機器，再以機器向銀行再作抵押借款還我」（見93年度偵字第6657號卷第27頁）。於原審結證稱：被告二人共向伊借款180萬元或190萬元，但都沒有還伊錢。有算利息一分半，不知收利息已多久等語（見原審卷第94-95頁）。是告訴人與被告係已經認識多年的朋友，才借錢給被告，並有算利息一分半，其間借貸之時，被告二人顯無施用詐術使告訴人陷於錯誤，足以認定。且如後所述，被告二人於塗銷抵押權後確有購買機器，雖因買受機器後，已無餘剩餘價值清償告訴人，惟此與其二人向告訴人所稱塗銷抵押權之目的亦無違背，仍難認告訴人有何陷於錯誤之情事。
(二)被告辯稱其於87年6月間向秦炳辰及甲○○○稱欲以塗銷抵押權設定登記改向他人抵押借款以購買工廠內之機器，如有餘款用以償還以前向告訴人之借款，秦炳辰及甲○○○因此同意塗銷抵押權登記。被告即以上開土地向金洹合公司辦理第二順位抵押權三百萬元，以購買機器，但實際借得之金額僅足購買機器款項，故無餘款可供償還告訴人等語。查被告二人所經營之領益公司，於87年7月間，為向全典公司購買麗偉牌MCV-1300型電腦切削中心機一台，因資金不足，確由金洹合公司電匯185萬2500元予全典公司，向全典公司購買該標的物，再由金洹合公司於87年7月1日，約定以價金為246萬3300元 (含稅)、附條件買賣方式，將該機器賣予領益公司 (該246萬3300元，扣減購買機器先付之59萬元及手續費設定費20800元，餘款即為185萬2500元)，並由被告乙○○提供前開不動產設定本金最高限額三百萬元抵押權予金洹合公司，以供擔保等情節，有他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、臺灣省政府建設廳動產擔保交易附條件買賣登記證明書、附條件買賣契約書、買賣合約書各一紙在卷可憑（以上均為影本，參見原審院91年度自緝字第38號影印卷第276頁至第282頁），此外，被告二人確有收到購買之機器，亦據二人於檢察官偵查時自承在卷（參見93年度偵字6657號卷第35頁），足認被告二人經營之領益公司，確有以被告乙○○所有之系爭不動產為擔保，藉此向金洹合公司借款而購買切削中心機一台、全典公司並交付該機器予被告二人收受之事實，應可採信，則被告抗辯稱以上開土地向金洹合公司辦理第二順位抵押權三百萬元，以購買機器，但實際借得之金額僅足購買機器款項，故無餘款可供償還告訴人，即屬非虛。
(三)再查上開房地，因被告乙○○未能按期支付借款本息，經債權人聲請法院拍賣後，第一順位債權人總債權為540萬9888元，但僅受償349萬7507元，第二順位債權人金洹合公司並未獲得任何清償，已經本院調取臺灣臺南地方法院87年度執字第13856號卷查核無訛。是即使告訴人就上開房地之第二順位抵押權仍存在，亦無法取得任何拍賣款項以清償借款，換言之，被告並未因告訴人塗銷上開房地之第二順位抵押權而獲得何不法利益。
六、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號著有判例可參。再按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。綜上，告訴人甲○○○自稱丙○○○及乙○○有向其說要去貸款，再將錢還伊。伊相信他們才幫他們塗銷。且被告二人確有以上開房地改向金洹合公司辦理第二順位抵押權三百萬元，以購買機器，但實際借得之金額僅足購買機器款項，故無餘款可供償還告訴人。而被告乙○○原有上開房地因未能按期支付借款本息，經債權人聲請法院拍賣後，第一順位債權人總債權為540萬9888元，但僅受償349萬7507元，第二順位債權人金洹合公司並未獲得任何清償，足以證明是即使告訴人就上開房地之第二順位抵押權仍存在，亦無法取得任何拍賣款項以清償借款，即被告並未因告訴人塗銷上開房地之第二順位抵押權而獲得何不法利益。即本案尚無充份證據證明被告有詐欺犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。原判決未予詳查，遽為被告有罪判決，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷原判決，改諭知被告二人無罪。至於被告簽發之支票、本票未兌現部分，乃被告二人與告訴人間民事債務糾葛，不能以該等支票、本票未兌現即逕認被告二人有本案詐欺犯行。況查被告於上訴本院後，就其欠告訴人之借款部分，兩造間已達成和解，有95年12月21日成立之和解書在卷足證，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃全忠中 華 民 國 96 年 1 月 10 日