臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上易字第665號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊惠雯律師（扶助律師）上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第178號中華民國95年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第704號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜。甲○○處有期徒刑拾月；乙○○處有期徒刑捌月。扣案鐵條貳支、手套拾柒個及黑色塑膠束條參條均沒收之。
事 實
一、甲○○與乙○○為男女朋友關係，其等夥同廖建正（民國00年0月0日生，由檢察官另案偵查）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國95年1月26日下午2時前之某時，至雲林縣濁水溪15號觀測台附近，由甲○○攜帶數量不詳之黑色塑膠束條、手套等物，廖建正則攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有行兇危險性之足以資為凶器用之破壞剪1支及數十支鐵條，於抵達現場後即由乙○○在現場把風，甲○○、廖建正2人則以鐵條、手套為攀爬電線桿之工具，持破壞剪竊取臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）雲林區營業處設置管理之編號景新43東5至低東2及景新43東5至低南4號等8支電線桿上之電纜線約400公尺，因而使12戶用電戶之電力使用受有中斷，而妨害臺電公司供公眾之電氣事業；得手後，其等即於95年1月27日晚上至28日上午4時前之間某時，以黑色塑膠束條綑綁電纜線，在該觀測台附近，共同將竊得之電纜線以點火燃燒方式，剝除電纜線塑膠外皮，而取得其內之銅線（重79.2公斤），並欲將該銅線載往變賣，朋分花用。同年月28日上午6時45分許，廖建正自行騎乘機車載運該批竊得之銅線，甲○○則騎乘未懸掛號牌之另一機車搭載乙○○，二車併行至濁水溪16號觀測台旁即大洪砂石場旁道路上，經警據報當場攔查，詎二車未停，反加速逃離現場，廖建正為警追逐中，將所載之銅線丟棄於濁水溪17號觀測台旁之道路，並以電話聯絡甲○○，由甲○○載乙○○至丟棄現場，合力將該銅線丟入路旁水溝內藏放，嗣為警循線查獲，起出該批銅線，並於甲○○所騎乘之機車內，扣得廖建正所有供行竊使用之鐵條2支及甲○○所有預備供犯罪所用之黑色塑膠束條3條（起訴書誤載為鐵條3支、鐵橇2支，業經公訴人當庭更正）、及甲○○所供犯罪所用之手套2個其及所有預備供犯罪所用之手套15個。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認犯行：㈠被告甲○○辯稱：當天贓物係廖建正一人載去要變賣的地方
，被警察攔阻，他就逃逸，我與乙○○沒有逃逸停下機車，警察看我們一下，就去追廖建正，後來廖建正打電話要我幫他把丟在路中的銅線拿去變賣，我回說我不敢，我載乙○○要回家，經過銅線處，我怕往來危險，就把它丟到水溝去，我們就回家了，警察在我們回家的途中，把我們攔下來，帶我們回警局作筆錄。
㈡被告乙○○辯稱：我沒有在那邊把風，當天晚上燈光很清楚，且那邊在濁水溪那邊很空曠，用不著把風。
二、經查：
一、被告甲○○、乙○○自焚燒剝除電纜線時起，至為警查獲時止，均與廖建正一同在場參與，且於廖建正逃逸後，復將廖建正丟棄之銅線藏入道路旁之水溝內，足見被告甲○○、乙○○與廖建正等人就持有台電公司失竊之電纜線，存有緊密互助之關係：
㈠證人即斗六分局饒平派出所副所長陳添壽於原審審理中就查
獲情形證稱：「我們是在濁水溪堤防旁邊埋伏，我是西向東，當時二部機車是東向西，我們要攔停的時候，其中一部有載電纜線的就逃跑，因為他把電纜線放在機車踏墊上，他就把電纜線踢掉，往西方向加速逃跑，因為我們只有一部車，所以追一部機車我們沒有追到，我們才回頭看電纜線是否還在原來的地方，結果不見了，民眾打電話告訴我們說剛才有一男一女將電纜線搬到水溝去了，我們才抓到被告二人。
．．我們要攔的時候，二部機車都沒有停。．．（手套等證物）是在被告甲○○機車座墊內查獲。．．（濁水溪15號到17號觀測台）有一公里左右。．．（15到16號觀測台）大約300至400公尺」等語綦詳。
㈡被告甲○○於警詢中亦自承：「是由廖建正1人以機車載電
纜線，而我以機車載乙○○跟隨在後。．．（經警攔查不停）是在濁水溪大洪砂石場旁道路上。．．（逃離現場的）是廖建正。．．廖建正被警方追逐後有打電話告訴我丟包現場，叫我把電纜線載離現場，而我與乙○○到達廖建正丟包現場就有看到電纜線在路上。．．我與乙○○共同合力把廖建正丟包電纜線由路上搬往丟包現場旁水溝內。．．」等語（警卷第3-4頁）；核與被告乙○○於警詢供承：「甲○○騎機車載我，廖建正自己騎一部機車，當時我們兩部機車併行往西螺方向行駛。．．（電纜線）是廖建正一人載運，電纜線放在他的機車前腳踏板。．．警察是要由正面攔停廖建正與甲○○，後來廖建正逃離現場」（偵卷第54頁）「．．廖建正有打電話過來，是甲○○所接，．．通完話後，我們經過現場，然後我和甲○○將電纜線4包搬至水溝裡去藏，怕被警察撿去」（警卷第8-9頁）等語相合；並與證人廖建正於原審審理中證稱：其確於95年1月27日上午騎機車載電纜銅線，在濁水溪16號觀測台為警察攔檢逃逸，嗣後以電話通知甲○○，囑其將丟棄之銅線搬至路旁等語相符，足認被告甲○○、乙○○共乘機車與廖建正騎車載運贓物為警攔查時，即各自逃逸，其後被告甲○○並依廖建正之電話指示，將廖建正丟包之贓物搬離道路，藏入道路旁之水溝內之情無訛。
㈢被告甲○○自承：「（你與乙○○、廖建正3人在燃燒電纜
線現場時間多久？燃燒時你與乙○○就知道是竊取電纜線？）約有2個小時。我2人都知道」（警卷第3頁）、「．．．到現場幫忙搬電纜線，我是從他的機車前座，搬到地上，又由地上搬到他的機車上，他載那些東西到達燃燒的地方，到達地點後我再把它搬下來，燒完後，他裝成兩、三布袋，他就自己搬上車，把它載走了」（偵卷第16頁）等語；另被告乙○○亦坦承：「火由廖建正點燃，．．我是被甲○○載至現場，廖建正說要燒東西，因為電纜線用麻布袋裝著，．．」等語（警卷第7頁）。顯然被告甲○○、乙○○於焚燒剝除該查獲之電纜線時，係與廖建正一同在場，並參與分工甚明。
㈢雖甲○○於本院審理時另證稱：「（你跟乙○○一起將電線
藏放到水溝否？）我自己壹個人，我只有拿到一旁而已，沒有拿去藏放」等語（本院卷第26頁），顯屬事後迴護卸責之詞，不足採信。
二、經警查扣之鐵條、手套及黑色塑膠束條等物，乃竊取本案電纜線所用之物，係在被告甲○○所騎乘機車上查扣，而分別為證人廖建正及被告甲○○所有：
㈠證人廖建正於原審審理中證稱：「（電纜線）用破壞剪偷的
，．．（破壞剪）約二、三十公分左右，五金行都有在賣，壹支幾百元而已。．．（你除了帶破壞剪之外，是否還有帶其他工具？）鐵條。．．十幾支。．．插在電線桿爬上去用的。．．（提示扣案證物鐵條二支，你是否看過？）那是我的，我去買的。．．（這些東西為何在甲○○那裡？）我麻煩他幫我帶的，因為我機車內都是東西。．．半夜（拿給他）。．．（提示手套、黑色塑膠束帶，這些也是你的？）是他的。．．有（用黑色塑膠束帶綁電纜線）。．．有（用手套爬電桿跟燒電纜線）」等語，並先稱該批電纜銅線係於查獲前數日行竊，後則坦承於打電話給被告甲○○當晚行竊，而證人廖建正既稱其機車內「都是東西」，方將扣案之鐵條
2 支交付被告甲○○保管等語。㈡又原審經當庭勘驗扣案之鐵條2支、黑色塑膠束條3條、手套
17個等物，其中鐵條係2支長螺絲，以黑色膠帶包覆，長度為31. 5公分；手套17個中有2個有明顯油垢，17個手套用橡皮筋綁等情，有審判筆錄在卷可參。被告甲○○、乙○○共乘之機車內既攜有上揭行竊電纜線所用或預備供行竊及綑綁電線所用之物，顯然其等並非單純為廖建正搬運電纜線，或於廖建正焚燒電纜線時方行在場，否則，廖建正如已獨自完成竊盜，且將竊得之電纜線放入麻布袋，並以機車移往他處焚燒，其所備工具當已收拾完畢，又何須另將所攜數十支鐵條中之2支交由被告甲○○保管，被告甲○○又何有廖建正用以行竊及綑綁電纜線所用餘之黑色塑膠束條、手套等物！其等應是於廖建正焚燒電纜線前，即與廖建正會合，並共同持有鐵條、黑色塑膠束條、手套等物至明。
㈢被告甲○○、乙○○男女有別，體力不同，而電纜線須以攀
爬電線桿剪除之方式行竊，形長質重，女性不易勝任，又依其等與廖建正持有犯罪工具之情形，堪認係由被告乙○○在現場把風，而被告甲○○與廖建正2人則以鐵條、手套為攀爬電線桿之工具，持破壞剪竊取電纜線，較符行為分擔之方式。
三、被告甲○○、乙○○就何時或如何前往濁水溪15號觀測台附近，與廖建正會合一情，所述互歧。
㈠被告甲○○供稱：「（廖建正何時打電話給你？）是95年1
月28日凌晨4時20分許。．．是95年1月27日下午24時許，我與廖建正在電話閒聊中，就知道廖建正有竊取電纜線。．
．」（警卷第2-3頁）、「我與乙○○從友人家回來，廖建正打電話給我們說要我們幫他搬東西，．．從張美華家，要回到我家的半路，接到廖建正的電話。．．我是在今天（指
95 年1月28日）凌晨3點左右到達張美華家，我待了約5分鐘後離開，沒有看到張美華。．．有先用電話連繫（張美華），結果她不在家」等語（偵卷第15-16頁）。
㈡被告乙○○則供稱：「我與甲○○95年1月28日凌晨4點多，
從我○○○鎮○○○路○○號要出去，原本是要去西螺鎮上吃宵夜，但是沒有去，然後大約快5點的時候，廖建正打電話給甲○○，說要請甲○○幫忙搬電纜線，．．（在95年1 月28日4點鐘以前，你與甲○○有無出門過？）沒有，我們一直在家裡。．．我們4點多出發，到達時約5點左右。．．（95年1月28日凌晨3點有無到張美華家？）沒有」（偵卷第19-20頁）等語，其等2人就是否曾於95年1月28日凌晨前往張美華家一情，供述顯然不同，何時出門，亦有相異。
㈢再佐以檢察官於95年1月28日訊問中，當庭勘驗被告甲○○
所持之手機中通聯記錄，其中與張美華通聯者，係同日0時46分，張美華來電，同日5時29分，被告甲○○去電；又與廖建正通聯者，係同日5時29分，被告甲○○去電，同日6時57分，廖建正來電等情，有勘驗筆錄及勘驗照片10張可佐，亦核與被告甲○○所述不合，足見被告甲○○、乙○○所稱於當日凌晨3或4時出門，曾往張美華家，再於接得廖建正電話後，方與廖建正會合云云，並不實在。
四、此外警方查獲之已經剝除外皮之電纜銅線79.2公斤，係臺電公司設置在編號景新43東5號等8支電線桿上之物，業據證人即臺電公司雲林區營業處外線技術員林彥谷於警詢中證述屬實（警卷第10-11頁），並有現場照片3張及贓物認領保管單1張附卷可稽。又關於被告所共同竊取之電纜線之供電區域用電戶數為12戶，有臺灣電力股份有限公司雲林區營業處96年4月20日雲區維線發字第96040215號函及附圖附卷可參（本院卷第59頁）。
五、雖臺灣電力股份有限公司雲林區營業處96年4月10日雲區維線發字第96040009號函及所附附件資料認失竊地點失竊之電纜線長817.2公尺（本院卷第42頁），本案查獲之電纜線如前述業據證人即臺電公司雲林區營業處外線技術員林彥谷於警詢供述僅約400公尺（見警卷第10頁、第11頁），容有數量短少之處。惟從審判之實務經驗得知，竊取電纜線之案例多數被告共犯竊盜，得手後再行分贓之事例所在多有。且本案因無事證顯示被告共犯竊取失竊地點總長817.2公尺之電纜線，自不能執此經驗論定被告共犯竊取總長817.2公尺電纜線之犯罪事實。縱然如此，被告竊取查獲之失竊電纜線之犯行，應可認定，尚不能憑失竊電纜線長度與查獲電纜線長度之不相吻合一事，即認被告竊盜事證不能證明。
六、證人廖建正雖於原審審理中證稱：係伊一人竊取電纜線，被告甲○○、乙○○與此無關云云。但證人廖建正稱其曾於凌晨2或3時許，以電話通知被告甲○○前來幫忙搬運電纜線，惟未告知至何處載運，又未告知欲往何處，且伊於焚燒電纜線時，僅告知係燒垃圾，被告甲○○、乙○○距離很遠等語，顯然與被告甲○○、乙○○上揭供述之情節不符。又證人廖建正對於原審提示手套及黑色塑膠束帶等物，初答稱為伊所有之物，惟告以被告甲○○已坦承為其所有後，卻又改稱為被告甲○○所有之物云云，可見證人廖建正意在維護被告甲○○、乙○○之情甚明。參以證人廖建正對於其行竊時間亦初稱為查獲前數日，於得悉被告甲○○供詞後，始改稱為當晚行竊，其本意在使為警查獲之被告甲○○、乙○○脫免竊盜之嫌至為灼然。是其證述被告甲○○、乙○○未參與行竊云云，實係曲意維護之詞，當無可採，不足為有利被告等之認定。
七、綜上所述，被告等所辯及證人廖建正有利之證詞均不可採信，由上開論述可見：被告為警查獲時，持有竊取失竊電纜線之鐵條、手套等工具，該等工具為證人廖建正所有持以竊盜，本案查無其他事證，足以認定被告非僅係單純持有竊盜工具而已。參以被告與證人廖建正在隱密之雲林縣濁水溪15號觀測台附近燒取電纜銅線，並於燒完欲前往變賣途中經警查獲，被告於為警攔查後，除與證人廖建正分頭逃跑外並將電纜線藏放水溝邊等情。由上揭事實可以推斷，被告深知該等電纜銅線是竊盜而來。衡情應認被告持上開工具竊取電纜線之於95年1月26日下午2時前某時，在雲林縣濁水溪15號觀測台附近，以扣案鐵條、手套、扣押於另案之油壓剪等物竊取電桿上電纜線，並與證人廖建正共同攜至觀測台附近之空地燃燒以取得銅線，伺機變賣至明，從而被告之犯行事證明確，堪以認定。
貳、論罪科刑之理由
一、㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正
，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
㈡查刑法第28條、第33條第5款等條文已於94年2月2日修正公
布，其中 (一)修正後刑法第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。(二)第33條第5款由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額高為三十倍。」，並均自95年7月1日起施行，是依上開規定，被告行為後刑法第28條、第33 條第5款等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，因被告之行為，無論依新法或舊法，均屬共犯；又修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，則綜合上情，比較新舊法結果，本於不得分割適用之原則，自以修正前刑法第28條、第33條第5款之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，此部份自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條、第33條第5款之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第1條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1之1條規定之適用，合先敘明。
二、復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。查被告甲○○、乙○○夥同廖建正行竊所用之破壞剪，長約20至30分公之間，係一般五金行可購得之物，為證人廖建正證述甚明；又扣案之鐵條2支係2支長螺絲之金屬物品，以黑色膠帶包覆，長度為
31. 5公，形長質重，在客觀上均足對人之生命、身體及安全構成威脅，堪認係屬兇器之類無訛。故核被告甲○○、乙○○其分別持此等兇器竊取臺電公司雲林區營業處管領之電纜線，因而妨害供公眾之電氣事業，核其2人所為，均係犯刑法第321條第1項第3、4款之加重竊盜罪及第188條之妨害公用事業罪。
三、被告甲○○、乙○○2人與廖建正，就上揭之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等人以一行為觸犯加重竊盜及妨害公用事業等2罪名為想像競合犯，應從一重之加重竊盜罪處斷。
參、本院撤銷改判之理由：
一、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：本件公訴人就被告甲○○、乙○○另涉犯刑法第188條妨害公用電器罪嫌部分業據提起公訴在案，原判決以公訴人到庭減縮此部份，即遽認起訴效力及範圍已變更而認無審究必要，未予審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑太輕，及被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判，以期適法。爰審酌被告甲○○前因毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，雖未構成累犯，但夥同廖建正及被告乙○○共犯竊取電纜線之犯行，竊取之電纜線長達約400公尺，數量甚多，除造成台電公司之損害外，亦因此致使用電戶12戶諸多用電上之不便，危害民生經濟，犯罪之情節與犯罪所生之危害非輕，惡性重大，犯後復無悔意；又被告甲○○原以賣菜為業，因失業半年多而犯案，其等2人為同居關係，被告甲○○復染有施用毒品惡習等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，期收矯治之效。
二、扣案鐵條2支雖為共犯廖建正所有供犯本罪所用之物，然基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至於手套17個，其中2個有明顯油垢，應係供本件犯罪所用之物，另其餘15個手套及黑色塑膠束條3條則係預備供犯罪所用之物，且均係被告甲○○所有，爰均併予宣告沒收。至於其他用以行竊之鐵條及破壞剪，因未扣案，且非違禁物，為免沒收不易，皆不併予宣告沒收，附此敘明。
肆、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段。
㈡95年7月1日修正施行後刑法第2條第1項前段、第321條第1項
第3、4款、第188條、第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第28條。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如法 官 羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 96 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第188條妨害鐵路、郵務、電報、電話或供公眾之用水、電氣、煤氣事業者，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。