臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第490號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 陳 明 義 律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第459號中華民國95年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第4383號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，自民國（下同）九十四年九月十五日起至同年十一月底，利用夜間接續盜挖告訴人甲○○所有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○號土地之土方，總計六十九‧○五平方公尺。案經告訴人甲○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告乙○○涉有刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一五四條第二項、第三○一條第一項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度台上字第86號、53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號判例參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第0482、1831號判例參照）。末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第0128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌，無非係以：告訴人甲○○具結之證述、勘驗筆錄、現場照片及台南縣歸仁地政事務所土地複丈成果圖等情，為其論罪之依據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有何竊取甲○○所有土地之土方之事實，並辯稱：晚上天色昏暗，根本看不到路，其如何挖土；原因是水災沖刷泥土以致流失，甲○○故意要報復我，才告我竊取土方；又坐落同段三十九地號土地是被告於六十一年間所購，而三十八號土地原係被告與雙方之父韓登垣所有，兩筆土地相鄰，均由父親耕作，因從未測量過，所以界址不明，被告之三十九號土地呈「Ｌ」形，地勢較低，包圍三十八號土地之東、南方，兩人常因界址之事，發生爭執；後雙方父親去世後遷葬於三十八號土地上，為保護墓園，被告兄弟曾共同出資購買數十噸土方將墓園周邊之土地填高，惟於九十四年五月間墓園遷入寺廟，原墓園即廢棄；嗣九十四年六、七月間台南地區連續大豪雨成災，三十八號土地地勢較高，又無排水設施，致豪雨大水全部沖入被告之三十八號土地，沖刷成數條窪地，被告無法通行進入三十九號土地耕作，所以大水過後，始於九十四年八月剷平自己的土地，決無盜挖告訴人地上之土方等語。經查：
㈠本案坐落臺南縣○○鄉○○段○○○號土地，係告訴人甲○
○於七十二年間因依法繼承而取得（權利範圍為四分之一）；而坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號之土地，則係被告乙○○於六十一年間因買受而取得所有，分別有土地登記謄本各一紙附卷可稽（見偵查他字卷第33至34頁）；而兩筆土地係屬相鄰，其中被告所有之三十九地號土地呈「Ｌ」形，地勢較低，與三十八號土地間具有一公尺之落差，且包圍在地勢較高之三十八地號土地的東方及南方，已經檢察官於偵查中及本院分別至現場勘驗屬實，並有土地複丈成果圖一份、現場照片共十八張、勘驗筆錄二份附卷可參（見偵查他字卷第41至48頁，本院卷第63至69頁）；自屬真實。因之，被告辯稱：因兩筆土地相鄰，且被告所有之三十九號土地之地勢較低，因大雨沖刷會導致其土地成窪地等語，應認合乎常理，且與一般之經驗法則無違，而堪採信。
㈡又台南地區於九十四年六月十二日至十六日之間，確曾發生
連續多日大豪雨之事實（即二十四小時累積雨量達0130豪米以上為豪雨、0200豪米以上為大豪雨），已經原審向「交通部中央氣象局」函詢，有「交通部中央氣象局」九十五年五月十日中象參字第0950002660號函附之逐日逐時雨量資料表、逐月逐日降雨日數資料表、測站座落資料表及雨量類別資料表一份在卷可稽（27至38頁）；足認被告與告訴人坐落台南縣仁德鄉之上開土地，於九十四年六月中旬，確曾經大豪雨沖刷，應無疑義。則審酌上開二筆土地間之高低地勢，其間約有一公尺之落差，衡情被告所有之三十九地號土地於當時應是遭三十八地號土地雨水之沖刷，洵堪認定；再者，被告於九十四年六月十八日曾以其所有之第三十九號土地（作物：蔬菜，面積：○‧一四公頃），向台南縣仁德鄉公所申請九十四年度六月中旬豪雨農業天然災害現金救助，領得救助金新台幣（下同）二千三百十元乙情，亦有台南縣仁德鄉公所九十五年七月七日所農字第0950011995號函及被告之台南縣仁德鄉農會活期儲蓄存款存摺各一份附卷可參（見偵查偵字卷第21頁，見原審卷第70頁）；益徵被告及告訴人之上開土地於九十四年六月中旬，確遭大豪雨沖刷成災；另參以告訴人甲○○於原審亦具結證述其所有之第三十八號土地並未受大豪雨影響等情以觀（見原審卷第62頁），被告辯稱：
其所有之三十九號土地因受大雨成災堆積泥土，而於九十四年八月間剷平土地等語，自合乎常理，亦與一般之經驗法則無違，尚堪採信。
㈢再被告及告訴人先父之墓地原坐落在上揭三十八號土地靠近
大榕樹附近，至九十四年六月間始遷出至寺廟，而之前被告與告訴人兄弟為保護該墓地，曾共同出資買受土方填高該墳墓，已據被告於本院審理時陳述在卷，則為告訴人所不爭執，並有購買土方收據二紙附卷可憑（見偵查偵字卷第19至20頁），自屬真實。依上，參酌被告父親墳墓之位置、墊高土方及遷移日期，均與臺南地區九十四年六月中旬之大豪雨期間極為接近，則被告於大豪雨後在其所有土地上剷平土方，姑不論已因所剷者究係何種土方致確實難以認定，且經本院至現場勘查，大榕樹附近的磚砌擋土牆多已毀損，而僅留部分，已難以辨認實際之土地相鄰界線，有現場照片二張在卷可參（見本院卷第65頁）；故被告辯稱：其僅就其自己土地就地剷平等語，應堪採信。況縱認被告於大豪雨後其所有土地上剷平之土方，有全部或部分之土方係自分係三十八號土地留失者，惟被告已辯稱：其之所以剷除土方係因台南地區連續大豪雨成災，三十八號土地地勢較高，又無排水設施，致豪雨大水全部沖入被告之三十九號土地，沖刷成數條窪地，被告無法通行進入三十九號土地耕作，所以大水過後，始於九十四年八月剷平自己的土地等語在卷，究之確合乎情理；再參諸按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，為其成立要件。若行為人因誤信該物為自己所有，而取得之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪（最高法院23年度上字第1892號判例參照）以察，則在查無其他積極之證據足資證明之情形，自難徒憑前揭被告有在三十九號土地剷平自己土地土方之間接證據，即本於推理作用，而採為認定本案犯罪事實之基礎。
㈣告訴人甲○○於原審雖具結證稱：「我於九十四年九月十五
日發現被告盜挖土地，親自看到過有三十天以上，現場還有謝秀月」等語；惟按經本院核閱告訴人甲○○所提之刑事告訴狀，其記載：「被告及其妻自九十四年九月十五日起，利用夜間時分，未經告訴人同意且疏於注意之際，連續盜挖告訴人之三十八號土地約二公尺」等情（見偵查他字卷第02頁）；而於九十四年十一月二十一日寄予被告之郵局存證信函記載：「被告自九十四年十月十五日起，利用本人或其它共有人不在現場或疏未注意之際，竟連續越界拓墾盜挖本人之上開土地」等語（見偵查他字卷第05頁），有刑事告訴狀及郵局存證信函各一紙在卷可參；要之告訴人甲○○對於被告究係何時開始盜挖其土地之親歷事實之陳述，不僅因時間不一，致有可疑，且均指稱係利用告訴人不注意或不在場的情況下盜挖，並未曾親眼目睹；另於檢察官偵查時亦均未提及其曾親自目擊被告盜挖土地達三十天之久等情；且按證據之證明力，屬於法院判斷之自由，且需不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎（最高法院48年度台上字第0475號判例參照）。再參諸按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；同時證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，則仍不得採為判決基礎（最高法院71年度台上字第4022號及76年度台上字第4986號判例參照）以察，自亦不能徒憑告訴人甲○○前揭具有重大瑕疵且無法查與事實相符之證述內容，即採為被告論罪之認定依據。
㈤末者，現場並無挖掘的新痕跡，已經檢察官及本院分別至現
場勘驗明確，並有前揭勘驗筆錄及現場照片可參；而由現場照片所示固然大榕樹的根部有明顯之切斷痕跡，惟究此舊挖痕及切斷樹根之事實，在查無其他積極之證據足資證明之情形，自難徒憑此間接證據，即本於推理作用，而採為認定本案犯罪事實之基礎。且經本院至現場勘驗結果，二筆土地間即被告之三十九號土地（指臨近第三十八號土地部分）斜坡確呈現「溝狀」之向下現象，顯然三十八號土地之土方確有因經大豪雨之沖刷而留入三十九號土地之情形。另依目前一般社會上之行情，土方（即農用之沃土）一立方公尺之賣出價格（包括運費）約僅二至三百元，姑不論本案告訴人及檢察官所指之被告盜挖土方「六十九‧○五『平』方公尺」，已有乏據並與常理有違，致不足採（緣土方係以立方公尺核計，告訴人及檢察官所指之面積僅為範圍，而非數量）；且縱認係六十九‧○五立方公尺，價格最多亦僅二萬一千元，衡情被告當無為此區區之金額，而冒犯法之風險。則在無其他積極證據足資證明時，自亦不能即憑台南縣歸仁地政事務所土地複丈成果圖（其上並無盜取土方數量之記載），遽採為被告論罪之依據。
㈥基上，公訴人復未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極
證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告既堅稱其無前揭之犯行，基於無罪推定之原則，被告犯罪尚屬不能證明。
五、綜上所述，本件依公訴人提出之證據，尚不足以認定被告確有竊取土方之行為；此外，又查無其他積極之證據足資證明被告有上開犯行；同時公訴人又未再提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸上開說明，基於無罪推定之原則，原審以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，核屬允當。檢察官依告訴人之聲請上訴指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼法 官 張世展以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 95 年 11 月 23 日